Sentencia CIVIL Nº 206/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1359/2018 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342M20140000785
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1359/2018
Asunto: 101523/2018
Autos de: Incidente concursal. Otros (192 LC) 39/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)
Negociado: C8
S E N T E N C I A nº 206/2020
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D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a veintiséis de marzo de dos mil veinte.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1359/2018,
procedente de los autos de incidente concursal 39/2018 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, sobre
sobre elevación a público de contratos de compraventa de inmuebles.
Es parte apelante PRADUL SL, representada por el Procurador D. JAVIER SALVADOR MARTÍN GARCÍA, y
asistido por letrado D. RAMÓN ISABELO PASCUAL GUIRAO.
Es parte apelada D. Alejo , representado por el Procurador D. JUAN CARLOS LOPEZ RUIZ y asistido por letrada
Dª ANTONIA MARÍA CONTRERAS FLORES.
Fue designado ponente el Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.- En el incidente concursal 39/2018 consta Sentencia 347/2018, de 20 de julio, con el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Alejo , representado por el Procurador Don Juan Carlos López Ruiz, contra la Administración Concursal, representada por el Procurador Don José Luis Soler Meca, y contra la concursada Proyectos del Levante Almeriense, SA, representada por la Procuradora Doña Mercedes Villena Tous, con la intervención de Pradul, SL, representada por el Procurador Don Javier Salvador Martin Garcia: 1.- Debo condenar y condeno a las demandadas, PROYECTOS DEL LEVANTE ALMERIENSE, S.A., y la Administración concursal en la medida que a cada una competa, a dar Cumplimiento a los Contratos Privados de Compraventa referenciados sobre las vivienda NUM000 y NUM001 , sitas en la URBANIZACION000 de Vera, Almería, construida sobre la finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Vera, en cuanto al Otorgamiento de la Escritura Pública de Compraventa, libre de cargas, gravámenes y arrendamientos. 2.- Que previo a proceder a otorgar dicha escritura, la parte actora deberá justificar haber ingresado en la cuenta de la concursada, y a cuenta del precio de la vivienda NUM000 de la URBANIZACION000 de Vera, la cantidad de doce mil veinte euros con veinticinco céntimos (12.020,25.- €), más el IVA correspondiente del precio de dicha vivienda y el de la vivienda NUM001 , al tipo de determine la norma Tributaria aplicable en el momento de su devengo. 3.- Que, a su vez, previamente al otorgamiento de la escritura, deberá acreditar la administradora concursal de Proyectos del Levante Almeriense S.A., que está creada jurídicamente, a través de la correspondiente Escritura Pública de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal, debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad de Vera. Y todo ello, sin efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales'.

2.- Con traslado a la interviniente, presentó recurso de apelación.

3.- Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, sin solicitud de prueba, se fijó el pasado día 24 para deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.- Una vez más, la Sala recibe a conocimiento las relaciones de la concursada con terceros adquirentes de la tan litigiosa promoción de viviendas de URBANIZACION000 en Vera. En el presente caso, se trata de la venta de dos viviendas, donde las partes demandadas se allanan a la realidad de un venta anterior recogida en el plan de liquidación, pero, en lo sustancial, la interviniente, Pradul SL, recurre la validez de la venta de una de las dos viviendas litigiosas en este procedimiento bajo el argumento sustancial de que no constaba en el plan de liquidación.

2.- El argumento sustancial de la recurrente está basado en la existencia de una impugnación soterrada del informe de la Administración concursal y del plan de liquidación, puesto que la venta de las viviendas, aunque se haya traído a esta Sala una de ellas, es anterior a la declaración del concurso, sin que la hoy actora haya insinuado crédito alguno. Simplemente, ya aprobado el plan de liquidación, y vencida toda posibilidad de impugnación del informe de la Administración Concursal y, más aún, aprobado el plan de liquidación, comparece la actora alegando que tiene un contrato con la concursada de transferencia de dos viviendas, una en esta sede impugnada, por el que se le transfiere la propiedad de la vivienda en cuestión.

3.- Esta cuestión ha sido tratada por nuestros autos 267/2018, de 12 de junio, y 5/2019, de 11 de enero, también dictados en el procedimiento concursal que nos ocupa. El primero es el auto que aprueba la liquidación de este procedimiento, recordando que la juzgadora de instancia también se refiere a él (al menos el dictado en primera instancia para rechazar este óbice procesal, conectado íntimamente con el fondo de la cuestión). Y el segundo se dicta en un supuesto de una demanda colectiva de varios compradores respecto de la promoción o promociones implicadas con el mismo objeto que el presente, que fue inadmitido por un supuesto como el que aquí se invoca. En este segundo auto, con cita en el primero, dijimos lo siguiente.

3.- A la presentación del informe a que se refiere el art. 74 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, la administración concursal, con una antelación mínima de diez días previos a la presentación del informe al juez, dirigirá comunicación electrónica al deudor y a los acreedores que hubiesen comunicado sus créditos y de los que conste su dirección electrónica, informándoles del proyecto de inventario y de la lista de acreedores, estén o no incluidos en la misma. La misma comunicación se publicará en el Registro Público Concursal.

4.- Los acreedores podrán solicitar a la administración concursal, igualmente por medios electrónicos, hasta tres días antes de la presentación del informe al juez, que se rectifique cualquier error o que complementen los datos comunicados. La administración concursal dirigirá igualmente por medios electrónicos una relación de las solicitudes de rectificación o complemento presentadas al deudor y a los acreedores, la cual será también publicada en el Registro Público Concursal (art. 95.1).

5.- No obstante, esta es la redacción vigente, por reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal. Es recomendable transcribir la redacción del precepto antes de dicha Ley, que procede de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal: La administración concursal, con una antelación mínima de diez días previos a la presentación del informe al juez, dirigirá comunicación electrónica a los acreedores sobre los que conste su dirección electrónica, informándoles del proyecto de inventario y de la lista de acreedores. Los acreedores podrán solicitar a la administración concursal, igualmente por medios electrónicos, hasta tres días anteriores a la presentación del informe al juez, que se rectifique cualquier error o que complementen los datos comunicados.

6.- Continúa diciendo el art. 95 lo que sigue, en lo sustancial lo mismo que ya venía estableciendo ese precepto desde el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica: 2. La presentación al juez del informe de la administración concursal y de la documentación complementaria se notificará a quienes se hayan personado en el concurso en el domicilio señalado a efectos de notificaciones y se publicará en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado. Además, la administración concursal comunicará telemáticamente el informe a los acreedores de cuya dirección electrónica se tenga conocimiento. 3. El juez podrá acordar, de oficio o a instancia de interesado, cualquier publicidad complementaria que considere imprescindible, en medios oficiales o privados. Con anterioridad a ese Real Decreto Ley, el apartado 2 del art.

95 se remitía al art. 23 LC, con lo que bastaba la publicidad a través de edictos.

7.- 1. Las partes personadas podrán impugnar el inventario y la lista de acreedores, dentro del plazo de diez días a contar desde la notificación a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior, a cuyo fin podrá obtener copia a su costa. Para los demás interesados el plazo de diez días se computará desde la última publicación de las previstas en el artículo anterior. 2. La impugnación del inventario podrá consistir en la solicitud de la inclusión o de la exclusión de bienes o derechos, o del aumento o disminución del avalúo de los incluidos. 3.

La impugnación de la lista de acreedores podrá referirse a la inclusión o a la exclusión de créditos, así como a la cuantía o a la clasificación de los reconocidos ( art. 96 LC).

8.- Por su parte, el art. 23 LC regula las reglas generales de publicidad de las actuaciones concursales, dentro del cual se encuentra el apartado 2, que se ha mantenido invariable desde la publicación de la LC, a cuyo tenor: En el mismo auto de declaración del concurso o en resolución posterior, el juez, de oficio o a instancia de interesado, podrá acordar cualquier publicidad complementaria que considere imprescindible para la efectiva difusión de los actos del concurso.

9.- El Juez a quo relata en el auto los hitos de publicidad del informe de la Administración concursal. A saber: a), se presenta el informe a 10 de abril de 2015; b) se requiere a la Procuradora de la concursada para que acredite la publicación del informe ante el Registro Público Concursal (RPC) a 7 de mayo de 2015; c) el requerimiento se reitera a 20 de mayo y 12 de junio de 2015; d) el edicto es presentado en el RPC a 10 de julio de 2015; e) Ese mismo día de 10 de julio es publicado el edicto.

10.- Por tanto, según el juzgador a quo, si la demanda se presenta en abril de 2017, la impugnación del inventario se habría producido dos años después de la publicidad ordenada por la Ley, por lo que estaría fuera de plazo. En cambio, para los actores, se considera que el concurso es complejo, como así lo reconoce en su informe la AC, que no ha recibido colaboración de los administradores de la concursada, desconoce los cambios de patrimonio y no ha podido examinar la documentación contable, lo que significa que había otras personas interesadas en el Concurso que no han tenido conocimiento de él. El juzgador debería haber optado por otras medidas de publicidad tal y como establece el art. 23.2, lo que no ha hecho.

11.- La legitimación para impugnar el inventario es por 'las partes personadas e interesados' ( art. 96.1), lo que se traduce en que basta la invocación de un interés legítimo para ser considerado parte y presentar incidentes, siempre que se haga con abogado y procurador ( art. 184.3 y 4 LC). De la misma forma, el objeto de las impugnaciones se refiere a los dos anexos típicos que configuran la masa activa y pasiva del concurso: impugnación del inventario y la lista de acreedores (art. 96.2 y 3), y en cada modalidad, normalmente, están legitimados las las partes a que se refiere el art. 96.1: en el caso de impugnación de lista, ordinariamente será los acreedores los interesados.

12.- Pero, en lo que aquí importa, en el caso de impugnación de inventario, ordinariamente no será los acreedores los que lo impugnen, sino que, en el caso sobre todo de exclusión de bienes de la masa activa, como en los presentes autos, quienes los impugnarán son los interesados ajenos a la lista de acreedores, esto es, quien afirme la titularidad del bien incluido en el inventario por considerarse ajeno al concurso, él mismo y el bien que reclama.

13.- Sucede que la verdadera comunicación del informe, según el art. 94 LC, lo es a los acreedores, a los que se les comunica incluso por correo electrónico, pero no hay una comunicación específica a estos interesados, como los demandantes en el presente incidente, porque en realidad se desconoce si existen y quiénes son, hasta que finalmente, como ha acontecido, aparecen, ciertamente 2 años después de la presentación del informe de la AC.

14.- En efecto, no puede ponerse en pie de igualdad al acreedor de la concursada, parte natural del concurso de acreedores, que, por ser conocido y derivar de su contabilidad, se le comunica desde el primer momento la pendencia del concurso incluso por correo electrónico ( art. 24.1 LC), respecto de cualquier otro interesado, como el que aquí nos ocupa, que no tiene conocimiento personalizado del concurso de acreedores, con los riesgos que puede conllevar.

15.- A ese interesado le es aplicable la doctrina constitucional que establece que el acceso al proceso y la defensa de sus intereses son tutelables conforme al art. 24 de la Constitución ( SSTC 306/2006, 195/2007, 84/2008 y 150/2008), de forma que debe de vigilarse el correcto conocimiento de los términos del concurso, con el objeto de evitar situaciones claudicantes si no están personados y no se le dirigió una comunicación individualizada de la existencia del concurso ( SSTS 113/2001, y 126/2006).

16.- Esta Sala ha dicho (Auto 57/2018, de 6 de febrero) que la fijación del inventario no tiene carácter preclusivo en ninguno de los estados del procedimiento concursal, por lo que puede ser modificado en cualquier momento, a consecuencia de las impugnaciones del inventario en fase intermedia o a consecuencia de las acciones que puedan derivarse en el seno del concurso. Constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento ( art. 76 LC). Por el contrario, el pasivo sí que tiene la consideración monolítica: si el crédito no se insinúa, no se incluye en la lista de acreedores y no se impugna el informe de la Administración Concursal en tiempo y forma, el crédito queda perjudicado ( art. 97 LC), desaparece del pasivo, pudiendo con posterioridad resurgir a consecuencia de un convenio ( art. 134.1 LC).

17.- En cambio, el activo tiene un 'efecto extensivo': es la garantía de los acreedores para pago de sus créditos, por lo que perfectamente puede modificarse al alza ('bienes y derechos integrados (...) y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento' ( art. 76.1 LC). En la masa activa se integran los bienes y derechos a la fecha de la declaración de concurso, y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento, lo que implica que el inventario es dinámico, mientras que la lista de acreedores es estática.

18.- El inventario no cumple la finalidad de determinar con exactitud la masa activa - como sí ocurre con la lista de acreedores-, sino de informar sobre ella a los acreedores afectados por un posible convenio o de orientar la liquidación, en su caso. Por tanto, la Sala considera que en un plan de liquidación es posible la depuración de la masa activa siempre y cuando la causa de exclusión sea clara, directa e inmediata. En los demás supuestos, habrá de acudirse a los procedimientos correspondientes ya establecidos en la misma Ley Concursal.

19.- De ahí que, con las consideraciones recogidas en la Sección 28 de la AP de Madrid, Auto 117/2017, de 7 de julio, entre otros, hemos afirmado que, si bien el plan de liquidación no es un trámite idóneo para ventilar la exclusión de un bien, y, por tanto, no cabe el incidente de exclusión de bienes en fase de liquidación, esto se entiende sin perjuicio de que, si realmente un bien incluido en el inventario no es propiedad de la concursada, no pueda ser objeto de realización por el mero hecho de que figure en dicho inventario'.

20.- Y es que el inventario está sujeto a la posibilidad de exclusión e inclusión continuada. En efecto, hemos dicho que el inventario puede estar sujeto a modificaciones en el devenir del expediente concursal, por ejemplo como consecuencia de las sentencias dictadas en segunda instancia o por el Tribunal Supremo al resolver los oportunos recursos en los incidentes de impugnación del inventario presentados con su informe por la administración concursal, o por el éxito de una acción de separación del artículo 80 de la Ley concursal (la cual no tiene señalado un concreto plazo de ejercicio).

21.- Pero en el presente caso no se dan ninguna de estas condiciones, dado que por el hecho afirmado de ser titular de los activos incluidos en el concurso se deduce, de conformidad con el art. 61 de la Ley Concursal, que los presuntos adquirentes hoy incidentantes están dentro del concurso. Según se deduce de dicho precepto, si el bien está en posesión de los adquirentes, ello no implica que haya salido del concurso, y, en todo caso, la el crédito o deuda que tengan con la concursada les hace entrar en la masa pasiva o activa del concurso.

Mucha más vigencia tendrá el precepto si el bien no está en posesión de los adquirentes. En este caso, un hipotético derecho de entrega les hace ser titulares de un crédito contra la masa (o de un gasto de la masa, según la concepción que se siga), y, correlativamente, por el pago aplazado, hay un activo en el concurso. En consecuencia, los actores estuvieron siempre en el concurso y deben someterse a su disciplina.

22.- En concreto, el presente incidente se ha presentado dos años después del cierre de la fase intermedia y ya entrada, y avanzada, la fase de liquidación. En el Auto 267/2018, de 12 de junio, ya dijimos que, conforme al artículo 148 LC, dentro de los quince días siguientes al de notificación de la resolución de apertura de la fase de liquidación a la administración concursal, presentará ésta al juez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso que, siempre que sea factible, deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos. El plan de liquidación por tanto determinará las formas en las que el activo de la sociedad deberá ser enajenado. Los artículos 146 y 147 LC recogen los efectos de ello: 1º. Además de los efectos establecidos en el capítulo II del título III de esta Ley, la apertura de la liquidación producirá el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de aquellos que consistan en otras prestaciones. 2º. Durante la fase de liquidación seguirán aplicándose las normas contenidas en el título III de esta Ley en cuanto no se opongan a las específicas del presente capítulo.

23.- Lo anterior afectará necesariamente a los contratos vigentes tal y como expresa, para el abreviado, el artículo 191 ter: 'En el auto por el que se apruebe el plan de liquidación el juez podrá acordar la resolución de los contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes, con excepción de aquellos que se vinculen a una oferta efectiva de compra de la unidad productiva o de parte de ella.' Es decir la integración de todos los preceptos de la norma concursal nos lleva a que a partir de la apertura de la liquidación y posterior aprobación del plan los contratos habrán de cumplirse conforme a lo que se recoge en dicho plan. A ello se sujeta por tanto la gestión y administración de la sociedad resultando que será dicho plan de liquidación el que marque las pautas de los mismos. Es por ello que el último apartado del artículo 192 LC recoge lo siguiente: 'No se admitirán los incidentes que tengan por objeto solicitar actos de administración o impugnarlos por razones de oportunidad.' 24.- La reclamación de bienes debe de llevar consigo el sometimiento a las normas del concurso, en concreto, si se quieren hacer valer los contratos de venta, será necesario someterse a lo previsto en los artículos 61 y 62 LC cuya doctrina jurisprudencial está consolidada. Se trata de la sujeción a un plan de liquidación y la posibilidad de oposición o no al mismo que también está prevista y canalizada en la propia normativa concursal (148 LC) con algunas matizaciones en los artículos 57 y 155 de la misma norma que no son aplicables al caso.

Con un incidente como el que nos ocupa se plantearía realmente una impugnación contra el plan de liquidación y no otra cosa. Se pide el cumplimiento de un contrato que habrá de sujetarse a los criterios de dicho plan de liquidación y no a otro. Por lo tanto se utiliza una vía ya precluida para forzar una situación que procesalmente no es válida. A este respecto debemos aclarar dos concretos preceptos que se citan: Por un lado el artículo 80 LC en relación al 1124 CC y por otro lado el citado artículo 192 LC.

25.- En lo que respecta al 80 LC la norma recoge lo siguiente: 'Los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos. Contra la decisión denegatoria de la administración concursal podrá plantearse incidente concursal.' La parte solicita cumplimiento de contrato lo que significa que entonces no entraba dentro del régimen de dicho precepto; y además señala el documento de 30 de marzo de 2015 , posterior a esa supuesta compensación en diez años , como instrumento legitimador de su derecho. De esta forma resultaría que si esa venta por compensación se realizó lo fue respecto de algo que no tenía la concursada en dicho momento por lo que difícilmente puede ser aplicado el artículo 80 LC. Máxime cuando lo evidente no es simplemente un incidente concursal sino una previa reclamación a la administración concursal y frente a su negativa ese incidente.

26.- En relación al artículo 192 LC tampoco es aplicable. Conforme a dicho precepto todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en esta ley otra tramitación se ventilará por el cauce del incidente concursal. Pero en el presente supuesto el cauce para hacer valer sus posibles derechos por el demandante o bien es la comunicación de créditos (pues señala que entregó determinadas cantidades a la concursada) o bien como oposición al plan de liquidación una vez abierta la misma.

27.- Es decir, por todo lo anterior la demanda incidental debió no ser admitida y seguir el cauce previsto en el artículo 194.2 LC: 'Si el Juez estima que la cuestión planteada es impertinente o carece de entidad necesaria para tramitarla por la vía incidental, resolverá, mediante auto, su inadmisión y acordará que se dé a la cuestión planteada la tramitación que corresponda. Contra este auto cabrá recurso de apelación en los términos establecidos en el apartado 1 del artículo 197.' Al plantear la cuestión de cosa juzgada en el procedimiento y ser así apreciada con carácter previo a entrar en el fondo del asunto ello permite a esta Audiencia Provincial asumir la instancia y por tanto considerar que en el supuesto concreto no existe cosa juzgada, pero sin embargo no debió ser admitida a trámite el citado incidente concursal. De esta forma procede el sobreseimiento y archivo aunque por otras razones.

28.- La alegación de que no se aplicó correctamente el art. 23.2 de la Ley Concursal carece de consistencia.

La recurrente no duda que los actos sustanciales objeto de publicidad fueron objeto de publicación necesaria, pero reclama la aplicación del apartado 2 de dicho precepto, a cuyo tenor: 'en el mismo auto de declaración del concurso o en resolución posterior, el juez, de oficio o a instancia de interesado, podrá acordar cualquier publicidad complementaria que considere imprescindible para la efectiva difusión de los actos del concurso'.

Como se puede apreciar de dicho precepto, el mismo incluye la posibilidad de efectuar comunicaciones adicionales de oficio, por lo que el control de la medida sólo puede efectuarse respecto de la medida concreta adoptada si es desproporcionada, o por el proponete, si pedida, no se adopta. En este caso no hubo proposición previa para estas nuevas medidas, dado que es ahora cuando se reclama al juez que las debió haber adoptado, entonces necesariamente de oficio.

29.- Y si es así, no puede haber control sobre las no adoptadas. Cabría pensar en que hubiera circunstancias especiales que aconsejara que se adopten, para lo cual la norma fija un criterio: deben ser 'imprescindibles'; no basta con que sean convenientes, tampoco necesarias, sino algo más: imprescindibles. La razón de este riguroso requisito se debe a que esa publicidad generará gastos, que necesariamente serán contra la masa, encareciendo el concurso. La recurrente no aduce el tipo de publicidad requerida, pero cabe pensar en alguna de las ya típicas, aunque no en la actualidad: en la redacción originaria de la LC se interesaba la publicación en diarios privados, en la prensa local, regional o nacional según el ámbito. Se consideró que esto generaba gastos innecesarios, y por eso se derogó.

30.- Por tanto, una norma que autorice al juez del concurso a efectuar publicidad adicional no reglada ni solicitada por ninguna de las partes difícilmente puede ser controlada por esta Sala si la adoptada es ninguna, dado que, con independencia de que pueda haber una regla que discipline su adopción (la imprescindibilidad) estamos ante una facultad discrecional de libre apreciabilidad por el juez de oficio para la mejor gestión del concurso, una norma de gestión ordinaria y no una norma que discipline los derechos y obligaciones, procesales o sustantivos, dentro del concurso. Si además no se dan criterios de prescindibilidad o imprescindibilidad ni media imaginable no aplicada por el juez del concurso, la Sala aún menos puede controlar al aludida omisión del juez del concurso. La Sala puede apreciar compromiso con los derechos procesales de los recurrentes si las medidas de publicidad omitidas son las necesarias. Por el contrario, adaptadas éstas, no hay compromiso con tales derechos.

31.- En consecuencia, y volviendo a este asunto, si, como la actora alega, y acepta la juzgadora de instancia, contrata en el año 2002 (según documento nº 1), con entrega de la cosa en el año 2008 (documento nº 3), y recibe posesión más allá de la declaración del concurso y, más aún, de la apertura de la fase de liquidación, no puede tener pretensiones de reconocimiento de créditos (en concreto, el reconocimiento de un contrato sinalagmático, con obligaciones pendientes de cumplimiento, que genera obligaciones para las dos partes como tal contrato sinalagmático, si no se somete a las reglas del concurso, en concreto, la insinuación de su crédito (una pretensión de entrega de un activo de la masa), y, además, impugna el valor dado por la Administración Concursal respecto de ese bien.

32.- Es cierto que el art. 61 LC se aplica también en liquidación ( art. 147 LC), pero, como dice el precepto, en tanto no se opongan a las disposiciones específicas de proceso liquidatorio. Y en esta fase tenemos ya un plan liquidación con una determinada valoración a la que el hoy actor no se ha opuesto, ni tan siquiera en fase intermedia, de forma que, ya abierto y continuado el plan de liquidación, en el año 2017, pretende una acción que modifica actos ya firmes, como la valoración de los activos inmobiliarios existentes en el inventario. En consecuencia, este motivo, avanzado por la Administración Concursal y por la hoy apelante en su contestación, debe ser estimado.

33.- En suma, la recurrente no puede alegar que desconocía la existencia del concurso, y, a las alturas de un procedimiento concursal donde ya consta la aprobación del plan de liquidación, no puede aparecer alegando un contrato de compraventa adquirido casi diez años atrás, obviando toda la tramitación del procedimiento concursal.

34.- Finalmente, hay que recordar que venimos diciendo que, más allá de la indebida aceptación acrítica de la referencia testifical, esta Sala ya ha dicho que los pagos en mano son meras alegaciones que constituyen en quien lo alega en la misma situación que está en esa alegación, esto es, no añaden nada nuevo a la alegación: quien hace esa alegación tiene que probar ese pago en mano por ser hecho extintivo alegado conforme al art.

217.3 LEC ( Ss. de 19 de diciembre de 2017, Rollo 1068/2016, y 26 de abril de 2019, Rollo 621/2017).

35.- La Sala ya ha declarado en otras resoluciones que la transmutación de un objeto, de una promoción distinta de la que nos ocupa, por la promoción que discurre en el seno del concurso es una venta simulada sin existencia de causa. Y en tal tesitura, se trataría de unos pagos para otra promoción distinta de la incursa con la concursada. Procede de un pago que hubo realizado la actora para una vivienda en Ingofersa. Esa promoción no llegó a la culminación, para lo cual el Sr. Ezequiel muta el pago, e imputa la vivienda a los activos hoy en la masa activa del concurso. Por eso se sigue procedimiento penal, como así consta de la documentación aportada por la Administración Concursal.

36.- Se trata de unos contratos indebidos, sin que conste la entrada en la caja social de dinero alguno como han alegado las demandadas. Ante esta situación, no basta con que el Sr. Ezequiel declare en juicio que recibió el dinero, que no se niega, sino si lo ingresó en la caja social.

37.- Esta situación se ve claramente en el caso de autos. La Administración Concursal acepta como vendida una de las viviendas, en la que existe falta de pago de parte del precio, hasta el punto de que acepta menos cantidad faltante de la que alega la actora.

38.- En cambio, respecto de la otra vivienda, la controvertida en esta instancia, hay una previa renuncia y su sustitución posterior por la controvertida en esta instancia, sin que conste que el dinero pagado haya entrado en la caja social. Más aún, consta que la vivienda sustituta fue vendida a dos compradores, el hoy actor y otra persona, siendo así que, al momento de la sustitución tenía pagada la actora más de la mitad del precio de la venta.

39.- En cualquier caso, como ha dicho esta Sala en otros procedimientos, la actora, con dos contratos celebrados en el año 2003 no puede escapar de un concurso de acreedores con auto de aprobación del plan de liquidación en el año 2015, sin que hasta ahora haya aparecido en el concurso más que presentando la presente demanda en el año 2018.

40.- Cobran sentido los criterios de oposición de la Administración Concursal y de la mercantil Pradul SL, a la sazón propietaria del inmueble donde se construyó la promoción de autos, en el sentido de que habrá de estar a la situación informada en los informes provisionales y en el plan de liquidación.

41.- No es cierto lo que dice la juzgadora de instancia en el sentido de que, con invocación del art. 61 LC, la presente cuestión se limita a una cuestión de determinación de masa activa. También afecta a la situación de la masa pasiva en tanto que la petición del actor incluye una obligación de la concursada, lo que le incluye en la masa pasiva del concurso ( art. 49 LC).

42.- Por todo lo cual, procede la estimación del recurso, con revocación de la resolución impugnada en el punto controvertido. No se imponen las costas de esta instancia ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 39/2018, de 20 de julio, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, en autos 39/2018 del que deriva la presente alzada, 1.- REVOCAMOS la sentencia indicada, en el sentido de desestimar la demanda respecto de la NUM001 de la URBANIZACION000 de Vera, Almería.

2.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.