Sentencia Civil Nº 207/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 303/2015 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00207/2015

MERCANTIL Nº 2

ROLLO 303/15

S E N T E N C I A

Nº 207/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veinticinco de junio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000221 /2013, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000303 /2015, en los que aparece como parte recurrente-apelante, PEDRALBA- TUNEL DE PADORNELO,UTE, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ MARCOS, asistido por el Letrado D. JOSE FRANCISCO FREIRE AMADOR, y como parte recurrida-reconviniente-apelada, EXCAVACIONES JAIDASA, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SONIA RODRÍGUEZ ARROYO, asistido por el Letrado D. ESTEBAN RICO NUÑEZ, y ADMON. CONCURSAL DE EXCAVACIONES JAIDASA, S.L., sobre INCIDENTE CONCURSAL COMUN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE LA CORUÑA de fecha 30-5-14 . Su parte dispositiva literalmente dice: ' estimo en parte la demanda incidental principal interpuesta por la procuradora de los tribunales DOÑA MARIA DEL MAR GUITIERREZ MARCOS, en nombre y representación de la unión temporal de empresas PEDRALBA-TUNEL DE PADORNELO, UTE; ESTIMO en parte la demanda incidental reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales DOÑA SONIA ORODRIGUEZ ARROYO, en nombre y representación de la sociedad de capital declarada en concurso EXCAVACIONES JAIDASA, S.L. y en consecuencia:

1.- DISPONGO: la resolución del contrato nº A 000113-00 celebrado en la fecha de 10 de junio de 2013 que venía existiendo entre la unión temporal de empresas PEDRALBA-TUNEL DE PADORNELO, UTE, y la sociedad concursada.

2.- CONDE NO a la unión temporal de empresas PEDRALBA TUNEL DE PADORNELO UTE, a que abone a la sociedad concursada las cantidades descritas en el apartado 1.5 del fundamento jurídico primero de la presente resolución.

3.- No ha lugar a formular pronunciamiento especial sobre las costas derivadas de la demanda principal y de la demanda reconvencional.'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el recurrente se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Para la resolución del litigio, sometido ahora la consideración de la Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2014 del Juzgado de lo Mercantil Nº. 2 de esta ciudad , son relevantes los hechos que continuación se resumen:

1.- La UTE PEDRALBA-TUNEL DE PADORNELO, adjudicataria de las obras de la vía de alta velocidad en el tramo Zamora- Lubián, subtramo Pedralba de la Pradería-Túnel de Padornelo, subcontrató con EXCAVACIONES JAIDASA S.L. los trabajos de desescombro del túnel de Pedralba, con personal, maquinaria y medios auxiliares a cargo de la subcontratista. Los términos del contrato quedaron recogidos en el documento de 10 de junio de 2013 (doc. Nº. 1 de la demanda, folios 15 y ss. de autos), si bien los trabajos encomendados ya se habían convenido e iniciado con anterioridad, en fecha 16 de mayo de 2013.

2.- EXCAVACIONES JAIDASA S.L. -que, a su vez, subcontrató parte de los trabajos y medios auxiliares con la mercantil TRANS ARROXO S.L.- llevó a cabo el encargo con normalidad durante los primeros cuatro meses y emitió las siguientes facturas:

-factura 2/2013, de 15/7/2013, comprende los trabajos realizados desde mayo, por importe total de 113.225,00 €, más IVA al 21%. Computada la retención del 5% sobre la base imponible (5.661,25 €), el líquido a percibir ascendía a 131.341,00 € (folio 151).

-factura 5/2013, de 15/8/2013, por trabajos realizados entre el 16/7 y el 15/8, por importe de 86.810,00 €, más IVA. Se practicó retención del 5% (4.340,50 €), con lo que el líquido a percibir ascendía a 100.699,60 € (folio 152).

-factura 6/2013, de 15/9/2013, comprende los trabajos del 16/8 al 15/9, por importe de 92.300,00 €, más IVA. Se practicó retención del 5% (4.615,00 €) y el líquido a percibir ascendía a 107.068,00 € (folio 153).

-factura 7/2013, de 15/10/2013, por trabajos realizados del 16/9 al 2/10, por importe de 55.970,07 €, más IVA. La retención del 5% es de 2.798,50 € y el líquido a percibir asciende a 64.925,28 €.

3.- Las cuatro facturas fueron confirmadas por la UTE, con el visto bueno de los técnicos y de la gerencia en fechas 31/7, 22/8, 18/9 y 12/11. El sistema previsto en el contrato era el de pago por 'confirming' en los términos de la estipulación 10 del contrato, de modo que una entidad financiera con la que la UTE tenía convenido el sistema -no consta cuál era- debía hacer el pago de las facturas dentro del plazo máximo de sesenta días a contar 'desde la fecha de la factura de conformidad'. Ninguna de las cuatro facturas fue abonada.

4.- Mediante carta remitida por burofax de 10 de octubre de 2013, la UTE comunicó a EXCAVACIONES JAIDASA S.L. su voluntad de declarar resuelto el contrato y conminó a la contratista para retirara del lugar de la obra todos los enseres y maquinaria de su propiedad o de la de sus subcontratistas. La voluntad resolutoria se funda en la paralización de las obras de desescombro desde el día 3 de octubre, a las 8:30 horas y el consiguiente incumplimiento de las obligaciones contractuales de JAIDASA.

5.- Previamente, el día 1 de octubre, la UTE PEDRALBA-TUNEL DE PADORNELO había comunicado vía burofax a EXCAVACIONES JAIDASA su decisión resolutoria del contrato fundada en el incumplimiento de la estipulación 7. 1 del contrato, relativa a la obligación del contratista de aportar la certificación de estar al corriente de las obligaciones fiscales, expedido por la AEAT. En la misma comunicación (folio 24) advertía la UTE a EXCAVACIONES JAIDASA S.L. que, de acuerdo con lo estipulado en la misma cláusula 7. 1, ' la aportación de dicho certificado previo es requisito previo para la tramitación y pago de sus facturas, por lo que además de los efectos ya mencionados, esta UTE no podrá abonar las facturas emitas por ustedes, por los servicios prestados hasta la fecha de resolución del contrato, que sean de conformidad'.

6.- La comunicación resolutoria de 1 de octubre fue dejada sin efecto por otra de fecha 3 de octubre argumentando la UTE que ' con fecha 1 de octubre hemos recibido auto del Juzgado de lo Mercantil nº. 2 de La Coruña, de fecha 12 de septiembre de 2013 , por el que se pone en conocimiento de esta UTE que EXCAVACIONES JAIDASA S.L. ha sido declarada en concurso voluntario de acreedores por el citado Juzgado. En consecuencia, les requerimos para que de manera inmediata procedan a ejecutar los trabajos contratados en las condiciones y plazos establecidos en el contrato que nos une'.

7.- También con fecha 3 de octubre, la UTE recibió una comunicación vía fax de la subcontratista TRANS ARROJO S.L., continuación de otra de fecha 1 de octubre, mediante la que le participaba que, por causa del impago de las facturas que había expedido contra EXCAVACIONES JAIDASA S.A. y que sumaban 164.501,29 €, paralizaba en esa fecha sus trabajos en la obra.

SEGUNDO.- Puesto que el concurso voluntario de EXCAVACIONES JAIDASA S.L. fue declarado por auto del Juzgado de lo mercantil Nº. 2 de esta ciudad el 12 de septiembre de 2013 , la acción resolutoria por causa de incumplimiento de cualquiera de las partes -anterior o posterior al auto de declaración del concurso, ya que de un contrato de tracto sucesivo se trata- debe articularse necesariamente por vía judicial, ante el juez del concurso y por los trámites del incidente concursal ( artículo 62. 2 de la Ley concursal ),a diferencia de lo que ocurre en situaciones no concursales en las que cabe también la resolución extrajudicial plenamente eficaz cuando es aceptada o no es objetada por la otra parte.

En todo caso cuando, como aquí ocurre, se entrecruzan demandas resolutorias -principal y reconvencional- por causa de incumplimiento que cada parte achaca a la contraria, la resolución del vínculo contractual y su correspondiente liquidación resulta ineludible -salvo el supuesto de que se acuerde el cumplimiento en atención al interés del concurso, artículo 62 .3 de la LC -, bajo la premisa de que, por tratarse de un contrato de arrendamiento de servicios -lo comprometido es la realización de labores de desescombro en las obras de un túnel, una actividad por unidades de tiempo y por empleo de horas de trabajo de maquinaria- los efectos de la resolución han de referirse a la fecha de efectos de la resolución que, en el marco concursal en que nos encontramos en el que la resolución sólo puede ser judicial, no pueden ser otros que los de la fecha de la sentencia. Como recuerda la STS de 20 de mayo de 2013 (ROJ : STS 3930/2013), con cita de las de 28 de febrero de 2002 , 9 de octubre de 2003 y 7 de octubre de 2006 , 'la resolución por incumplimiento, además de liberar a los contratantes de la relación de obligación que les vinculaba al otro, cancela retroactivamente los efectos de la misma a fin de colocarlos en la situación en que se hallarían si el contrato no se hubiera celebrado, razón por la que vienen obligados a reintegrar o restituir las prestaciones respectivamente recibidas. Sin embargo, esa regla tiene por excepción aquellos casos en que las prestaciones pueden considerarse consumadas con utilidad para quien las recibió, ya que en ellos la restitución es sustituida por una liquidación inspirada en la idea de reciprocidad de intereses conforme al contrato en su conjunto'.

La liquidación impone, en este caso, el pago a la concursada del importe neto de las facturas correspondientes a los periodos anteriores a la crisis de la relación contractual, por trabajos de desescombro que se desarrollaron con normalidad y a satisfacción de la propiedad como lo revela su expresa conformidad en cada una de las facturas. La obligada al pago podrá retener el importe a que ascienda la cuota del IVA de cada factura, al haber resuelto la AEAT que el contrato, según su naturaleza, impone la aplicación de las normas sobre inversión del sujeto pasivo del impuesto ( artículo 84 Uno 2º f) de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido ), de modo que incumbe a la UTE, como sujeto pasivo, su abono directo mediante su integración en la liquidación correspondiente del IVA. De otro modo, la UTE pagaría dos veces la suma representativa de la cuota del impuesto.

Ni a la fecha de la demanda ni a la de la sentencia había vencido el plazo de garantía, de 365 días a contar desde la fecha de aceptación de los trabajos, durante el cual la comitente estaba autorizada a retener el 5% del importe (base imponible) de cada factura, según establece la estipulación 8. 1 del contrato, de modo que no puede ser la UTE condenada al pago de dichas retenciones en esta sentencia. En este sentido, la STS de 24 de julio de 2014 , que vincula esta clase de situaciones con la operativa liquidatoria propia de un contrato bilateral en el seno de la cual permanece incólume, tras la declaración del concurso del contratista, el derecho del dueño de la obra a oponer el cumplimiento defectuoso del contrato y a resistir, por lo tanto, el pago íntegro del precio en tanto no venza el plazo convenido sin que surjan situaciones que justifiquen la aplicación de la garantía.

TERCERO.-Aunque las dos partes -y la administración concursal- están en este caso conformes en la resolución del vínculo contractual, el que se asigne a una u otra parte el incumplimiento con trascendencia resolutoria es relevante para determinar si procede reconocer a la actora el derecho a ser indemnizada por los datos y perjuicios que, según afirma, la actuación contractual de la hoy concursada le ha acarreado. Ha de advertirse que la pretensión indemnizatoria que EXCAVACIONES JAIDASA S.L. había incorporado a su demanda reconvencional y que no fue acogida por el Juzgado, ya no ha sido materia del recurso de apelación, con lo que la sentencia debe entenderse consentida en cuanto a este extremo.

La actuación de la UTE en este caso desde el 1 de octubre de 2013 es, como mínimo, equívoca. Tras decidir unilateralmente la resolución del contrato pretextando extemporáneamente el incumplimiento de una obligación que, en realidad, nunca podría tener trascendencia resolutoria, puesto que no afectaba al contenido esencial del contrato, ni frustraba su finalidad económica (antes al contrario, la UTE había recibido a satisfacción los trabajos que durante más de cuatro meses había desarrollado EXCAVACIONES JAIDASA S.L.), dejó sin efecto su primera comunicación y pretendió que el mismo día 3 de octubre en que se desdijo de la comunicación anterior se reanudaran los trabajos de desescombro, pretensión que en las expresadas circunstancias era, cuanto menos, abusiva. Porque, además, aunque dejó sin efecto la resolución anterior no hizo lo mismo con su decidida y ya efectiva voluntad de no atender al pago de las facturas (por entonces, tres facturas ya confirmadas que sumaban casi trescientos mil euros) en tanto no se le aportara la certificación de estar la subcontratista al corriente en el pago de sus obligaciones tributarias, alegando una estipulación del contrato, la 7.1, que la propia UTE había desconocido al permitir que los trabajos se iniciaran en mayo, antes de que el contrato mismo hubiese sido firmado. Entre otras exigencias documentales, la referida cláusula 7. 1 imponía a la subcontratista la aportación del certificado de encontrarse al corriente de las obligaciones tributarias expedido por la AEAT 'con carácter previo al comienzo de los trabajos objeto del presente contrato', y aunque también contempla la acreditación de certificación equivalente de la TGSS, nada se dijo al respecto de esta última en la comunicación resolutoria, ni se esgrimió tal incumplimiento para justificar el impago de las facturas confirmada, con lo que no podía ser de aplicación la concreta previsión que con respecto a la certificación de la TGSS contiene la estipulación 7. 1. En tales circunstancias, puesto que efectivamente ya habían sido confirmadas las tres primeras facturas, la decisión de no atenderlas, bien directamente o por el sistema de confirming que el contrato establecía, no estaba justificada.

Sólo la parte cumplidora puede pretender la resolución de un contrato por incumplimiento de la otra parte y la indemnización de daños y perjuicios que a ella se anuda, según se deriva del artículo 1.124 del CC y de la jurisprudencia que lo interpreta (entre otra muchas, STS de 7 de noviembre de 2012 , reiterada en la de 6 de mayo de 2015 , con arreglo a la cual a la parte que decidió el incumplimiento propiamente dicho del contrato le esté vedado al ejercicio de la facultad resolutoria). Ello impide en este caso extraer del incumplimiento posterior de la subcontratista -indudablemente ligado a las dificultades financieras por las que atravesaba, agravadas por la inefectividad de las tres facturas que por entonces ya había emitido y que ya habían sido confirmadas por la gerencia de la UTE- las consecuencias indemnizatorias que la demandante reclama.

El recurso debe ser, por lo tanto, desestimado salvo en los dos aspectos ya indicados referentes al IVA de las facturas y al importe de las retenciones en garantía, sin perjuicio del derecho de la concursada a reclamar el abono de dichas retenciones si a la finalización del plazo convenido (que a fecha de hoy ya ha vencido respecto de las cuatro facturas) no puede aducir la comitente motivos legítimos que le autoricen, en todo o en parte, a denegarlo.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer especial imposición de las costas en esta instancia ( artículo 398 de la LEC ).

Se ordenará la devolución a la recurrente del depósito constituido, conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por PEDRALBA-TÚNEL DE PADORNELO U.T.E., representada por la procuradora doña María del Mar Gutiérrez Marcos, contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Mercantil N º. Dos de esta ciudad, que revocamos parcialmente en el sentido de (i) dejar sin efecto la condena de la actora- reconvenida a abonar a la deudora en concurso, EXCAVACIONES JAIDASA S.L., la suma a que asciende la cuota del IVA sobre el importe de cada factura adeudada, que habrá de liquidar directamente la UTE ante la AEAT según lo acordado por la Oficina de Gestión Tributaria de la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de Madrid, y (ii) dejar igualmente sin efecto la condena de PEDRALBA-TÚNEL DE PADORNELO U.T.E. al pago del importe de las retenciones practicadas sobre el importe de cada factura, sin perjuicio del derecho de la concursada, EXCAVACIONES JAIDASA S.L., a reclamar su abono una vez expirado el plazo de garantía y con arreglo a lo establecido en el contrato.

Confirmamos en lo restante la sentencia apelada y no hacemos especial imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes. Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.