Sentencia Civil Nº 207/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 5/2014 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 05/2014- AUTOS Nº 839/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 GRANADA

ASUNTO: Juicio Ordinario

PONENTE ILTMO. SR. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 207/2014

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

D. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN.

En la Ciudad de Granada, a dieciséis de mayo de dos mil catorce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 05/2014- los autos de Juicio Ordinario nº 839/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granada, seguidos en virtud de demanda de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra Don Epifanio (Rebeldía Procesal desde el 19-12-2012).

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha seis de junio de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta a instancia de la entidad mercantil 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA' frente a DON Epifanio , en situación de rebeldía procesal, Y EN CONSENCUENCIA, SE CONDENA AL DEMANDADO A ABONAR A LA ACTORA LA CANTIDAD DE 11.173'05 euros, desglosada en: 10.082'15 euros de principal de las cuotas vencidas e impagadas y 1.090'90 euros de intereses ordinarios, cantidad a la que resultará de aplicación EL INTERÉS MORATORIO CONSISTENTE EN EL EQUIVALENTE A 2'5 VECES EL INTERÉS LEGAL DESDE LA FECHA DE CIERRE DE LA CUENTA, 15 DE ENERO DE 2010, SIN HACER ESPECIAL IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS.' .

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora; y una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que da inicio a estas actuaciones se promueve por BBVA S.A. en reclamación de 11.583,85 euros frente a don Epifanio . La sentencia, dictada en rebeldía del demandado, analiza la prueba y da por acreditados los hechos base de la pretensión, para acoger la demanda, haciendo uso la juzgadora de la facultad de moderar los intereses y condena al pago de 10.082,15 euros de principal, más 1.090,90 euros de intereses ordinarios, limitando el interés moratorio a 2,5 veces el interés legal. Recordar que la deuda trae causa en una póliza de préstamo personal, suscrita el 22.2.006 en la que se concertaba un préstamo de 12.072 euros y se fijaba un interés de demora del 20%, habiendo incumplido del deudor la obligación de pago asumida.

SEGUNDO.-Recurso de apelación.

Se presenta por el demandante inicial en lo relativo a la suma concedida por intereses moratorios y costas que se rebaja con respecto a la suma solicitada.

Motiva el recurso la apelante en infracción de los arts. 455 LEC, 225, 573 y 576 de la misma , 1091 y ss del CC y 24 C .E. Luego, cuando se desarrolla este primer enunciado, lo cierto es que la recurrente deriva u orienta su discurso en el hecho de no habérsele dado traslado y adoptarse sin audiencia esta solución de la sentencia. Cita de nuevo los preceptos dichos, referidos con carácter general, 1.108 y 1.108 CC respecto a los intereses y el no respecto al interés pactados a que se refiere el último de los preceptos citados.

Se denuncia luego el carácter abusivo de los intereses de demora.

Procede recordar que, el carácter abusivo de la cláusula debe apreciarse de oficio 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello' ( Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10 , Banco Español de Crédito, parágrafo 43, y de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08, Pannon GSM, parágrafo 32).

No es posible aplicar el apartado dos del artículo 10 bis de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios ( '...el juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes...'), por ser contrario a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, conforme a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10 , Banco Español de Crédito, parágrafo 71:

De acuerdo con los criterios del Tribunal de Justicia de la Unión Europea plasmados en numerosas resoluciones ( sentencias 14 de marzo de 2013 C-415/11, 21 de febrero de 2013 Convenio Colectivo de Empresa de GRAN CASINO LAS PALMAS, S.A./11, 14 de junio de 2012 C-618/10 , 6 de octubre de 2009 C-40/08 , etc.), los tribunales de los Estados, en el marco de protección de los derechos de los consumidores y usuarios, no sólo pueden sino que deben apreciar previa audiencia de las partes, incluso de oficio, la abusividad de aquellas cláusulas incluidas en los contratos en aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en vigor desde el 11/5/1993).

Según el Tribunal europeo, apreciada la abusividad de una cláusula, los tribunales están obligados a dejar de aplicarla en interpretación del art. 6.1 de la citada Directiva, no pudiendo moderar su impacto ni modificar su contenido, lo que es acorde y coherente con lo establecido en el apartado 1 del art. 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, precepto que dispone:

«Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.»

Como dice la STS de 23 de septiembre de 2010 'No se trata de aplicar disposiciones posteriores a la fecha de celebración del contrato, sino de interpretar y aplicar la norma vigente, de 1984, a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil .

Con carácter general, ha de añadirse que en 'supuestos de contratos de préstamo a consumidores finales, en los que se pactan intereses de demora del 28 ó 29%, que tales intereses habían de reputarse abusiva desde el momento en que la Disposición Adicional Primera I.3ª, redactado final, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , a que se remite el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación , reputa cláusula abusiva a los efectos previstos en el artículo 10 bis de la LGCU 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones ', (dicción que, añadimos, viene actualmente repetida por el artículo 85-6 del actual Texto refundido) razonando al respecto que, tomando como referencia para valorar la desproporción, los criterios instaurados por el Legislador para actuaciones análogas en el artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo , reflejado igualmente en el apartado 29 de la citada Disposición Adicional Primera de la Ley de 19 de julio de 1984 , que establece como interés máximo aplicable a los descubiertos en cuentas corrientes 2,5 veces el legal, había de ser calificado de desproporcionado el citado tipo de interés de demora en cuanto era notablemente superior al que resultaría de aplicar el citado límite legal, lo que determinaba la procedencia de hacer uso de las facultades moderadores que reconoce el apartado segundo del artículo 10 bis de la LGCU, para fijar los procedentes en el que resulta de la Ley de crédito al Consumo.'

De la ley 1/2013El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva '.

La disposición transitoria 2ª de la ley 1/2013 , dispone que 'La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el art. 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley .

Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

Por su parte la disposición transitoria 4ª de la misma norma, determina que

1. La modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la presente Ley serán de aplicación a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar.

2. En todo caso, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que haya transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el art. 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7ª del art. 557.1 y 4ª del art. 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El plazo preclusivo de un mes se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley y la formulación de las partes del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los arts. 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Esta Disposición transitoria se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el art. 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Recordar, como ha expresado esta Sala, entre otras en Sentencia de 25-3-98 , la jurisprudencia tiene declarado que la rebeldía no comporta reconocimiento de hechos ni allanamiento a la demanda SSTS de 18 de marzo de 26 de junio de 1946 , 25 de junio de 1960 , 16 de octubre de 1970 , 3 de abril de 1987 , entre otras, ni 'poema probati' - STS de 16 de octubre de 1970 . Por ello, el actor sigue teniendo la carga procesal para acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, de forma que si no prueba el fundamento de sus alegaciones, no podrá obtener la condena del rebelde, cuya singular situación de absentismo procesal produce como principal efecto que no se pueda retroceder en la substanciación del pleito - STS de 5 de febrero de 1991 .

TERCERO.-Añadir, que en el caso que se nos plantea, se trata de un préstamo personal denominado 'nomina nueva' de 12..072,44 euros que habría de liquidarse por mensualidades, de 84 cuotas que dejó impagadas liquidándose anticipadamente el préstamo en virtud de las facultades del Banco. No se trata de un préstamo hipotecario, y el demandado ha permanecido en rebeldía, no obstante ser emplazado personalmente (folio 58 de las actuaciones).

Como señala esta misma Sala, en sentencia de 31.1.2013 , ' cuando el interés es moratorio, su devengo se produce por una previa conducta del prestatario, censurable jurídicamente, y sirve para reparar el daño que el incumplimiento ocasionaría al acreedor-prestamista, y también como método que impulse al obligado al cumplimiento voluntario de su obligación de pago. Por lo tanto hemos de afirmar la validez del pacto del interés de demora , interés que no tiene naturaleza jurídica de interés real, sino que se califica como sanción o pena para indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones. Otra cosa será el tipo de interés pactado con tal finalidad. Al respecto, tanto la Ley de crédito al consumo, 7/1995, con la Ley de Condiciones Generales de la contratación 7/1998, como el art. 10-bis-2 de la L6 DC y H y el RD. Legislativo 1/07, consideran que cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas (como la de imponer una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla), siendo tales todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas practicas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Se considerara que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente, y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

En atención a lo indicado, dado que el interés de demora actúa, como hemos dicho, a modo de indemnización reparadora a la entidad financiera por los daños y perjuicios que el incumplimiento contractual del prestatario haya podido causarle ( art. 1124 Cc ), es claro que para determinar su proporcionalidad habrá que estar a cada caso concreto y ello desde los parámetros de interpretación que facilita la STJUE, de 14- 3-13, cuando señalada: '...en cuanto a la cláusula abusiva relativa a la fijación de los intereses de demora , procede recordar que, a la luz del núm. 1 letra a), apartado 1 y 4, apartado 1 de la misma, el Juez remitente deberá comprobar en particular...., por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes, en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido, o en diferentes contratos de ese tipo celebrado, con los consumidores, y por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que este persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos...' Por su parte, la doctrina de las distintas A. Provinciales, viene atendido a determinados criterios a tener en cuenta para efectuar el llamado 'juicio de proporcionalidad' de los intereses moratorios pactados, principalmente en relación a los remuneratorios, al tipo del interés legal vigente a la fecha del contrato, y a otras consideraciones, como el importe de lo adeudado, una vez vencida la totalidad del préstamo, en relación a las cantidad dejadas de pagar antes de la resolución y vencimiento anticipado.

Tras la aprobación de la Ley 1/20013 de 14 de mayo, adquiere especial trascendencia a estos efectos, la modificación del art. 114 LH . Que limita los intereses de demora de los prestamos hipotecarios, que no es que ahora se cuestiona, sobre vivienda habitual al triple del interés legal, referencia esta que ha de servir para aplicar, con criterios de razonabilidad, la posible abusividad del tipo de interés pactado como función penalizadora, para todo tipo de contratos bancarios de los llamados usuales.

No obstante y además, al margen de que ciertamente es uniforme la doctrina jurisprudencial que niega respecto de los intereses moratorios la aplicación de la Ley de Usura de 23-7-1.908, por el carácter indemnizatorio y de sanción de los mismos para el caso de incumplimiento del deudor, hemos de poner de relieve que la doctrina a la que parece referirse el apelante, no sólo no es unánime, existiendo dos posturas claramente diferenciadas entre las distintas AA.PP., sino que en todo caso no propugnan la nulidad del contrato como se pretende, sino en todo caso de la cláusula abusiva, propugnando el consiguiente uso de la facultad moderadora por los Tribunales a la que se refiere la propia LGDCU , pero además y como de forma más amplia nos hemos pronunciado en diversos procedimientos de ejecución de Título no Judicial en los que el Juzgado de Instancia, al no proceder el ejecutante a la moderación en esos intereses moratorios para los que fue requerido, inadmitía a trámite la demanda -por todas AA. de 20 y 31-5-10-, por lo que aquí ahora interesa, ya manteníamos en dichas resoluciones, en consonancia con otras muchas AA.PP., que para declarar la nulidad de dicha cláusula de oficio, es necesario que se produzca la infracción de los arts. 10, 10 bis y disposición adicional de la LGDCU EDL 1984/8937 de 1.984 y para ello, por ende acreditar la condición de consumidor del deudor, sin que en todo caso el tipo de interés moratorio pactado -en el presente supuesto el 2% mensual o el 24% anual si se quiere-, por sí mismo ni es suficiente para considerar una cláusula como abusiva por desproporcionada atendiendo a la finalidad y naturaleza como cláusula penal e indemnizatoria de tales intereses, ni menos aun que sólo por considerarlos elevados se haya de derivar la aplicación de los preceptos citados, pues en todo caso el precepto exige que tal cláusula no haya sido negociada individualmente, de modo que en definitiva resulta necesaria la existencia de una contradicción, a través de la cual, con arreglo a unas circunstancias concurrentes y acreditadas, se pueda determinar dicha nulidad, porque debiéndose limitarse tal declaración de oficio con la consiguiente moderación de los intereses a los supuestos en los que se constate una clara infracción de una norma imperativa - SSTS de 17-3-98 y 4-1-07 , entre otras-, la infracción de los preceptos de la LGDCU , no se puede considerar en absoluto manifiesta, en tanto que el carácter abusivo por desproporcionado de dichas cláusulas ha de ser objeto de interpretación con arreglo a una circunstancias y factores concurrentes contemplados en dichas normas, que sólo pueden ser apreciados en la mayoría de las ocasiones tras esa efectiva contradicción entre las partes, de modo que en el supuesto de autos, no habiendo acreditado el apelante su condición de consumidor, ni habiéndose provocado otra contradicción que la básica que se aneja a la situación de rebeldía en la que voluntariamente se colocó el recurrente, tampoco procedería declarar la nulidad en el sentido explicado por la simple cita extemporánea en el recurso de parte de la doctrina de las Audiencias Provinciales.

Es doctrina reiterada del T.S. (SS 21.4 y 4.5.93 y 14.3.95 EDJ 1995/24213) la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, resultando del artículo 456,1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que ' en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.'

No cabe, de oficio como se hace por el juzgador, atendida la naturaleza del préstamo, la inactividad de la parte, declarar el carácter abusivo del interés de demora, que debe en consecuencia rechazarse.

CUARTO.-La estimación del recurso comporta la condena en las costas de ambas instancias al ejecutado (ex arts. 398 y 394 LEC ).

QUINTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

ESTIMARel Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña Cristina López Villar Suárez en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra la sentencia de seis de junio de dos mil trece dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Granada en los autos de Juicio Ordinario Nº 839/2012 seguidos a instancias de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra Don Epifanio , de los que dimana el presente rollo, REVOCANDOla misma, manteniéndose la ejecución por la totalidad de la suma despachada, imponiendo las costas de ambas instancias al ejecutado Sr. Epifanio , sin costas en la alzada respecto de la recurrente y con devolución a la misma del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el término de veinte días hábiles siguientes al de esta notificación. Para la admisión del/los recurso/s deberá previamente acreditarse constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 00052014, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L..O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.