Sentencia CIVIL Nº 207/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 909/2016 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0810242120158013997

Recurso de apelación 909/2016 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Igualada

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 55/2015

Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: Marta Rius Alcaraz

Parte recurrida: Tomasa , Isaac

Procurador/a:

Abogado/a: MIREIA SAN NICOLÀS SALA

SENTENCIA Nº 207/2018

Barcelona, 16 de abril de 2018

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 909/16, interpuesto contra la sentencia dictada el día 22 de abril de 2016 en el procedimiento nº 55/15, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Igualada en el que es recurrenteCATALUNYA BANC, S.A.y apelados Isaac y Tomasa y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimar en su integridad la demanda de Juicio ordinario instada por la Procuradora de los Tribunales Doña Elsa Corbella Titus en nombre y representación de DON Isaac y Doña Tomasa , frente a CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Jordi Dalmau Ribalta, Y DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes contratos: orden de compra de deuda subordinada de Catalunya Caixa de fecha 27 de julio de 1992; derivaron las órdenes de compra de las Participaciones Preferentes serie A de Catalunya Caixa y Caixa Manresa, suscritas en fechas 19 de mayo de 2000 y 15 de julio del 2005 respectivamente, CONDENANDO a la entidad bancaria a reintegrar al matrimonio actor el importe de 11.803,62€ ( 24.020,20 menos los el valor de las acciones vendidas al FGD, por importe de 12.216,58€), menos la cuantía de los rendimientos obtenidos por la demandante durante la vigencia de dichos contratos, cuantía ésta última que se determinará en fase de ejecución de sentencia. Todo ello con expresa condena a la demandada al pago de los intereses legales correspondientes, así como a las costas procesales que se hayan devengado en esta instancia.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada PonenteDña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio

I.- La representación procesal de Don Isaac y Doña Tomasa instó demanda en ejercicio de acción de nulidad contractual por error en el consentimiento y alternativamente la resolución del contrato con la exigencia de daños y perjuicios contra Caixa Catalunya, en relación a la compra de obligaciones subordinadas de la primera emisión, concertada en fecha 27 de julio de 1992, por la cantidad de 12.000 euros, y la compra de participaciones preferentes, serie A y B en el año 2000, de las que no disponían siquiera copia de los contratos, por las cantidades de 8.000 euros y 4.000 euros respectivamente.

Refieren los actores que tenían un perfil conservador y carecían de conocimientos financieros, actuando en la confianza que les ofrecía la entidad que no les dio información veraz puesto que no fueron advertidos de los riesgos del producto, provocando que la contratación estuviera viciada de error invalidante.

Con el advenimiento de la crisis financiera y tras el canje forzoso por acciones de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes, los actores aceptaron la oferta de compra del FGD que no cubrió la total suma invertida quedando pendiente un total de 11.803,62 euros.

II.- La entidad demandada se opuso a la pretensión con los argumentos que en síntesis incidamos:

Actos contradictorios porque los actores decidieron vender sus acciones al FGD lo que supone la confirmación de las órdenes de compra iniciales.

Concurrencia de todos los requisitos necesarios para la validez del consentimiento. En el momento de la venta el rating de la entidad era excelente.

La información facilitada cumplía toda la normativa siéndoles entregados los folletos (doc. 2, doc. 12, doc. 13).

No hubo asesoramiento financiero sino un mandato de compra.

No hubo vicio en el consentimiento porque el actor percibió los rendimientos sin efectuar ninguna oposición y confirmó de este modo la orden de compra.

Tampoco se han causado daños y perjuicios ni puede establecerse nexo causal entre la actuación de esta parte y el daño sino que este debe atribuirse a la crisis financiera.

No cabe el abono de intereses legales desde la contratación.

SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación

I.- La sentencia dictada en la instancia concluyó que' Una vez estudiadas las características del producto, complejo como hemos dicho, el perfil del contratante, conservador y en nada conocedor de las vicisitudes inherentes a los mercados financieros, y en el marco normativo y jurisprudencial de los deberes de información de entidades como la demandada se concluye que la misma ha omitido el deber de información que le era exigible lo que llevó a que en el momento de la suscripción el matrimonio actor pensara erróneamente que los productos que le ofrecía su interlocutor de confianza en la entidad respondían a las mismas características de los pretendidos, pudiendo fácilmente deducirse, al mismo tiempo y por las mismas razones que si dicho matrimonio hubiera sabido que existía la posibilidad no solo de no obtener rentabilidad alguna sino también de llegar a perder el principal invertido, posibilidad no planteada por su interlocutor en la Caja, nunca hubiera celebrado la contratación impugnada'.

En base a ello, la juzgadora acordó la estimación de la demanda y declarar la nulidad de la orden de compra obligaciones subordinadas de 27 de julio de 1992, del contrato de cuenta de valores de 18 de mayo de 2000, de la orden de compra de participaciones preferentes de 19 de mayo de 2000 y de 15 de julio de 2005 respectivamente , condenando a la entidad bancaria a reintegrar al matrimonio actor el importe de 11.803,62 euros menos la cuantía de los rendimientos obtenidos, con expresa condena al pago de los intereses legales correspondientes.

II.- Frente a la indicada resolución ha interpuesto recurso la representación de la parte demandada con fundamento en los extremos que en síntesis indicamos:

Las obligaciones de deuda subordinada y las participaciones preferentes son títulos valores y es vital separar las obligaciones que nacen del título mismo (pago del cupón) de las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del referido título, siendo así que el tenedor del título no presta ningún consentimiento respecto al derecho de crédito que es una declaración unilateral del emisor y que el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el incumplimiento es el contrato de mandato en la compraventa de dichos títulos valores.

Ausencia de asesoramiento financiero por parte de la entidad que tan solo actuó de comercializadora.

Caducidad de la acción de nulidad de un contrato fechado en 1992.

Confirmación del contrato de compra que tan solo se denuncia cuando dejan de percibirse rendimientos.

A pesar de que la carga de probar la información corresponde a esta parte no hay que olvidar que se trata de un contrato del año 1992 por lo que la prueba de que se dio la información resulta prácticamente imposible.

Imposibilidad de declarar la nulidad del canje obligatorio de los títulos en acciones que debieron haberse impugnado ante el FROB.

La parte actora disponía de documentación suficiente para conocer la naturaleza de los títulos.

No puede hablarse de un error esencial y tampoco cabe apreciar el requisito de la excusabilidad.

Es improcedente la pretensión de la actora de cobrar el interés legal del dinero desde la compra y no imponer la obligación de abonar el interés legal de los rendimientos.

En todo caso, no debió hacerse expresa condena en las costas de la instancia por existir dudas de derecho importantes en cuanto esta parte se opuso a la demanda alegando la confirmación de los contratos, así como la excepción de caducidad cuya procedencia ha sido debatida en los tribunales.

TERCERO.- Marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.

I.- Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía informativa sobre los productos de renta fija,'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España'..

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del real decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que 'aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades',y añade que'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren'.

CUARTO.- Marco normativo de las participaciones preferentes.

I.- La legislación española no contemplaba la emisión de estas participaciones pero mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998, comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , y se regularon con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.

El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones:

Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada ley 24/1988.

Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Mercado de Valores.

II.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)',añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Es de interés la consideración expresada en la STS de 18 d abril de 2013 respecto a valores negociables de Lehman Brothers al indicar que

'Son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera ( art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

III.- La inapropiada y masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias obligó a los poderes públicos a tomar medidas encaminadas a minimizar sus efectos y a la futura mejor protección del cliente bancario y a su correcta información.

Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos, que tras calificar a las obligaciones subordinadas de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización, norma que ha estado vigente hasta el 15 de noviembre de 2012 en que ha sido derogada por la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en cuyos artículos 39 y siguientes adopta medias de gestión de los instrumentos híbridos y deuda subordinada 'para asegurar un adecuado reparto de los costes de reestructuración o de resolución de la entidad conforme a la normativa en materia de ayudas de Estado de la Unión Europea y a los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 y, en particular, para proteger la estabilidad financiera y minimizar el uso de recursos públicos', añadiendo que ' Las acciones que incluyan los planes de reestructuración y de resolución a los efectos del apartado anterior podrán afectar a las emisiones de instrumentos híbridos, como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada, con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente, por aquella'.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

IV.- En particular, respecto a los instrumentos híbridos de capital, deuda subordinada y participaciones preferentes el FROB estableció un plan específico para implementar acciones de gestión de tales productos en ejecución del Plan de resolución de Catalunya Banc (Resolución de 7 de junio de 2013, BOE 11/6/2013, f. 102), en desarrollo del acuerdo de conversión de las participaciones preferentes en acciones de la entidad adoptado en fecha 17 de diciembre de 2012 .

QUINTO.-Deber de información a cargo de la entidad financiera.

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que 'La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'

II.- La expresada carga probatoria se infiere actualmente de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriores.

En el caso de autos no es de aplicación la reforma introducida por la expresada Directiva porque aún no había sido traspuesta sino lo que en forma muy similar ya recogía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que incluía unas 'Normas de Conducta'(Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un 'Código General de Conducta' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a'Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrartoda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (...)

4) Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

SEXTO.- Deber de asesoramiento

I.- Refiere la demandada que no había asumido deber alguno de asesoramiento pero es innegable que fue suya la propuesta de suscribir estos productos, y el consejo o asesoramiento puntual para concretas inversiones debe ser tenido como tal asesoramiento siendo deber de la entidad cumplir las exigencias legales para tal fin. Además, y en todo caso, la entidad financiera está sometida a las directrices que respecto de su actividad dispone la legislación especial relativa al mercado de valores, por lo que de ningún modo podría soslayarla con el argumento de que no medió asesoramiento o que el contrato fue un simple mandato.

Así lo ha entendido tanto la jurisprudencia del TS como la propia normativa contenida en la LMV.

Respecto a la jurisprudencia sirve de ejemplo la Sentencia de 18 de abril de 2013, que aunque referida a la gestión de cartera es extrapolable a cualquier caso en que medie asesoramiento. El TS dispuso que'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

Mas en particular, resulta de interés la STS de 24 de enero de 2014 al señalar que'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Este criterio jurisprudencial se ha reiterado por la jurisprudencia, y así, en la Sentencia de 16 de noviembre de 2016, el Tribunal Supremo ha señalado lo siguiente:

'Que la relación contractual entre el banco y su cliente en la suscripción de las participaciones preferentes pueda considerarse como una comisión mercantil, según afirma la Audiencia, no excluye que presente características especiales al estar sometida a la normativa sobre el mercado de valores, en este caso la que traspone la Directiva MiFID, que establece unas obligaciones de información reforzadas a la empresa del mercado de valores, también cuando actúa como comisionista. La condición de comisionista en el mercado de valores, cuando promueve la suscripción de productos de inversión mediante su ofrecimiento a sus clientes efectivos o potenciales (salvo que se divulgue exclusivamente a través de canales de distribución o vaya destinada al público), no excluye la existencia de una relación de asesoramiento, que no exige como requisito para su existencia la suscripción de un contrato específico ad hoc ( sentencia 489/2015, de 16 de septiembre ) ni puede ser eludida por el banco mediante la inclusión de cláusulas exoneratorias predispuestas en los contratos que celebre con los clientes, por cuanto que las obligaciones para con sus clientes, en especial los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tienen carácter imperativo. Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición'.

II.- Por su parte, el TJUE ha estudiado los requisitos que han de exigirse para considerar que se ha producido un asesoramiento financiero y en la sentencia de 30 de mayo de 2013, caso Genil , señala que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .'.

En la indicada resolución se recoge que el art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.Y el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

III.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63.2 de la LMV que en su apartado f) considera actividades complementarias de los servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).

SÉPTIMO.-Análisis del cumplimiento/incumplimiento por la demandada del deber de información y asesoramiento

I.- Se impone a continuación analizar si por la entidad demandada se ha cumplido el deber de información y asesoramiento que su actividad negocial le imponen y la respuesta ha de ser ciertamente negativa.

La prueba testifical practicada en juicio en la persona del empleado de la entidad Sr. Llobet Cirera acredita que la información facilitada a los clientes respecto a las obligaciones de deuda subordinada de la primera emisión, en cuya suscripción creyó recordar que había participado, era la de que se trataba de un producto seguro, garantizado por la entidad y que tenía buena solvencia, con un mercado secundario en el que era difícil entrar porque 'había cola' para adquirir este producto, que en aquel momento era un producto estrella ya que daba buen rendimiento .

La documentación soporte de las respectivas órdenes no contiene definición alguno de los productos por lo que de nada sirvieron para informar a los clientes, y en lo que atañe a los folletos que acompaña la demandada junto a su escrito de contestación (doc. 2, doc. 13 y 14) no consta su entrega a los clientes y se trata, en todo caso, de descripciones muy técnicas que tan solo son útiles a personas que conocen este tipo de productos.

Por consiguiente, demostrado que las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes son inversiones de alto riesgo, no se puede considerar que se informara adecuadamente de la naturaleza del producto y menos aún que el perjuicio finalmente producido deba desvincularse de esta naturaleza y asociarse a la crisis económica, como si de un hecho fortuito e imprevisible se tratara, porque lo que está en discusión es que el cliente supiera que el producto en el que invertía podía suponer la pérdida del capital si no lograba venderlo en el mercado secundario, lo que puede ocurrir con una crisis financiera como la acontecida o por una crisis que afecte solo a la entidad, y la idea con la que se quedaron los clientes es que no había riesgo alguno lo que no era cierto.

Se estima correcta la valoración de la prueba recogida en la sentencia de instancia.

OCTAVO.-Actos propios. Confirmación de las órdenes de compra

I.- Refiere la apelante que las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes quedaron convalidadas con la venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FDG) de las acciones recibidas en el canje efectuado por imposición del FROB, por lo que debemos reiterar en esta alzada el estudio de si la mencionada venta puede tener los efectos a que se refieren los artículos 1309 al 1313 del Código civil , en definitiva, si este acto purificó al contrato de los vicios de que pudiera adolecer.

II.- Ante la grave situación financiera que afectaba a varias entidades de crédito, se promulgó la Ley 9/2012 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuya Exposición de Motivos destacaba el papel clave en la economía de las entidades de crédito y la exigencia de contar con procedimiento eficaces y flexibles que permitan garantizar la estabilidad del sistema financiero, siendo su finalidad (art. 1)'Regular los procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución de entidades de crédito, así como establecer el régimen jurídico del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en adelante «el FROB» o «el Fondo», y su marco general de actuación, con la finalidad de proteger la estabilidad del sistema financiero minimizando el uso de recursos públicos'.

El mencionado organismo tenía por objeto'gestionar los procesos de reestructuración de las entidades de crédito'( art. 52 ley 9/2012 citada), y en cumplimiento de tal fin dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 antes reseñada, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, acordando implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

En virtud de esta Resolución tuvo lugar el canje obligatorio de las participaciones preferentes adquiridas por la entidad demandante y su sustitución por acciones de la demandada, y posteriormente el Fondo de Garantía de Depósitos decidió en fecha 10 de junio de 2013 formular sendas ofertas de adquisición de las acciones emitidas por Catalunya Banc en el marco de gestión de instrumentos híbridos (participaciones preferentes y deuda subordinada) que había llevado a cabo el FROB.

III.- La parte actora optó por la venta expresada con el ánimo de obtener, siquiera en parte, la liquidez de que se había visto privada, sin que deban apreciarse concurrentes los requisitos a que se refiere el artículo 1311 del Código civil para que pueda entenderse producida la tácita confirmación de un acto inicialmente anulable porque la actuación llevada a cabo por la parte demandante no puede considerarse que implique necesaria e inequívocamente la voluntad de renunciar a la mencionada acción de nulidad sino que la voluntad que cabe inferir de su actuación no es otra que la mencionada obtención de liquidez a la mayor brevedad posible, aunque fuera meramente parcial, y sin perjuicio de actuar judicialmente para el logro de la declaración de nulidad que pueda suponer la total indemnidad de la referida parte.

La jurisprudencia ha sido constante en la exigencia de actos concluyentes e inequívocos para que pueda producirse este efecto confirmatorio, sirviendo de ejemplo la STS de 12 de enero de 2015 según la cual'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.

A continuación el Alto Tribunal concluyó muy gráficamente que'No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas.'

La situación que contempla el Tribunal Supremo en la sentencia parcialmente transcrita es extrapolable al caso que nos ocupa.

IV.- Tampoco puede admitirse que las órdenes de compra hubieran quedado confirmadas por la percepción de los rendimientos pues precisamente esta percepción constituía la contraprestación reseñada en la orden de compra, de modo que su efectivo cobro reforzaba el convencimiento de los actores de que habían adquirido un producto similar a un depósito por el que percibían los correspondientes intereses, no siendo hasta el momento en que el contrato dejó de comportarse conforme a la previsión que razonablemente podía esperar el cliente bancario, cuando este fue consciente de la naturaleza especial y distinta de lo contratado.

NOVENO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento

I.- Los hechos acreditados nos llevan a concluir, como la juzgadora de instancia, que la contratación estaba viciada de error, supuesto del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2º. Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3º. Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente:

'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )', añadiendo más adelante que 'y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 ,hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.Y es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos' .

Finamente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

II.- La apelante refiere en su escrito de apelación que la acción referida a la nulidad de la orden de suscripción del año 1992 habría caducado.

Sin embargo, esta excepción de caducidad no fue opuesta en la instancia, por lo que constituye una alegación nueva no permitida en el artículo 456 LEC que únicamente permite fundar el recurso de apelación en los fundamentos de hecho y de derecho formuladas en la instancia.

DÉCIMO.- Excusabilidad del error

I.- Acerca de este extremo resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros',añadiendo que la'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La expresada resolución concluye que'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de julio de 2014 y en las mas recientes de 10 y 13 de julio de 2015 .

Por consiguiente, acreditado en autos la deficiente información, y que los actores no podían disponer y no dispusieron, de otro medio distinto de conocimiento de la entidad del producto, es obligado colegir que se les causó un error invencible que determinó una contratación viciada.

UNDÉCIMO.- Devengo del interés legal del dinero en la declaración de nulidad contractual

I.- La nulidad de la inversión conlleva el interés legal, con cargo a la entidad, desde la fecha de la inversión hasta el de su recuperación porque la sanción que en forma de interés legal del dinero establece el artículo 1108 Cc trata de resarcir al perjudicado por la demora en el pago, situación análoga al caso de autos, en que debido a una deficiente información que, a su vez, provocó un consentimiento viciado, se produjo un desplazamiento patrimonial que no debió de haber tenido lugar, con evidente perjuicio de la parte actora que debe ser de este modo resarcida, y el artículo 1303 Cc ordena la mutua devolución de las prestaciones con sus frutos o intereses.

II.- Pero de igual modo que la inversión debe ser reintegrada con sus intereses, también deben serlo los rendimientos obtenidos pues así resulta de lo dispuesto en el artículo 1303 citado que para el caso de nulidad contractual pretende dejar a las partes en situación similar a la que tenían con anterioridad a la contratación, lo que exige el devengo del interés legal de los respectivos desplazamientos patrimoniales, es decir, la entidad demandada debe devolver el montante de la inversión con sus intereses pero la parte actora debe reintegrar los rendimientos también con sus intereses, debiendo completar en este extremo la sentencia recurrida.

DUOCÉCIMO-. Conclusión

Los argumentos expuestos conllevan la estimación en parte del recurso de apelación y la modificación de la sentencia de instancia en el único extremo referido a indicar que los rendimientos devengan asimismo el interés legal.

DECIMOTERCERO.- Costas

I.- Refiere la recurrente que, en todo caso y aún en el supuesto de estimar la demanda, no deberían serle impuestas las costas de la instancia por las dudas de derecho que el caso presentaba al existir resoluciones diversas de las Audiencias Provinciales que admite la confirmación de la venta con la venta de las acciones al FGD.

El argumento tampoco puede prosperar por la reiteración con la que se ha venido pronunciando al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Sirve de ejemplo la Sentencia de 25 de octubre de 2017 que se pronuncia en los siguientes términos:

"1.- La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; y 448/2017, de 13 de julio . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y la cliente, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de la recurrente.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD, en tanto que la vendedora manifestó de forma expresa que aceptaba la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a la adquirente por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de ... y deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas y ... por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad".

II.- La estimación en parte del recurso de apelación conlleva que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de 22 de abril de 2016 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 2 de Igualada que modificamos en el único extremo de indicar que los rendimientos a reintegrar por la parte demandante devengarán asimismo el interés legal manteniendo la resolución de instancia en todos los demás extremos.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.