Sentencia Civil Nº 207/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 744/2009 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 744/09

Juzgado de Primera Instancia nº 2 Elche

Autos nº 1710/07

SENTENCIA Nº 207/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a quince de abril de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1710/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Custodia , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Pérez- Bedmar Bolarín y dirigida por el Letrado Sr. Martinez de Heras, y como apelada la parte demandada D. Fermín , representada por el Procurador Sr. Pastor Esclapez y defendida por el Letrado Sr. Péral Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 1710/07, se dictó Sentencia con fecha 29/1/09 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la procurador D. José Angel Pérez-Bedmar Boalrín, en nombre y representación de Doña Custodia , contra D. Fermín, debo acordar y acuerdo absolver al demandado de los pedimentos dirigios en su contra, con condena en costas para la actora.

Y desestimando como desestimo la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Modesto Pastor Esclapez, en nombre y representación de D. Fermín contra Doña Custodia, debo acordar y acuerdo absolver a la demandada reconvenida de los pedimentos dirigidos en su contra con condena en costas para el actor reconviniente."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 744/09 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada. Para la deliberación y votación se fijó el día 24/3/10 .

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 29 de enero de 2009, procedió a desestimar la demanda principal planteada por la Sra. Custodia, así como la demanda reconvencional planteada por el Sr. Fermín, imponiendo a cada uno de ellos las costas derivadas de sus respectivas demandas. Frente a la citada Resolución se alzan en apelación ambas partes, manteniendo sus respectivas pretensiones.

Procede la Sentencia de instancia a desestimar la demanda principal, en la que la Sra. Custodia reclamaba al demandado Sr. Fermín el pago de la cantidad de 63.106'20 ? en concepto de tercer y cuarto vencimiento del pago aplazado de la suma de 20.000.000 de ptas plasmado en la cláusula 5ª del acuerdo suscrito por ambas partes con fecha 13 de diciembre de 1985 , con sus correspondientes intereses moratorios desde la fecha de vencimiento, así como la suma de 132.222'66 ? correspondientes a la cláusula 6ª del acuerdo citado; reiterando la demandante su disposición a suscribir cuantos documentos públicos o privados sean precisos para llevar a cabo el cumplimiento de lo dispuesto en el contrato privado de fecha 13 de diciembre de 1985. Funda el Juzgador de instancia dicha desestimación , al entender que resulta de aplicación la excepción de contrato no cumplido, sobre la base de que nos encontramos ante un contrato (cláusulas 4ª a 6ª del acuerdo de 1985) con obligaciones recíprocas, consistente en la transmisión de las participaciones sociales que la Sra. Custodia tenía en la mercantil Construcciones Cediel S.A., a cambio del pago de un precio; de tal forma que no habiendo cumplido la demandante con la transmisión de las acciones no puede reclamar el precio, pues quien incumple no puede pretender que el contrato se cumpla , considerando que la demandante ha incumplido por: 1º resistencia a la transmisión desde el primer momento , no existiendo voluntad declarada de cumplimiento hasta 1993. 2º durante esos años caducaron los nombramientos del Consejo de Administración y fue dada de baja fiscal la mercantil citada en 1990, encontrándose actualmente en situación de cierre registral. 3º no haber puesto en marcha la actora el régimen de transmisión de las participaciones sociales prevista en los Estatutos. Concluyendo que pese haber recibido la actora parcialmente el precio fijado por la transmisión de las acciones de la mercantil Construcciones Cediel S.A., incumplió sus obligaciones de transmisión, por lo que no puede exigir que la parte cumpla.

Igualmente la Sentencia procede a desestimar la demanda reconvencional planteada por el demandado Sr. Fermín en la que solicitaba: 1º la Resolución por incumplimiento de los pactos de cesión de las acciones (cláusulas 4ª a 6ª del acuerdo de 1985), debiendo restituir la demandante la suma de 60.101'21 ? ya percibidos, al entender que la actora demandada de reconvención Sra. Custodia, hizo abandono de sus deberes como socia mayoritaria, colocándose en una posición que hacía imposible que cumpliese con sus obligaciones, manifestando una actitud rebelde al cumplimiento , señalando que no solo no cumplió, sino que no se encuentra en disposición de cumplir, resultando imposible el cumplimiento, en atención a lo dispuesto en el art. 6 de los estatutos sociales. 2º se condenara a la demandante a transmitir la parcela del Altet, exigiendo el cumplimiento de la cláusula 7ª del acuerdo de 1985 .

Funda el Juzgador de instancia la desestimación de las pretensiones del demandante de reconvención, en la estimación de la excepción de prescripción opuesta por la parte actora demandada de reconvención, al entender que resulta de aplicación el plazo de prescripción del art. 1964 del CC (quince años), para el ejercicio de las acciones de Resolución de los contratos , entendiendo que no se ha producido interrupción del plazo prescriptivo. Señalando igualmente, a mayor abundamiento, que no cabe el cumplimiento de la cláusula 7ª del acuerdo , al haber sido esta cuestión, expresa y plenamente resuelta en la Sentencia de fecha 12 de julio de 1986 .

SEGUNDO.- Funda la parte demandante apelante Sra. Custodia todo su recurso, en el error en que incurre el Juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada; así parte de que en la Sentencia de instancia el Juzgador duda de la voluntad de la actora de transmitir las participaciones sociales, hasta el ofrecimiento de 1993; como de la omisión por parte de la Sra. Custodia de realizar actos en relación con el art. 6 de los estatutos sociales. Sin embargo entiende que ello no es así, por cuanto, no es que existiese una voluntad rebelde a la transmisión de las participaciones sociales, sino que ello era fruto de la diferente interpretación que cada una de las partes hacía del referido acuerdo y la forma de ejecutarlo, ya como un pacto global como entendía la Sra. Custodia, bien como acuerdos independientes como entendía el Sr. Fermín ; cuestión ésta que no quedó zanjada hasta la STS de 1990 , alegando que la posición que mantuvo la Sra. Custodia no era de resistencia ante el cumplimiento con los efectos que le atribuye la Sentencia, sino solo el uso de un legítimo derecho. Igualmente impugna que la Sentencia haga responsable a la Sra. Custodia como máxima accionista de la mercantil, de la marcha de la empresa, la caducidad de los nombramientos del Consejo de Administración , que no se adaptaran los estatutos a la nueva normativa societaria y que en 1990 fuera dada de baja fiscal. Y niega dicha responsabilidad, sobre la base de que era ama de casa a la fecha de la constitución de la mercantil, careciendo de actividad y formación empresarial, siendo ajena a la marcha de las empresas , al ser el esposo el verdadero propietario del capital social; no ostentando cargo de dirección o Administración , no habiendo sido convocada a ninguna junta, ni hecho aportaciones de capital social, que tuvo que ser aportado por el Sr. Fermín ; siendo este último el responsable de la gestión social. Entiende por otra parte que el Sr. Fermín no solicitó la ejecución de la Sentencia, por cuanto ya no le interesaba, al carecer la mercantil de actividad y haber constituido el Sr. Fermín otra sociedad. Alegando respecto de la dificultada de otorgar escritura de transmisión de participaciones sociales tras el divorcio, que dicho estado civil lo provocó el Sr. Fermín que interpuso la demanda de divorcio, que la propia Sentencia de 1986 prevé que si no se otorgase voluntariamente la escritura, se otorgaría de oficio, considerando que la escritura posterior al matrimonio no sería nula. Que la baja censal de la mercantil , lo fue por orden del Sr. Fermín y que tal baja y cierre registral no quiere decir que la sociedad haya dejado de existir, por lo que se puede alzar el cierre, considerando por tanto que ello no es obstáculo para la transmisión de las participaciones sociales. Interesando en definitiva que se estime la demanda y subsidiariamente se revoque la Sentencia de instancia en el particular de las costas, en el sentido de no hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, al quedar los créditos compensados.

TERCERO.- Funda el demandado-demandante de reconvención Sr. Fermín su recurso de apelación en los siguientes extremos: 1º Infracción del art. 319.1º de la LEC y los arts. 1964 y 1973 del CC . Considera que la Sentencia es contradictoria al desestimar por una parte la demanda que exige el cumplimiento del contrato por incumplimiento del solicitante y, por otra, desestimar la reconvención por entender prescrita la acción de Resolución por incumplimiento e imposibilidad de cumplimiento del mismo contrato. Alega que el Juzgador de instancia no tiene en cuenta la interrupción de la prescripción del art. 1973 del CC, cuando sobre la base de la posición mantenida por los litigantes en la ejecución de la Sentencia y en el acto de conciliación, la actora reconocía la oposición del Sr. Fermín en cuanto a los acuerdos , por la ausencia de valor de las acciones.

2º En cuanto a la pretensión de cumplimiento de la cláusula 7ª del acuerdo, entiende que igualmente quedó interrumpida la prescripción, al reconocer la actora su obligación a favor del demandado; considerando en definitiva que no es aplicable la excepción de cosa juzgada, por haber sido desestimada en la Audiencia Previa, mostrándose ambas partes conformes con la decisión del Juzgador. Considerando que la acción ejecutiva ha caducado pero no la acción de reclamación de cumplimiento basada en Sentencia judicial que no ha prescrito, al reconocerse de contrario y de forma reiterada la deuda y obligación, lo que interrumpe la prescripción.

3º Infracción del art. 1124 del CC , por inaplicación. Parte el apelante de que declarada la validez del contrato por el Tribunal Supremo, entre la firma del mismo y la declaración firme de validez, la ejecución de parte de los acuerdos devino imposible, porque lo que tenía que transmitirse (acciones), no tenían ningún valor. La actora pese a cobrar dos de los cuatro pagares del precio de la transmisión, no se avino a otorgar escritura de cesión de participaciones sociales, sino que agotó todas las instancias procesales. No ha hecho la cesión, limitándose a hacer ofrecimientos , no actuando de conformidad con el art. 6 de los estatutos sociales, por lo que hay un previo incumplimiento de la actora y que cuando pretendió cumplir, ya no podía transmitir de conformidad con el art. 6 de los estatutos.

Concluye señalando que es aplicable el art. 1124 del CC, al ser imposible el cumplimiento en el tiempo y, se ha interrumpido la prescripción por el propio ofrecimiento y reconocimiento de contrario de su obligación.

CUARTO.- Planteados así los términos del debate, debemos señalar que ha quedado acreditado en el presente procedimiento, que los hoy litigantes y entonces cónyuges, suscribieron con fecha 13 de diciembre de 1985 unos acuerdos relativos a sus patrimonios , ante su próxima situación de separación. Dichos acuerdos preveían unas cesiones de bienes gratuitas entre ambos, así como una cesión o transmisión de acciones (cláusulas 4ª a 6ª) por la que la Sra. Custodia se obligaba a ceder al Sr. Fermín las acciones de las que era propietaria en la mercantil Construcciones Cediel S.A. mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de venta de acciones, cuando fuese requerida para ello. Como contraprestación en tal negocio jurídico, el Sr. Fermín se obligó a abonar como precio de la cesión la suma de 20.000.000 de ptas., a abonar en cuatro plazos, en las condiciones fijadas en la cláusula 5ª . Así mismo se obligaba el Sr. Fermín (cláusula 6ª ) al pago del 10% anual de los beneficios que se obtuviesen por las actividades de Construcciones Cediel S.A., siempre que ello supusiese un mínimo de un millón de pesetas , pues caso de no llegarse a dicha suma, el Sr. Fermín garantizaba a su esposa, al menos ese millón de pesetas de beneficios anuales. Por su parte la cláusula 7ª del citado acuerdo, por lo que aquí nos atañe, recogía que la Sra. Custodia cede al Sr. Fermín la propiedad y otorgará la correspondiente escritura pública, cuando sea requerida para ello por su esposo, de la parcela de tierra de monte de diez mil metros cuadrados , situada en el término municipal de Elche, partido del Altet, segregada de la finca " DIRECCION000 " , situada en la carretera nacional 340, tramo Murcia-Alicante, km. 71'20 (junto a báscula pública).

El demandado Sr. Fermín, tras requerir de cumplimiento a la hoy actora a través de acto de Conciliación nº 16/86, con fecha 8.4.86, interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra la Sra. Custodia, en la que solicitaba: 1º) se declarase que el contrato suscrito entre las partes el día 13.12.85 era válido y eficaz, que se condenase a la demandada a estar y pasar por tal declaración, 2º) a otorgar las correspondientes escrituras públicas de cesión o venta al actor de las acciones que la demandada poseía en la mercantil Construcciones Cediel S.A. (nº 1 a 2.275) , así como las que posee en Rústicas Rodes S.L. y que representan el 10% del capital, 3º) al otorgamiento de la correspondiente escritura pública a favor del actor de la parcela de tierra, indicada en el hecho quinto de la demanda, interesando por último que de no avenirse la Sra. Custodia al otorgamiento de las citadas escrituras públicas, se otorgaran las mismas de oficio. Dicha demanda iba acompañada de tres letras de cambio por importe de cinco millones de pesetas cada una para hacer entrega u ofrecimiento a la demanda en cumplimiento de la cláusula quinta del contrato. La referida demanda dio lugar al procedimiento de Menor Cuantía nº 140/86 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta Ciudad. A dicha demanda se opuso expresamente la Sra. Custodia, no estando conforme con la interpretación y alcance que del contenido del Acuerdo se efectuaba por el Sr. Fermín ; como ya puso de manifiesto también en Acta de requerimiento Notarial seguido a instancias de la Sra. Custodia frente al Sr. Fermín con fecha 15 de abril de 1986.

Con fecha 12.7.86 se dictó Sentencia que con estimación íntegra de la demanda planteada, declaró la validez y eficacia del documento privado de 13 de diciembre de 1985, suscrito por los litigantes, condenando a la demandada a: 1º) Estar y pasar por la anterior declaración. 2º) a otorgar las escrituras de cesión con las condiciones estipuladas , de las acciones nº 1 a 2.275 de Construcciones Cediel S.A. y de las participaciones que posee de Rústicas Rodes S.L. que representan el 10% de la sociedad, así como de la parcela de tierra de 10.000 m2, sita en el término municipal de Elche, partido del Altet, segregada de la DIRECCION000 ", situada en la carretera nacional 340, tramo Murcia-Alicante, km. 71'20 (junto a báscula pública). Dicha Sentencia igualmente recogía que tales escrituras serían otorgadas de oficio por el Magistrado-Juez si la demandada no lo hace en el plazo de quince días contados desde el requerimiento que en su momento se le hará.

No conforme con la anterior Resolución la Sra. Custodia interpuso recurso de apelación que fue desestimado por Sentencia de fecha 14 de abril de 1987 , así como ulterior recurso de casación, dictando el Tribunal Supremo con fecha 5 de febrero de 1990, Sentencia desestimatoria del recurso de casación planteado.

Con fecha 20 de octubre de 1993, la Sra Custodia, solicita del Juzgado de Primera Instancia nº 4, en el procedimiento de Menor Cuantía nº 140/86, la ejecución de la Sentencia recaída en dicho procedimiento, a lo que expresamente se opuso el Sr. Fermín por escrito que tuvo entrada en el Juzgado el día 21.12.93 , negando que la demandada condenada en dicho procedimiento pudiese reclamar el precio de la cesión de acciones, por no formar ello parte del pronunciamiento del fallo, alegando el incumplimiento reiterado de la demandada y oponiéndose a las actuales pretensiones de cumplimiento de la misma, bajo la alegación de carecer de valor las acciones a transmitir, e interesando de forma subsidiaria de admitirse la ejecución, la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus". Por Auto de fecha 31 de octubre de 1995 se inadmitió a trámite incidente de ejecución, en el que se pretendía hacer efectivas las letras de cambio de la cláusula quinta y la rendición de cuentas de la mercantil para determinar los beneficios obtenidos, a los efectos de hacer efectiva la cláusula sexta . Auto que fue confirmado por Auto de esta audiencia Provincial de 30.10.98 .

Por escrito de la representación de la Sra. Custodia , que tuvo entrada en el Juzgado el día 30 de abril de 1999, se interesaba por la misma, se requiriese al demandante Sr. Fermín para que de mutuo acuerdo se señalase día, hora y notaría en la que efectuar las transmisiones a que condena la Sentencia y que en su defecto se señalase por el Juzgado. Frente a dicha solicitud se opuso el Sr. Fermín, manteniendo en primer término que la actora no estaba legitimada para instar la ejecución , pues de conformidad con el Fallo de la Sentencia, el otorgamiento debía ser cuando lo requiriese el Sr. Fermín, además de que, dado el transcurso de tiempo, la situación de la mercantil podía no ser la misma, encontrarse en quiebra o con cargas que no fueron objeto del contrato. Por providencia de fecha 21 de mayo de 1999, fueron desestimadas las pretensiones de la Sra. Custodia al entender que correspondía al Sr. Fermín instar el otorgamiento de escritura pública.

Con fecha 21 de noviembre de 2002 , la Sra. Custodia presentó demanda de Acto de Conciliación frente al Sr. Fermín, interesando se requiriese a éste para que procediese al pago de las cantidades pendientes de abono, según el documento privado de fecha 13 de diciembre de 1985, contra cuya entrega le serían otorgadas las escrituras públicas a que hace referencia dicho documento. Ello dio lugar al procedimiento nº 958/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta Ciudad y, celebrado el acto conciliatorio el día 20 de enero de 2003, el mismo finalizó SIN AVENENCIA.

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta Ciudad se siguió Procedimiento por Divorcio nº 600/88 planteado a instancias de D. Fermín frente a Dña. Custodia , procedimiento en el que la parte demandada no se opuso a la petición de divorcio, mostrando su conformidad con el mismo, oponiéndose a las medidas económicas pretendidas por el demandante. Previamente se había seguido Procedimiento de Separación. Los litigantes contrajeron matrimonio el día 12 de septiembre de 1970, siendo el régimen matrimonial el de Sociedad de Gananciales. Por Escritura de Capitulaciones Matrimoniales otorgada por ambos cónyuges con fecha 7 de julio de 1981, cesaron en dicho régimen , pasando a regirse por el de Separación de Bienes, haciéndose constar que en lo sucesivo, los bienes que adquieran pertenecerán de forma exclusiva al cónyuge adquirente y su titularidad vendrá determinada por la sola afirmación del respectivo cónyuge de que el dinero que emplea en tal adquisición es de su exclusiva propiedad, sin necesidad de otro requisito ni posibilidad de prueba en contrario, para que por dicha sola afirmación se le atribuya la condición de bien privativo del cónyuge que lo adquiera.

Según Certificación del Registro Mercantil de fecha 9 de febrero de 2005, la mercantil Construcciones Cediel S.A., no ha efectuado depósito de cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 1999, 2000 , 2001, 2002 y 2003; no ha sido adaptada a la Ley 19/89 de 25 de julio de reforma parcial de adaptación de la Legislación Mercantil de las directivas de la CEE en materia de Sociedades; ha incumplido la obligación de depositar Cuentas Anuales en plazo legal, por lo que se encuentra en situación de cierre registral en los términos previstos en el Artículo 378 del reglamento de Registro Mercantil .

Según certificación registral de la citada mercantil, en el acto constitutivo de la misma acaecido el 7 de abril de 1983, fue designado Consejero Delegado de la misma el Sr. Fermín con las facultades que se recogen en el artículo 30 de los Estatutos. La duración de la Sociedad se fijó como indefinida. Siendo los socios: Dña. Custodia, comerciante, con 2.275 acciones (nº 1 a 2.275), con un valor de 22.750.000 ptas. , D. Maximino, comerciante, con 525 acciones (del nº 2.276 a 2.800) por valor de 5.250.000 ptas; D. Carlos María, comerciante, con 350 acciones (nº 2.801 a 3.150) por valor de 3.500.000 ptas; D. Cornelio, profesor mercantil, con 175 acciones (nº 3.151 a 3.325) por valor de 1.750.000 ptas y D. Laureano, abogado, con 175 acciones (nº 3.326 a 3.500) por valor de 1.750.000 ptas.

El Consejo de Administración estaba constituido por: Presidente , Sr. Fermín ; Secretario, Sr. Laureano y Vocal Sr. Maximino .

El art. 6 de los Estatutos Sociales, relativos al régimen de transmisión intervivos de las participaciones sociales, prevé los actos a realizar por los socios que pretendiesen la enajenación de sus participaciones, estableciendo un sistema de opción de compra preferente a favor de los restantes socios e incluso de la propia Sociedad, para amortizarlas previa la oportuna reducción del capital social. Si bien establece que la transmisión de acciones intervivos al cónyuge, hijos o padres del transmitente, podrá realizarse libremente."

Según el art. 26 de los Estatutos el cargo de consejero tendrá una duración de cinco años.

La citada mercantil se encuentra en situación de baja en licencia fiscal , no figurando de alta en el impuesto de actividades económicas, apareciendo en el Censo al permanecer de alta en el Registro Mercantil, pero sin obligaciones tributarias; al haber sido presentada la solicitud de baja en el censo, por D. Juan Pedro (apoderado de la mercantil), con fecha 2 de mayo de 1990.

Por Acta de Requerimiento Notarial de fecha 20.11.1986, la Sra. Custodia requirió al Sr. Fermín , al Sr. Laureano y al Sr. Maximino, como Consejo de Administración de la mercantil Construcciones Cediel S.A. , a los efectos de que convocasen Junta General Extraordinaria de accionistas, a fin de tratar en la misma diversas cuestiones relativas a la situación financiera de la sociedad, modificación parcial de los estatutos, renovación del cargo de presidente del Consejo de Administración, incumplimiento de la normativa en materia de celebración de Juntas Generales Ordinarias , etc. Por carta suscrita por el Sr. Fermín , se comunicó al la Sra. Custodia que las razones del incumplimiento de la normativa en materia de Juntas Generales, era el tratarse de una empresa familiar, encontrándose informada la accionista mayoritaria y todos los socios del desarrollo de la empresa, además de no existir ventas en los años 1983 a 1985 según Balances que acompañan y alegando que toda la financiación de la citada mercantil corrió a cargo de otra mercantil (Recreativos Rodes S.A.) de la que también era Consejero delegado.

Con fecha 30 de enero de 1987, la Sra. Custodia promovió Expediente de Jurisdicción Voluntaria al amparo de lo dispuesto en el art. 57 de la Ley de Sociedades Anónimas frente a la representación de la mercantil Construcciones Cediel S.A.; siguiéndose ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta Ciudad, dando lugar al Procedimiento nº 43/87, en el que solicitaba la celebración de Junta General Extraordinaria para tratar los puntos planteados en el anterior Requerimiento Notarial, así como la designación de la Sra. Custodia como coadministradora de la citada mercantil. Solicitud a la que expresamente se opuso el Sr. Fermín por escrito fechado el día 19 de febrero de 1987, alegando que la Sra. Custodia había dejado de ostentar la condición de socio de la mercantil al vender sus participaciones sociales al Sr. Fermín en virtud de contrato suscrito con fecha 13 de diciembre de 1985 , habiéndose dictado Sentencia no firme en procedimiento 140/86 ; considerando que los hechos rebasaban los límites de la jurisdicción voluntaria. Por Auto de fecha 4 de marzo de 1987, fue declarado contencioso el expediente, no constando la continuación del mismo. En el año 1988, caducaron los cargos sociales, no procediéndose a la renovación de los mismos.

La Sra. Custodia reconoció en prueba de interrogatorio que desde que se firmó la escritura de constitución de la mercantil, no fue convocada a ninguna Junta General de la mercantil Construcciones Cediel S.A., siendo dicho hecho confirmado por los demás socios que actuaron como testigos (Sres. Maximino y Carlos María ). Igualmente de la testifical practicada quedó acreditado que el Sr. D. Juan Pedro, apoderado de la mercantil , ejercía las funciones de dirección de la misma, siendo éste quien se reunía con los socios. Este último declaró que recibía las instrucciones del Sr. Fermín, que la referida mercantil quedó sin actividad aproximadamente en 1987 , al finalizar la única obra que promovió, no volviendo a promover ninguna otra obra y que procedió a dar de baja en la A.E.A.T. en 1990 siguiendo órdenes del Sr. Fermín con el asesoramiento de los asesores fiscales.

QUINTO.- Respecto de las distintas cuestiones que se plantean en esta alzada, entendemos que para seguir una secuencia lógica, en primer término deberemos analizar las cuestiones que plantea la parte demandada demandante de reconvención, al haber solicitado en su demanda reconvencional la Resolución del negocio jurídico de cesión de acciones de la mercantil Construcciones Cediel S.A., por haber devenido imposible el cumplimiento, precisamente por el incumplimiento reiterado de la actora. Así se plantea en primer término si las acciones ejercitadas en la demanda reconvencional se encuentran o no prescritas, al haber sido opuesta dicha excepción por la demandada de reconvención, excepción que fue acogida por el Juzgador de instancia. Sin que sea apreciable la contradicción que alega el apelante Sr. Fermín , por cuanto que la citada excepción solo puede ser apreciada a instancia de parte, esto es, si la parte la opone, por lo que no habiéndola opuesto el referido demandado respecto de la acción que ejercita la Sra. Custodia , no procedía entrar a conocer de la misma.

Por otra parte, es de señalar que las acciones resolutorias ejercitadas al amparo de lo dispuesto en el art. 1124 del CC, prescriben por el transcurso de 15 años, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1964 del mismo cuerpo legal , al no tener señalado término especial de prescripción. Sin embargo dicho plazo se vio interrumpido de conformidad con lo dispuesto en el art. 1973 del CC , como consecuencia no solo de la tramitación del procedimiento nº 140/1986 del Juzgado de Primera Instancia nº 4, como de la pretendida ejecución de la Sentencia dictada, lo que se tramitó hasta al menos el año 1999. No hay que olvidar que en el presente caso estamos ante un negocio jurídico con obligaciones sinalagmáticas en el que una parte se comprometía a transmitir mediante otorgamiento de escritura pública, las acciones de una mercantil a cambio de un precio; por lo que las acciones ejercitadas en atención al cumplimiento de dicho negocio y la posición mantenida por ambos litigantes en el tiempo en relación al mismo, no puede calificarse de "silencio en la relación jurídica" durante mas de quince años, que permita acudir al instituto de la prescripción; pues la posición jurídica mantenida por el demandante reconvencional durante las pretensiones ejecutorias de la Sra. Custodia, ponían de relieve, si bien no expresamente, su voluntad de conservar el Derecho que ahora ejercita en vía reconvencional , al no atribuir valor alguno a las acciones que se trataba transmitir y encontrarse la mercantil sin actividad.

SEXTO.- Por lo que respecta a la acción de cumplimiento de la cláusula 7ª del Acuerdo de 13 de diciembre de 1985, reclamada en la demanda recovencional, entiende esta Sala que recae sobre la misma la excepción de cosa juzgada del art. 222 de la LEC, excepción esta apreciable de oficio, por lo que el Tribunal no puede quedar vinculado por la decisión de las partes de no recurrir la Resolución del juez de instancia adoptada en el acto de la Audiencia Previa. Concurre la referida excepción por cuanto que la referida cláusula 7ª disponía que la Sra. Custodia cede al Sr. Fermín la propiedad y otorgará la correspondiente escritura pública, cuando sea requerida para ello por su esposo, de la parcela de tierra de monte de diez mil metros cuadrados, situada en el término municipal de Elche, partido del Altet , segregada de la DIRECCION000 ", situada en la carretera nacional 340, tramo Murcia-Alicante, km. 71'20 (junto a báscula pública). Por su parte la Sentencia firme dictada en procedimiento nº 140/86 seguido a instancia del Sr. Fermín, condenaba expresamente a la Sra. Custodia a otorgar la escritura de cesión de la parcela de tierra de 10.000 m2, sita en el término municipal de Elche, partido del Altet , segregada de la DIRECCION000 ", situada en la carretera nacional 340, tramo Murcia-Alicante, km. 71'20 (junto a báscula pública). Concurriendo por tanto una total identidad de objeto y partes, entre lo pedido en aquel procedimiento y la acción que se ejercita respecto de la referida cláusula en el presente procedimiento.

SEPTIMO.- Respecto de la pretensión resolutoria que ejercita el demandante de reconvención en relación a la transmisión de las acciones de la mercantil Construcciones Cediel S.A., del resultado de la prueba practicada debemos concluir que ha quedado acreditado, que la ejecución forzosa de la Sentencia favorable de fecha 12 de julio de 1986 que obtuvo el Sr. Fermín en el procedimiento nº 140/86, al tiempo de su firmeza era de imposible cumplimiento , por no satisfacer su interés en la obligación.

El art. 1124 del CC dispone que "La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la Resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la Resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la Resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que la autoricen para señalar plazo. Esto se entiende sin perjuicio de los Derechos de tercero adquirente, con arreglo a los arts. 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria." . Corresponde por tanto al demandado que lo alega, la carga de acreditar que el cumplimiento por el que inicialmente optó ha devenido imposible.

Y entendemos que el apelante ha acreditado dicha imposibilidad de la prestación , pues la dificultad en el cumplimiento que surge en el presente caso es de tran extraordinaria magnitud que entendemos resulta equiparable a la imposibilidad, siendo reiterada la jurisprudencia que equipara la imposibilidad a la dificultad extraordinaria (S.T.S. 6.10.94, 30.4.02, 21.4.06 y 10.1.08 ). Imposibilidad que ha de ser calificada de sobrevenida, y como tal determinante de la resolución contractual instada (ST.S. de 30.4.02 y 21.4.06 ), pues en el año 1985 cuando el apelante suscribió el acuerdo de cesión de acciones de la mercantil Construcciones Cediel S.A., a cambio de un precio , la empresa se encontraba viva y en plena actividad económica, con unas expectativas de beneficios clara y evidente, lo que queda constatado por la propia cláusula sexta del Acuerdo de 13.12.85 del que deriva el presente litigio. Por tanto el objeto del contrato eran unas acciones de una empresa en actividad y generadora de beneficios; situación que si bien, se mantenía al tiempo de solicitar el apelante el cumplimiento del contrato a la actora en el procedimiento nº 140/86 y cuando se dictó la Sentencia de instancia en aquel procedimiento; desapareció solo unos pocos años después, entre 1987 y 1990, al encontrarse en situación de baja en licencia fiscal, cierre registral y sin actividad , así lo declararon los testigos que actuaron en el procedimiento y concretamente el hermano de la demandante D. Juan Pedro, al señalar que tras la promoción de la obra que se estaba ejecutando, no se promovió ninguna otra obra. A ello hay que añadir que los litigantes ya no eran cónyuges al tiempo de dictarse Sentencia del Tribunal Supremo que declaraba firme la Sentencia de instancia , sin que la actora pese a conocer como socia que era, los estatutos sociales, así como el contenido de la condena, realizase acto o gestión alguna, para que los restantes socios o la sociedad, pudiesen hacer uso del Derecho de adquisición preferente que exigía el art. 6 de los estatutos sociales, haciendo clara dejación de sus deberes como vendedora. De forma que la actora no solo no transmitió cuando pudo hacerlo, sino que mantuvo una enconizada resistencia a efectuar la trasmisión, hasta 1993 , manifestada a través de la posición mantenida judicialmente. Pero ante todo es evidente su inactividad, permitiendo o consintiendo la caducidad de los nombramientos del Consejo de Administración en 1988 o la baja fiscal, no realizando los actos necesarios para evitar tal situación, cuando estaba en disposición de poder hacerlo, al ser la socia mayoritaria; hechos estos que han afectado al valor o marcha de la mercantil en cuestión. Resultando imposible de imaginar la reactivación de una mercantil, veinticinco años después del cese de su actividad.

Queda constatado que efectivamente la actora incumplió en su día la obligación que había contraído en el Acuerdo de 13 de diciembre de 1985 de ceder las acciones de que era propietaria en la mercantil Construcciones Cediel S.A. a cambió de un precio; incumplimiento que motivo que el hoy demandado y demandante de reconvención Sr. Fermín, interpusiese demanda interesando la declaración de validez del referido Acuerdo y la condena de la Sra. Custodia a que cumpliese las obligaciones que había contraído en el mismo.

Es cierto, que el primer incumplimiento de la actora, ya fue en su día Juzgado y sancionado precisamente con la declaración de cumplimiento. Cumplimiento que la demandante ha tratado de hacer efectivo , una vez la Sentencia se declaró firme por el Tribunal Supremo. Sin embargo, en dicha fecha, el cumplimiento del que fue objeto de condena la Sra. Custodia, ya resultaba imposible, en términos de razonabilidad, pues durante la tramitación de aquellos recursos la mercantil Construcciones Cediel S.A., quedó sin actividad y caducaron los nombramientos del Consejo de Administración sin que se nombrasen otros, sin que la hoy actora realizase de forma efectiva , pese a ser la socia mayoritaria y conocer dicha condición, acto alguno tendente a impedir aquella situación. No hay que olvidar que al tiempo de constitución de la mercantil, la actora ya se regía por el régimen de absoluta separación de bienes desde el año 1981 y, si bien formuló un Acta de requerimiento notarial y un Expediente de Jurisdicción Voluntaria dirigido frente a los Sr. Fermín, al Sr. Laureano y al Sr. Maximino, como Consejo de administración de la mercantil Construcciones Cediel S.A., a los efectos de que convocasen Junta General Extraordinaria de accionistas, a fin de tratar en la misma diversas cuestiones relativas a la situación financiera de la sociedad , modificación parcial de los estatutos, renovación del cargo de presidente del Consejo de Administración, incumplimiento de la normativa en materia de celebración de Juntas Generales Ordinarias, etc., lo cierto es que el citado expediente fue declarado Contencioso, por Auto de fecha 4 de marzo de 1987, no constando la continuación del mismo, cuando pudo y debió hacerlo para mantener a flote la citada mercantil. Fue por tanto la inactividad a ella imputable , como titular de las acciones que estaba obligada a trasmitir, lo que determinó que la mercantil desapareciera del mundo económico, llevándola a una total inactividad. Lo cual se hace todavía más inexplicable, cuando quien figuraba como responsable y director general de la referida mercantil era su propio hermano y en aquellas fechas los litigantes se encontraban en trámites de separación, existiendo entre ellos una beligerancia que fue llevada a todos sus extremos; por lo que la actora bien podía haber tomado las riendas de la citada mercantil , no pudiéndose amparar en que era meramente un ama de casa, pues si bien podía haber tenido dicha condición durante muchos años dejando el negocio en manos de su esposo, lo cierto es que en las fechas en que la mercantil dejó de tener actividad (1987 a 1990), los litigantes ya se encontraban separados personal y patrimonialmente.

Tras la Sentencia dictada en el año 1986, concurren en el presente caso una serie de circunstancias que constituyen un obstáculo insuperable para llevar a cabo la transmisión pactada. Tratándose por tanto de una imposibilidad sobrevenida, que no existía al tiempo de ejercitar la acción de cumplimiento y de dictarse sentencia en la primera instancia, pero que ya era clara y patente cuando aquella Sentencia devino firme , lo que motivó que el demandado en ningún momento interesase la ejecución de aquella, lo que sin embargo no le impide solicitar la Resolución del contrato. Como dice la STS de 30.10.08 "La solución es acertada, y es similar a la que para los casos de imposibilidad de ejecución, que comprende la dificultad extraordinaria, prevé el art. 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ."

Lo expuesto, conlleva la estimación en parte del recurso de apelación planteado por la parte demandada demandante de reconvención y la estimación en parte de la demanda reconvencional , respecto de la acción resolutoria ejercitada, en los términos del suplico de su demanda reconvencional respecto de la referida acción. Sin hacer expresa imposición de las costas de la instancia respecto de la demanda reconvencional que es estimada en parte (art. 394.2 LEC ).

Y subsiguientemente, la total desestimación del recurso de apelación de la parte demandante y por tanto de la demanda principal, sin mayores pronunciamientos. Si bien, en cuanto a la pretensión deducida por la demandante apelante en el particular de las costas , interesando se declare que no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, al ser desestimadas ambas demandas; entendemos que tal pretensión no merece favorable acogida, resultando de aplicación el art. 394 de la L.E.C., que solo prevé como supuesto para no hacer expresa imposición la concurrencia de dudas de hecho o de Derecho, cuestión ésta no planteada ni acogida por el Juzgador de instancia; sin que proceda la compensación de costas pretendida, puesto que la cuantía de la demanda principal y la de la demanda reconvencional no son las mismas.

OCTAVO.- Con respecto a las costas de esta alzada y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas a ninguno de los litigantes, respecto del recurso de apelación interpuesto por el demandado Sr. Fermín, al ser el mismo estimado en parte.

Respecto de las costas derivadas del recurso de apelación de la parte demandante Sra. Custodia , procede su imposición a la misma de conformidad con el art. 398.1, al ser el mismo desestimado.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante de reconvención, Sr. Fermín, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de fecha 29 de enero de 2009, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución respecto de la demanda reconvencional , y con estimación en parte de la demanda reconvencional planteada por D. Fermín frente a Dña. Custodia, procede declarar resuelto el pacto de cesión de acciones, debiendo restituir la Sra. Custodia al Sr. Fermín la suma de 60.101'21 ? e intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional , todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales en ambas instancias.

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante Sra. Custodia contra la referida Sentencia , procede CONFIRMAR la misma en cuanto a la desestimación de la demanda principal , con imposición de las costas del referido recurso a la citada apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985 , según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fe.