Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00207/2021
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488
Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MRN
N.I.G.26089 48 1 2019 0000055
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000189 /2021
Juzgado de procedencia:JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000084 /2019
Recurrente: Juan Antonio
Procurador: EVA FERICHE OCHOA
Abogado: ALICIA REDONDO GOMEZ
Recurrido: Belen
Procurador: MONICA EMMA PALACIO ANGULO
Abogado: ROBERTO ESTEBAN GOROSTIOLA
SENTENCIA Nº 207 DE 2021
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
DON RICARDO MORENO GARCIA
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a veintiuno de mayo de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Divorcio Contencioso nº 84/2019, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 84/ de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 189/2021; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SOLSONA ABAD.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 19 de enero de 2021 se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño cuyo fallo literalmente era el siguiente:
'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Belen representada por la Procuradora D.ª Emma Palacio Angulo frente a Juan Antonio representado por la Procuradora D.ª Mónica Feriche Ochoa, con intervención del Ministerio Fiscal, y, en consecuencia:
- Declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído por los cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento.
- Apruebo como medidas definitivas, las siguientes:
1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, Belen, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.
2.- Se fija un régimen de visitas comunicación y estancias en virtud del cual, el padre Juan Antonio, podrá estar con su hijo menor de edad:
- dos tardes a la semana durante tres horas, con entregas y recogidas del menor en el Punto de Encuentro Familiar (PEF) que señalará los días y horas
- fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes a las 19:00 horas del domingo; y los puentes o días festivos, se unirán al fin de semana y los disfrutará el progenitor al que corresponda estar con el menor; las recogidas y entregas de fin de semana se realizarán en el PEF
- las vacaciones serán disfrutadas por ambos progenitores por mitad:
la Navidad comprenderá dos periodos: desde las 19:00 horas del primer día de vacaciones escolares hasta las 19:00 horas del día 30 de diciembre y desde esa fecha y hora hasta las 19:00 horas del día previo al día de inicio del colegio; el día de reyes el progenitor que no esté en compañía del menor podrá disfrutar con él desde las 16:00 horas hasta las 19:00 horas
la Semana Santa empezará a las 19:00 horas del último día lectivo hasta las 19:00 horas del día anterior al inicio del curso e incluirá dos periodos del mismo número de días
el verano comprenderá, los meses de julio y agosto que se dividirán, para su disfrute, por quincenas alternativas que comenzarán el 1 o el 16 a las 19:00 horas.
San Bernabé y San Mateo se considerarán dos periodos de vacaciones, de modo que cada progenitor disfrute de uno de ellos al año.
En todos los casos de vacaciones, cuando no exista acuerdo entre los progenitores, a la vista del calendario laboral de los mismos y escolar del menor, la madre elegirá los periodos de disfrute en los años pares y el padre en los impares, elección que cada uno comunicará al otro con al menos 15 días de antelación al periodo de que se trate.
- el día del cumpleaños del menor, el progenitor al que ese día no le corresponda estar en su compañía, podrá estar con él desde las 16:00 horas a las 19:00 horas; el menor estará con cada progenitor el día del cumpleaños de cada uno desde la hora de salida del colegio hasta las 19:00 horas si es día lectivo o desde las 14:00 horas hasta las 19:00 horas si no lo es.
*En todos los periodos de vacaciones y días señalados, la recogida y entrega del menor se efectuará en el PEF, salvo que los progenitores alcancen un acuerdo y se realicen todos o algunos de dichos intercambios en el domicilio materno.
*El progenitor que no esté en compañía del menor podrá comunicarse con él libremente por teléfono o por cualquier medio, al menos una vez al día, con respeto a los horarios del mismo.
3.- Se atribuye el uso de la vivienda que fuera familiar, al menor Dimas hijo de las partes y a la madre, Belen, en cuya compañía queda.
4.- Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre de 220 euros que se pagarán dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto y, tomando en cuenta la existencia del auto previo de 19/04/19, desde el dictado de esta resolución como fecha de inicio de la obligación.
Dicha cantidad será actualizada anualmente, conforme al IPC o índice análogo que lo sustituya por disposición legal, publicado por el Instituto Nacional de Estadística, u organismo equivalente sin necesidad de previo aviso o requerimiento.
Ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios que con relación al menor puedan producirse previa acreditación de su necesidad e importe; y, que en este caso, son los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social (oculista, gafas, tratamientos de ortodoncia y otros); gastos derivados de la formación intelectual y educación del menor, actividades complementarias escolares y extraescolares (campamentos, viajes al extranjero, deporte...) que, consensuadas por los progenitores, conlleven el pago de una actividad; y los que excedan del concepto de alimentos del art. 142 del CC.
5.- Las partes contribuirán por mitad e iguales partes al pago de las cargas familiares (IBI, seguro de vivienda, gastos de comunidad, y otros).
Las cuotas de la hipoteca que grava el inmueble perteneciente a las partes se satisfarán por quienes ostenten el título de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria; del mismo modo se abonarán los préstamos concedidos para la adquisición del mobiliario de la vivienda, o en su defecto en todos los casos al 50% por las partes, y, los gastos por consumos ordinarios de bienes comunes (vivienda y turismos) serán sufragados por quién se aproveche del bien.
Expídase mandamiento al Registro Civil con el fin de que se proceda a la inscripción de esta sentencia en el mismo.
Todo ello, sin expresa imposición de costas a las partes.'
Posteriormente se dictó Auto de aclaración/ complemento de sentencia de fecha 12 de febrero de 2021 cuya parte dispositiva literalmente acordaba:
'Completar la SENTENCIA 30/20, dictada en fecha 3 de febrero de dos mil veinte, en los términos siguientes:
Se complementa la NAVIDAD y SEMANA SANTA, del modo siguiente:
Fiestas de Navidad: A los efectos de este Convenio, se entenderá por las mismas el periodo de vacaciones escolares.
Se dividirán en dos periodos, uno irá del principio de las vacaciones escolares al 29 de diciembre y el otro del 29 de diciembre al fin de las vacaciones.
Corresponderá en los años pares la elección del periodo al padre y en los impares, dicha elección será de la madre. A estos efectos, el año a tener en cuenta es el que finaliza.
La menor será recogida por el progenitor al que le corresponda pasar con ellos el segundo periodo, a las 20.00 horas del día 29 de diciembre.
Semana Santa: Se entiende por esta semana la conformada por los días festivos que tenga la menor en el colegio.
La menor pasará las fiestas de Semana Santa ininterrumpidamente con su madre en los años impares y junto a su padre en los pares.'
SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Juan Antonio se presentó escrito interponiendo ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto el recurso de apelación se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. Por el Ministerio Fiscal y por la representación de doña Belen se formuló oposición al recurso. Tras ello se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincia.
TERCERO.- Por esta Audiencia Provincial se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 20 de mayo de 2021 siendo designado ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial donFernando Solsona Abad
Fundamentos
PRIMERO.- 1.-Interpone don Juan Antonio recurso de apelación contra la sentencia de divorcio del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño de 19 de enero de 2021 (complementada luego por Auto de 12 de febrero de 2021), cuya parte dispositiva hemos transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución. Como ahí puede verse, sustancialmente se acordaba la guarda y custodia del menor Dimas a favor de la madre hasta su mayoría de edad; régimen de visitas de fines de semana alternos y dos visitas intersemanales a favor del padre con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro familiar; régimen vacacional por mitad y previsiones específicas para el cumpleaños del niño, libre comunicación telefónica una vez al día; atribución del uso de la vivienda familiar al menor y a la madre hasta la mayoría de edad del menor; pensión alimenticia a cargo del padre de 220 euros mensuales desde la fecha de la demanda, y gastos extraordinarios por mitad; contribución por igual a las cargas familiares hasta que no se liquide el régimen económico matrimonial.
2.-El recurso de apelacióninterpuesto por don Juan Antonio, tras unas alegaciones previas que carecen de contenido impugnatorio, desgrana una serie d emotivos de recurso que atañen a los siguientes extremos:
a) Custodia del menor.-
El apelante entiende que procede la custodia compartiday no la atribución de la custodia a la madre. Considera que el Ministerio Fiscal informó a favor de la custodia compartida, y que también lo hizo el dictamen del Equipo Psicosocial de los Juzgados de Logroño en la vista, al entender que tras el cambio de trabajo de don Juan Antonio este había adquirido mayor disponibilidad. Considera que los procedimientos penales existentes a los que alude la sentencia no pueden erigirse en causa para no optar por la custodia compartida, que de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo es un régimen deseable. Considera que el art. 92.7 del Código Civil debe ser interpretado en el sentido de que no basta que exista una simple denuncia para que entr4e en juego este precepto sino que es preciso una resolución que constate la existencia de indicios racionales de delito. Invoca la normativa de ciertas Comunidades Autónomas. Añade que todas las causas penales iniciadas contra don Juan Antonio tienen petición de sobreseimiento del Ministerio Fiscal , y que además, en una de ellas - las diligencias previas 771/20 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño-, se ha dictado Auto de Sobreseimiento Provisional.
b) Subsidiariamente: impugnación del régimen de visitas.-
Considera insuficiente el régimen de comunicación y estancia establecido en la sentencia apelada a favor del D. Juan Antonio, consistente en dos tardes a la semana durante tres horas y fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes a las 19 horas del domingo, con reparto de vacaciones, con entregas y recogidas en el PEF.
c) Impugnación de la pensión de alimentos.-
En la sentencia de Instancia se establece una pensión de alimentos de 220€ mensuales a favor del hijo menor pagaderos por el Sr. Juan Antonio. Considera que la sentencia recurrida se equivoca al concluir que la madre gana unos 1.000€ y el padre unos 1.400€ . Así, a la hora de determinar la capacidad económica del actor, considera que'deben examinarse todos y cada uno de los documentos que obran en Autos relativos a la capacidad económica del actor y sobre todo tener en cuenta que el Sr. Juan Antonio ha cambiado de empresa en la cual lleva 6 meses trabajando y por la que percibe un sueldo neto mensual de 1.435€, aproximadamente.'
Pero sobre todo entiende que la Juzgadora se equivocó a la hora de determinar la capacidad económica de la Sra. Belen puesto que, ' deben examinarse todos y cada uno de los documentos que obran en Autos relativos a la capacidad económica de la misma y, en especial, sus nóminas y declaraciones de renta, donde se observa que sus ingresos netos superan con creces los 1.000 €.'Añade que ' la Sra Belen tiene un contrato indefinido por el que recibió según el IRPF de 2017 25.504,44€ de rendimiento neto reducido y en 2018 la cantidad de 25.387,08€ igualmente de rendimiento neto reducido. Además Posee según se puede comprobar en las declaraciones de la renta mencionadas un inmueble arrendado por el que en 2018 obtuvo unos ingresos de 3.360€.'
d) Devengo de la pensión de alimentos desde la presentación de la demanda.-
Considera erróneo que la pensión de alimentos se haya fijado desde la fecha d ela demanda y no desde la sentencia que la acuerda. Invoca al respecto doctrina del Tribunal Supremo.
3.-La representación procesal de doña Belen y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso.
SEGUNDO.- Sobre la custodia compartida.- No procede en este caso: art. 92.7Código Civil.-
1.-El primer motivo de apelación versa sobre la procedencia de la custodia compartida, que pretende el apelante frente al régimen de custodia a favor de la madre acordada por la sentencia de primer grado.
A este respecto, lo primero que debemos resolver es la trascendencia que pueda tener en orden a poder acordar un régimen de custodia compartida, la circunstancia a que hace referencia la sentencia recurrida, relativa a que don Juan Antonio está sujeto a procedimientos penales seguidos contra él, alguno relacionado con la violencia de género.
2.-La cuestión es relevante, y debe ser resuelta en primer lugar, por razón de lo prevenido en el art. 92.7 del Código Civil
En este punto, es ya clásica la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 36/2016 del 04 de febrero de 2016 ROJ: STS 188/2016 - ECLI:ES:TS:2016:188 que razonaba así en un caso de condena por delito de amenazas: Es doctrina de esta Sala ( SSTS 29 de abril de 2013 Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Civil, 29-04-2013 Custodia compartida. ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos. El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julioLegislación citada que se interpretaLey Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. art. 1 (12/08/2015) , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia ' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor. Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica elCódigo Civil. art. 92 (14/11/2012) , según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica'.
En lo que atañe a la interpretación del art. 92.7Código Civil , nos parece muy importante la reciente 'Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida' aprobada por la Comisión de Igualdad del Consejo General del Poder Judicialen fecha 25 de junio de 2020, que a lo largo de sus cuatrocientas páginas aborda con exhaustividad los problemas que pueden derivarse o que se generan en torno a esta institución. En particular, y por lo que aquí interesa, ofrece una serie de criterios para la aplicación del art. 72.7Código Civil, y parte en todo caso de que se trata de una medida limitadora de derechos y por ello ha de ser interpretada restrictivamente. Dice así:
'A la hora de resolver sobre el régimen de custodia sobre los hijos y las hijas, particularmente en relación con la posibilidad de adoptar una medida de guarda compartida, creemos adecuado atender a estos criterios:
Se impone la aplicación del principio de prioridad del interés del menor en cada caso concreto y con fundamentación basada en ese caso.
No puede confundirse la alta conflictividad con la existencia de episodios de violencia,aun cuando casos de alta conflictividad puedan terminar con episodios violentos. ( STS sala 1ª de 4/02/2016 .)
La mera existencia de una denuncia no es suficientepara denegar la posibilidad de una guarda compartida. Una medida limitadora de derechos, como es la recogida en el artículo 92.7 del Código Civil, ha de ser interpretada restrictivamente. Se exige una valoración más concreta de cada caso que ha de orientarse hacia una fundamentación sobre la existencia de indicios fundados de violencia doméstica sobre la base de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas.
Resulta relevante el contenido de los hechosdenunciados y muy concretamente, el tipo penal y la valoración de si puede haber reiteración delictiva. Algunos tipos penales evidencian la existencia de una violencia estructuraly si la misma se aprecia, aun cuando no haya condena firme penal, la guarda compartida o la exclusiva para el investigado debería excluirse.
Resulta relevante la presencia del menor en los hechos denunciadosen el sentido expuesto por nuestro Tribunal Supremo, lo que incluye la ejecución de los hechos en circunstancias tales que hayan podido ser escuchados o percibidos directamente por el/la menor. En definitiva, la consideración de víctima directa o indirecta de los mismos.
La estimación de una orden de protección tras una denuncia debería excluir la posibilidad de atribución de la guarda compartida o exclusiva a favor del investigado. Los requisitos legales para la estimación de la orden se basan en la entidad de los hechos penales denunciados, en los indicios existentes y en la valoración del riesgo, por lo que, ante la adopción de la misma, parece que ha de excluirse la posibilidad de custodia para el investigado. (...)
3.-En consonancia con lo expuesto, entiende esta Sala que hay que atender a las circunstancias del caso, pues una aplicación automática y simplista del art. 92.7 del Código Civil podría conducirnos a soluciones que no respeten el interés del menor, único tutelable con prevalencia aquí según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Pues bien, en nuestro caso, sin embargo, las ciorcusntnicas del caso no hacen procedente la custodia compartida. En este caso no cabe duda de que el art. 92.7 del Código Civil debe desplegar todos sus efectos. Ello es así porque el procedimiento de juico rápido 88/2019 al que alude la sentencia recurrida, tuvo los siguientes avatares, según refleja el expediente digital del procedimiento, de obligada consulta en este caso ex art. 752Ley de Enjuiciamiento Civil, en aras a la averiguación las circunstancias concurrentes, averiguación que resulta necesaria para adoptar una decisión sobre la custodia, lo cual afecta frontalmente al superior interés del menor:
1.- El juico rápido 88/19 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer se transformó en diligencias previas por Auto de 9 de abril de 2019, que se registraron con el nº 97/19.
2.- Las diligencias previas continuaron su tramitación, y en ellas se dictó Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, el cual no fue recurrido y devino firme, indicando dicho auto que existían indicos racioanles de delito contra don Juan Antonio.
3.- El Ministerio Fiscal solicitó el Sobreseimiento Provisional de la causa, pero la acusación particular ( doña Belen) formuló escrito de acusación.
4.- En este punto, llegamos al momento más relevante, y es que el Juzgado de Instrucción dictó auto de apertura del juico oral de 20 de enero de 2021 contra don Juan Antonio por la posible comisión de dos delitos de maltrato de obra sobre la mujer del art. 153.1 del Código Penal perpetrados presuntamente hacia doña Belen y de otro delito de violencia psíquica habitual del art. 173.2 del Código Penal, presuntamente perpetrado también hacia doña Belen.
5.- El procedimiento está pendiente de celebración del juico oral, señalado por providencia del Juzgado de lo Penal de 15 de febrero de 2021 para el día 23 de junio de 2021.
De lo expuesto resulta por lo tanto que en este momento se han dictado resoluciones judiciales que, sin perjuicio de lo que finalmente resulte tras el acto del juico oral, objetivan la existencia de indicios racionales de delitos perpetrados supuestamente por don Juan Antonio contra doña Belen. Estas resoluciones judiciales son, primero, el Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado y después, el auto de apertura del juico oral. Cierto que el Ministerio Fiscal ha solicitado el Sobreseimiento Provisional, pero también lo es que, pese a ello, el Juzgado de Instrucción (Juzgado de Violencia sobre la Mujer) no se decantó por el sobreseimiento, sino porque continuase el procedimiento para juicio, dictando en primer lugar el Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, -que no fue recurrido que devino firme-, y posteriormente ya, el Auto de apertura del juicio oral.
El hecho de que don Juan Antonio esté pendiente de un juicio penal por la posible comisión de dos delitos de maltrato de obra sobre la mujer del art. 153.1 del Código Penal perpetrados presuntamente hacia doña Belen y de otro delito de violencia psíquica habitual del art. 173.2 del Código Penal, presuntamente perpetrado también hacia doña Belen, determina que el artículo 92.7Código Civil y la doctrina del Tribunal Supremo ante mencionada deban desplegar toda su fuerza. No estamos ya ante una mera denuncia, ni siquiera ante un simple procedimiento en curso ( unas diligencias previas por ejemplo), sino que en dicho procedimiento, tras la instrucción realizada, se han dictado resoluciones judiciales que ordenan continuar el procedimiento y celebrar un juico penal, precisamente porque han llegado a la conclusión de la existencia de indicios.
TERCERO.-Régimen de visitas.-
1.-Alega el apelante que sería 'insuficiente'el régimen de comunicación y estancia establecido en la sentencia apelada a favor del D. Juan Antonio, consistente en dos tardes a la semana durante tres horas y fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes a las 19 horas del domingo, con reparto de vacaciones, con entregas y recogidas en el PEF.
Impugna estos pronunciamientos, según afirma, 'por vulnerar el derecho de mi cliente a visitar a su hijo, comunicarse con él y tenerlo en su compañía de forma continua, que garantice el derecho del menor a tener contacto directo y regular con su padre. Ni si quiera[sic]se ha contemplado la posibilidad, que en nada perjudicaría al menor, de que el padre pueda recoger al menor del colegio en las visitas intersemanales y fin de semana, reintegrándolo al colegio el lunes, extremo que evitaría el uso continuado del PEF (Ya nos acercamos a los dos años) y favorece una situación de normalidad en la relación entre padre e hijo, donde el menor vería a su padre en unas circunstancias de cotidianeidad.'
2.-Como se puede observar, la formulación de este motivo de recurso no puede ser más inconcreta. Se califica de 'insuficiente'(así, en general), el régimen de visitas y comunicación acordado en la sentencia recurrida, pero no se expresa concretamente qué parte de ese régimen sería 'insuficiente' ( si el número de las visitas interestatales o su duración, si el numero de fines de semana mensuales o su duración, si el numero de periodos de vacaciones fijados o su duración, etc) ni tampoco- lo que es más importante- por qué motivos sería incorrecto el régimen establecido por la sentencia recurrida, ni, en fin, cuál debería ser a su juicio el régimen de visitas adecuado.
En esta tesitura, el motivo solo puede ser desestimado. Para que proceda la revocación de un pronunciamiento judicial de la sentencia recurrida, no basta con que el apelante diga genéricamente que no está de acuerdo o que le parece erróneo, sino que es necesario que detalle dónde aprecia el error que afirma que existe en dicho pronunciamiento, o cuando menos, que patentice que existe otra alternativa par el desarrollo de las visitas que resultaría más adecuada para el interés del menor, que la fijada por la sentencia apelada.
En este caso, sin embargo, el recurrente se limita a expresar genéricamente su disconformidad con la sentencia, pero no se ha puesto de manifiesto, en modo alguno, que la decisión de la sentencia apelada en cuanto al régimen de visitas haya sido errónea o incorrecta, ni tampoco que se pueda fijar otro régimen de visitas y comunicación con el progenitor no custodio que sea objetiva y probadamente más favorable para el menor, que el establecido por la sentencia recurrida.
En este sentido, nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 418/20 del 14 de octubre de 2020 ROJ: SAP LO 537/2020 - ECLI:ES:APLO:2020:537 ya indicaba que
'La valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables han de ser confirmadas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del Juez de instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo.[...]
En otras ocasiones hemos expresado esta idea que acabamos de significar, reiterando que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en s
u conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.'
3.-Cabe adicionar que en cuanto a la utilización del Punto de Encuentro familiar para las entregas y recogidas del niño, nos parece lógica y adecuada, dado el elevado nivel del conflicto existente entre los progenitores al que hemos aludido, y ello en aras a evitar situaciones perjudiciales para el menor.
CUARTO.- Pensión de alimentos.-
1.-Se combate en el recurso la decisión de la sentencia de primer grado relativa a fijar una pensión de alimentos a cargo de apelante de 220 euros mensuales al mes. Considera el recurrente que la juez 'a quo' ha errado a la hora de valorar la capacidad económica de uno y otro progenitor, especialmente la de la progenitora, que no sería de 1000 euros mensuales como indica la sentencia apelada, sino muy superior, lo cual vendría demostrado en virtud de las declaraciones de irpf y de las nóminas aportadas pro la propia doña Belen.
2.-En cuanto a esta cuestión, diremos que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo «en todo caso»,conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil.
Se ha de partir pues de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que dicha obligación está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. Cuando se trata de hijos menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existe son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de irreprochabilidad en su falta de atención.
De otro lado, la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 dice que: 'para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y como ya hemos adelantado, en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C. , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983).
3.-En nuestro caso, del elenco probatorio resulta:
a)Doña Belen trabaja con contrato indefinido desde 2013 para la empresa SCHIBSTED CLASSIFIED MEDIA SPAIN, S.L., según certificado expedido por esta misma empresa.
En su demanda, la propia doña Belen señalaba expresa y literalmente lo siguiente: 'Vanesa viene ganando unos 1.900€ netos al mes, entre fijo más los variables.'
Además, constan dos nóminas aportadas con la demanda, la de marzo de 2019 por importe de 1.795,77 euros netos y la de abril de 2019, por importe de 2.018,14 netos.
En los datos de percepciones de trabajo suministrados por la Agencia Tributaria en Punto Neutro Judicial (ver acontecimiento 138 del procedimiento) resulta en relación al año 2018 lo siguiente:
De lo expuesto resulta que ciertamente la sentencia apelada incurre en un error cuando señala que doña Belen viene a percibir unos mil euros mensuales, pues de los datos obrantes en el procedimiento, e incluso de lo manifestado en la propia demanda, resulta que doña Belen percibe retribuciones que se sitúan en torno a unos 1900 euros mensuales de media anual.
b)En cuanto a don Juan Antonio, consta que a la fecha de la contestación a la demanda trabajaba para la empresa TAMOIN , de la cual se aportó por el hoy apelante tanto el contrato de trabajo como diversas nóminas; así, consta la nómina del mes de mayo de 2019 aportada por importe de 1767,68 euros netos; la de junio de 2019 por importe de 1,656,46 euros y la de julio de 2019 por cuantía de 1.784 euros. Recibió una paga extraordinaria en julio de 391,69 euros.
Con posterioridad, según se indica en el recurso trabaja para otra empresa y se dice que el salario es de 1435 euros al mes. Al respecto solo se aporta una nómina expedida por la empresa TECNICAS DEL CABLE, S.A. correspondiente a noviembre de 2020 por importe de 1.435,20 euros netos. No se aporta empero ni certificado de la empresa acerca de las retribuciones, ni contrato de trabajo. De todo lo que antecede se observa que aunque faltan datos que nos permitan calibrar adecuadamente la capacidad económica actual de don Juan Antonio ( datos que sin duda debería de haber aportado dicha parte, que es la que recurre y la que tiene la disponibilidad y facilidad probatoria en relación a estos extremos), de lo que obra en autos se desprende que don Juan Antonio trabaja regularmente, aunque pueda cambiar la empresa contratante; de las tres nóminas que ha aportado a autos, lo que se puede colegir es que su retribución media anual ha oscilado en torno a los 1600 euros mensuales.
Atendidas las variables expresadas, y aplicando como criterio orientador - tal y como hizo la titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer- las tablas publicadas en el CGPJ, concluimos que es más adecuada la fijación de una pensión de alimentos de 200 euros mensuales. Desde esta perspectiva debemos estimar parcialmente este motivo de recurso.
QUINTO.- Devengo de la pensión de alimentos desde la presentación de la demanda.-
1.-Pretende la parte apelante que en lugar de que el devengo de la pensión se produzca desde la demanda, tal y como acordó la juez 'a quo', se produzca desde la fecha de la sentencia que estableció dicha pensión.
En defensa de su tesis, el apelante invoca cierta doctrina del Tribunal Supremo, cita que ciertamente es adecuada, pues viene al caso. Lo que sucede es que la parte apelante interpreta dicha doctrina jurisprudencial de un modo equivocado, pues como vamos a ver, lo que establece es justo lo que acordó la juez 'a quo' y lo contrario que sostiene el recurrente.
2.-Efectivamente, esta cuestión fue resuelta por el Tribunal Supremo en Sentencia del Tribunal Supremo núm. 402/2011 de 14 de junio de 2011 ROJ: STS 3591/2011 - ECLI:ES:TS:2011:3591 seguida posteriormente por otras sentencias. Dicha sentencia concluye de manera definitiva que la pensión de alimentos se abonará desde la demanda y no desde la sentencia:
'Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos.
Es cierto también que la regla general en los temas de disolución del matrimonio por divorcio es que la sentencia produce efectos desde la firmeza, porque se trata de constituir una situación nueva y por ello, el Art. 89CCestablece que la sentencia en que se declare el divorcio 'producirá efectos a partir de su firmeza', lo que se confirma en el Art. 95CC, en relación al momento en que tiene lugar la liquidación del régimen económico matrimonial.
Sin embargo, en materia de alimentos, el Art. 148CCcontiene una norma distinta, que si bien evita los efectos retroactivos de la obligación de prestar alimentos al momento en que se produce la necesidad, establece que los alimentos 'no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'. Esta regla se refiere únicamente a la petición de los alimentos, puesto que como afirma la STS 328/1995, de 8 abril , una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos.
La cuestión que se plantea en este recurso es si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los arts. 142 y ss CC. La citada STS 328/1995 de 5 octubre dijo ya que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad' , doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el art. 148.1 CC, cuyo contenido ha sido ya reproducido.
Por ello debe declararse la siguiente doctrina: Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda.'
Posteriormente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 644/2020 de 30 de noviembre de 2020 ROJ: STS 4033/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4033 declaró que «... Sobre la cuestión controvertida, relativa a la aplicación de la retroactividad limitada de los alimentos determinada en el art. 148CC, debe de destacarse la reciente sentencia de esta sala STS 86/2020, de 6 de febrero , que ha venido a determinar: 'Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación.
'Sin embargo, cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda( art. 148 del C. Civil)'.
En igual sentido la sentencia invocada por el recurrente, de 17 de enero de 2019 , cuando declara que 'será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación...'.
Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, debemos entender que se acierta en la sentencia recurrida cuando se fijan los alimentos desde la interposición de la demanda, dado que la sentencia de la Audiencia Provincial es la primera sentencia que fija los alimentos, ya que la sentencia del juzgado no los fijaba y dejaba sin efecto los establecidos en el auto de medidas.
Sin embargo, sí debe estimarse parcialmente el motivo, en el sentido de que habrá de descontarse lo pagado en concepto de alimentos en virtud de medidas coetáneas a la interposición a la demanda, tal y como se solicita, para evitar el pago duplicado ( sentencia 600/2016, de 6 de octubre , y las que ella cita).'
3.- En nuestro caso, el motivo se desestima. Nos encontramos con una sentencia de divorcio, que es la primera sentencia que fija la pensión de alimentos. Por lo tanto, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, el devengo de la pensión se produce desde la interposición de la demanda (sin perjuicio de que, como es lógico, si se hubieran dictado un Auto de medidas provisionales o cautelar de fijación de alimentos, en tal caso habría que deducir las sumas pagadas en concepto de alimentos en virtud de dicho Auto, y ello desde la demanda de divorcio, con el fin de evitar pagos duplicados).
Distinto sería si se tratase de una sentencia de modificación de medidas, en cuyo caso el devengo de la nueva pensión modificada en virtud de dicha modificación de medidas, sí se produciría desde la sentencia.
SEXTO.- Costas de segunda instancia.-
1.-Sobre costas del recurso no se hace especial pronunciamiento ( arts 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Juan Antonio contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2021 , a su vez complementada en virtud de Auto de aclaración de sentencia de fecha 12 de febrero de 2021, ambas resoluciones dictadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño en juicio de divorcio contencioso núm. 84/2019 del que deriva el Rollo de Apelación Civil núm. 189/2021, debemos revocar y revocamos la misma en el solo sentido siguiente:
1º) Se deja sin efecto el párrafo primero del apartado ' 4.' Del fallo de la sentencia de primera instancia, y en su lugar se acuerda: Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre don Juan Antonio de 200 euros mensuales que se pagarán dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto y, tomando en cuenta la existencia del auto previo de 19/04/19, desde el dictado de esta resolución como fecha de inicio de la obligación. Dicha cantidad será actualizada anualmente, conforme al IPC o índice análogo que lo sustituya por disposición legal, publicado por el Instituto Nacional de Estadística, u organismo equivalente sin necesidad de previo aviso o requerimiento.
2º) Se mantienen y confirman todos los demás pronunciamiento del fallo de la sentencia recurrida.
Las costas de esta alzada se imponen a cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.
Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Cúmplase lo establecido por la Ley 10/2012de 20 de noviembre.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.
Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
