Sentencia Civil Nº 207/2015, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Zamora, Sección 2, Rec 60/2014 de 19 de Octubre de 2015

Encabezamiento

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2

ZAMORA

SENTENCIA: 00207/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ZAMORA, CON COMPETENCIA EXCLUSIVA EN MATERIA MERCANTIL

concursO Nº 60/14

CONCURSADA: PAVILLA S.L

SECCION SEXTA

-MERCANTIL-

En Zamora, a 19 de octubre de 2015.

Manuel García Sanz, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.ª 2 de Zamora, con competencia exclusiva en materia mercantil, ha visto los presentes autos de la Sección Sexta del Procedimiento Concursal nº 60/14, sobre oposición a la calificación del concurso como culpable, en los que han intervenido:

1.- ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

2.- MINISTERIO FISCAL

3.- PAVILLA S.L(CONCURSADA)

Procurador: D. Luis Ángel Turiño Sánchez

Letrado: D. Luis Felipe Gómez Ferrero

4.- PERSONAS AFECTADAS POR LA CALIFICACIÓN:

D. Isidro

Procurador: D. Luis Ángel Turiño Sánchez

Letrado: D. Luis Felipe Gómez Ferrero

5.- ACREEDORES PERSONADOS EN LA SECCIÓN SEXTA:

LAGE LANDEN INTERNATIONAL B.V SUCURSAL EN ESPAÑA

Procurador: D. Óscar Centeno Matilla

Letrado: D. David Rayón Castilla

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de veintiocho de marzo de 2014 se declaró el concurso necesario de PAVILLA S.L, acordándose la tramitación del procedimiento conforme a las normas de la Ley Concursal relativas al procedimiento ordinario y la intervención de las facultades de administración y disposición de la concursada, nombrándose en el mismo auto al administrador concursal. Aprobado el plan de liquidación, se acordó la formación de la sección sexta del concurso.

SEGUNDO.- Por providencia de 23 de marzo de 2015 se dio traslado a la Administración Concursal para la emisión de informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución, lo que fue verificado por escrito presentado el 15 de abril de 2015, en el que se propone que el concurso de PAVILLA S.L sea calificado como culpable, señalándose como personas afectadas por tal calificación a D. Isidro , solicitando además que en la sentencia que se dicte contenga los siguientes pronunciamientos:

1º.- Determinar como culpable el concursote PAVILLA S.L

2º.- Se declere como persona afectada por la D. Isidro .

3º.- Se inhabilite a D. Isidro para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

4º.- Se condene a D. Isidro a pagar a los acreedores concursales el 100% del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

TERCERO.- Después del pertinente traslado el Ministerio Fiscal solicitó en su escrito fechado el cinco de junio de 2015 que se declare el concurso como culpable y que se determine como afectados por la citada calificación a las personas citadas en el informe de la Administración Concursal y se les condene en los términos establecidos en dicho informe.

CUARTO.- Por providencia de 19 de junio de 2015 se acordó dar audiencia a la concursada por un plazo de diez días, así como emplazar a las personas afectadas por la calificación para que en el plazo de cinco días compareciesen en la sección sexta en legal forma, con el apercibimiento de que, de no hacerlo, se les declararía en rebeldía y el procedimiento seguiría su curso sin volver a citarlos.

QUINTO.- Personado en plazo D. Isidro ni éste ni la concursada se opusieron al informe de la administración concursal, por lo que se declararon los autos conclusos para sentencia conforme al art. 171.2.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento general

Establece el artículo 163.2 de la Ley Concursal que el concurso se calificará como fortuito o como culpable, reduciendo por tanto a dos las categorías de calificación del concurso, frente a la distinción entre insolvencia fortuita, culpable y fraudulenta que recogía el Código de Comercio, acumulando la Ley Concursal dentro de la insolvencia culpable las conductas que el Código de Comercio regulaba como fraudulentas o gravemente culposas.

La determinación de cuándo se ha de reputar culpable se efectúa en la Ley Concursal en los artículos 164 y 165. El apartado 1 º del artículo 164 establece una cláusula de carácter general, al señalar que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor. En dicha regla general se recogen los elementos típicos de la responsabilidad por culpa contractual o extracontractual: conducta culpable(dolo o culpa grave), evento dañoso(generación o agravación del estado de insolvencia) y nexo causal, que ha de considerarse implícito en la expresión 'hubiera mediado'.

A continuación de la citada cláusula general establece la Ley Concursal dos enumeraciones de supuestos: la primera (art. 164,2 ) destinada a recoger una serie de casos en los que se presume culpable, con presunción iuris et de iure ; la segunda recoge aquéllos en que la presunción es iuris tantum (art. 165 ).

Así, en primer lugar, establece el artículo 164.2 de la Ley Concursal que ' en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia'.

En todos estos supuestos la Ley Concursal considera culpable 'en todo caso'el concurso, por lo tanto con independencia de que exista dolo o culpa, o nexo causal. Son, por tanto, concursos culpables ex ministerio legis.

En segundo lugar el artículo 165.1 de la Ley Concursal establece que ' se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

Se estable por tanto para todos estos supuestos una presunción 'iuris tantum' (salvo prueba en contrario ) de existencia de dolo o culpa grave, apartándose así la Ley Concursal del principio de que la mala fe no se presume.

Pues bien, en el caso en el informe de la Administración Concursal se deja constancia de una serie de hechos que a su juicio justifica la declaración de concurso como culpable, que consisten básicamente en la despatrimonialización de la sociedad por parte de su administrador, así como relevantes incumplimientos en la obligación de llevar una contabilidad ordenada, lo que supone que el concurso deba declararse culpable con arreglo a lo previsto en el arts. 164.2 apartados 1º, 4º y 5º, no habiendo colaborado en modo alguno con la administración concursal ni con el juzgado (art. 165), coincidiendo con este análisis el dictamen del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Consecuencias de la falta de oposición.

En el caso no se ha formulado por la concursada ni por ninguna de las personas afectadas por la calificación oposición a la misa, motivo por el cual, conforme al art. 171.2 de la Ley Concursal , quedaron los autos pendientes de dictar sentencia, sobre la base únicamente de los informes de la administración concursal y del Ministerio Fiscal.

Así, conforme al art. 171 de la Ley Concursal , si alguna de las personas afectadas por la calificación o los declarados cómplices formulasen oposición en plazo, la misma deberá sustanciarse por los trámites del incidente concursal, mientras que si no se formulase oposición deberá dictarse sentencia. Por lo tanto, del texto de la ley parece deducirse que es la oposición la que determina la incoación del incidente concursal, mientras que en el segundo se dictará sentencia directamente, por lo tanto sin posibilidad de practicar prueba alguna en incidente contradictorio, y a la vista únicamente de los informes de calificación del ministerio fiscal y de la Administración Concursal, y en el caso también de las alegaciones de LAGE LANDEN INTERNATIONAL B.V SUCURSAL EN ESPAÑA.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 15ª, de 19 de septiembre de 2012 , en caso de ausencia de oposición el juez debe dictar sentencia conforme a la calificación realizada por el administrador concursal y el Ministerio Fiscal, señalando que ' ante la falta de oposición, la resolución judicial impugnada no hace otra cosa que acoger el criterio que el administrador concursal expresa en su informe, no solo respecto de la calificación culpable del concurso sino también respecto de los demás particulares, esto es, la consideración de personas afectadas por la calificación y la solicitud de responsabilidad concursal. Ese proceder es correcto porque el informe del administrador concursal no es una simple demanda sino que va más allá, al menos cuando no existe oposición, e integra una verdadera propuesta de calificación que el juzgado debe acoger cuando no ha existido oposición. Por consiguiente, se trata de un acto de naturaleza cuasi jurisdiccional asimilable en muchos sentidos a la lista de acreedores formulada por la propia administración concursal que acompaña al informe que se presenta en la fase común', criterio que también ha sido acogido en otras resoluciones, como la sentencia de la Audiencia Provincial de León, Secc. 1ª, de 25 de julio de 2013 .

De otro lado, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc., afirma que ' Es de tener en cuenta que el trámite seguido en la presente sección es el contemplado por el Art. 171-2 de la Ley Concursal que, en ausencia de oposición a la calificación propuesta, obliga al juez a dictar sentencia prescindiendo de celebración de juicio y, por lo tanto, prescindiendo de aquel acto procesal que hubiera permitido a los proponentes de la calificación articular su actividad probatoria en torno a los elementos fácticos que pudieran resultar cuestionados. Significa ello, como bien razona la sentencia apelada, que en tales supuestos los hechos enunciados en el informe de calificación de la administración concursal son hechos que deben considerarse plenamente fijados en el proceso, ya que cualquier otra interpretación conduciría al absurdo de brindar al concursado y a las personas eventualmente afectadas por la calificación de culpabilidad la posibilidad de acudir al cómodo expediente de abstenerse de formular oposición en la primera instancia para sorprender en la segunda a la parte contraria en un momento procesal en el que no le cabe ya a esta la articulación de pruebas que no sean de las excepcionalmente previstas en el Art. 460 de la L.E.C '.

Partiendo de lo expuesto debe concluirse que la ausencia de oposición a la calificación determina que deba estarse a los hechos relevantes para la calificación contenidos en el informe de la Administración Concursal, al que se remite el dictamen del ministerio fiscal. Ello no implica que deban acogerse necesariamente las consecuencias que establece dicho informe respecto de tales hechos, que constituyen las pretensiones formuladas, pues el art. 171.2 no establece que en caso de ausencia de oposición deba dictarse sentencia de estricta conformidad con lo solicitado, como si hace el art. 170.1 para el caso de que la administración concursal y el ministerio fiscal coincidan en calificar el concurso como fortuito, pues debe valorase en esta resolución si los hechos contenidos en sus informes determinan la calificación de la culpabilidad del concurso y el alcance de las consecuencias de tal declaración.

TERCERO.- La calificación del concurso

Se expone en el informe de la Administración Concursal que existieron importantes salidas de elementos del activo durante 2010 a 2012 a favor de Servihornija, descapitalizándose la sociedad concursada a favor de otroas sociedades de los mismos socios y en perjuicio de los acreedores de la concursada, habiendo sido además reiteradamente requerida la colaboración del administrador social en el concurso, sin que haya atendido adecuadamente a dichos requerimientos.

Nos hallamos en consecuencia ante el supuesto contemplado en el art. 164.2.5º de la Ley Concursal , que señala que en todo caso en todo caso procederá la calificación como culpable cuando ' durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos', y en el caso de auto los referidos actos de disposición se realizaron entre el 20/01/10 y el 9/06/2011.

En definitiva, la concurrencia de las causas previstas en los arts. 164.1 , 164.2.1 º, 164.2.4 º, 164.2.5 º y 165.1 determinan la calificación del concurso como culpable, tal y como señala el art. 172.1 LC , que dispone que habrán de expresarse 'la causa o causas en que se fundamente la calificación'.

CUARTO.- Consecuencias de la calificación

Del art. 172.2.1º LC también se deriva la obligación de determinar las personas afectadas por la calificación, teniendo en e caso tal consideración D. Isidro , como administrador solidarios de la concursada, representante y último responsable de la misma, y a quien incumbe el deber de desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de informarse diligentemente de la marcha de la sociedad, conforme al artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital .

De otro lado, el art. 172.2.2º impone la inhabilitación de esta persona por un periodo de dos a quince años, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo. En este caso la Administración Concursal y el ministerio fiscal solicitan el periodo mínimo, debiendo resolverse en consecuencia.

Ello supone que durante dicho periodo de tiempo, conforme al art. 13 CCom , no podrán ejercer el comercio ni tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales, conforme al citado artículo, sin que sea preciso entrar a analizar si cabe o no autorizar a los inhabilitados para continuar como administradores de la sociedad concursada, tal y como permite actualmente el precepto tras la reforma operada porla Ley 38/2011, de 10 de octubre, pues tanto el Sr. Isidro no es actualmente administradores de la concursada. De otro lado, el Artículo 213 de la Ley de Sociedades de Capital establece expresamente que no podrán ser administradores de tal tipo de sociedades.

Asimismo el art. 172.2.3º establece que la sentencia que declare el concurso como culpable expresará la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios'.

QUINTO.- La responsabilidad concursal del art. 172 bis de la Ley Concursal

Establece el artículo 172 bis de la Ley Concursal que si la sección de calificación hubiera sido formada como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, como ocurre en el caso, la sentencia podrá condenar a todos o a algunos de los administradores de la concursada que hubieran sido declaradas personas afectadas a la cobertura, total o parcial, del déficit. La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, que se remite al informe de ésta, solicitan que se condene al Sr. Isidro a pagar solidariamente a los acreedores, totamente los créditos que no perciban de la masa activa.

Concurren en el caso los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad concursal, esto es, la apertura de la fase de liquidación y la calificación del concurso como culpable, y se aprecia además una relación causal entre la conducta del administrador, despatrimonializando la sociedad, y el déficit, por lo que se considera oportuno declara dicha responsabilidad concursal, y ello teniendo en cuenta la gravedad del hecho que justifica la calificación de culpabilidad. Se trata de actos de disposición no justificados que han producido un perjuicio directo a la masa pasiva, no habiéndose ofrecido por los afectados por la declaración la más mínima explicación sobre el destino de los fondos, debiendo valorase, además, la importancia económica que representan tales actos de disposición. En consecuencia procede condenar a el Sr. Isidro , como administradores de la concursada, a la cobertura total del déficit.

SEXTO.- Sustitución del inhabilitado

No es necesario someterse a las previsiones del artículo 173 de la Ley Concursal sobre sustitución de los inhabilitados, en tanto que los administradores cesaron como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación.

SÉPTIMO.- Costas

De conformidad con la remisión del art. 171 LC al juicio verbal, la DF 5ª LC y el art. 394.1 LC , no procede la imposición de costas a la vista de la ausencia de oposición a la calificación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- CALIFICAR como CULPABLEel concurso de PAVILLA S.L

2.- DETERMINARcomo persona afectada por esta calificación al administrador social de PAVILLA S.D. Isidro .

3.- INHABILITARa D. Isidro durante DOS AÑOS para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona y ejercer el comercio.

4.- CONDENARD. Isidro a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa.

5.- CONDENARa pagar solidariamente a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa.

6.- NO HACERcondena en costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Zamora ( artículos 172.4 y 197.4 LC y 455 LEC ), que se tramitará con carácter preferente, el cual deberá ser interpuesto en la forma que establece el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el plazo de veinte días en este juzgado para ante la Audiencia Provincial de Zamora.

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.