Sentencia Civil Nº 208/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 2236/2013 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº. 2 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION: 2236/13-S

AUTOS Nº : 1108/12

En Sevilla, a 29 de abril de 2013.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Incidente Concursal nº. 1108/12, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº. 2 de Sevilla, promovidos por D. Gervasio , Administrador Concursal de Dª. Petra , contra la entidad Cajasol, hoy Caixabank, S.A., representada por la Procuradora Dª. Luisa Guzmán Herrera; La Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, representada por el Procurador D. Joaquín Ladrón de Guevara Izquierdo, autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Luisa Guzmán Herrera, en nombre y representación de Caixabank, S.A. contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 5 de diciembre de 2012 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por la Administración Concursal, debo declarar la ineficacia de la hipoteca constituida a favor de la entidad 'CAIXABANK, S.A.' sobre el 50% de la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad Número Cuatro de El Puerto de Santa María, propiedad de Dª Petra , formalizada en virtud de escritura pública de cuenta de crédito con garantía hipotecaria otorgada en fecha 18 de agosto de 2.009, y se ordena la cancelación de la inscripción registral de hipoteca sobre el 50% de la citada finca causada en virtud de la escritura pública indicada.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Don Gervasio , Administrador Concursal de Doña Petra , se ejercitó acción recisoria frente a la entidad Cajasol, actualmente Caixabank, S.A., y La Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, interesando que se dejase sin efecto la hipoteca constituida con fecha 18 de agosto de 2.009, sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 4 de El Puerto de Santa María, respecto del 50% del que es titular la Sra. Petra . Ambas entidades se opusieron. La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda respecto de la entidad Caixabank, S.A., la cual, interpuso recurso de apelación que reiteró sus motivos de oposición.

SEGUNDO.- La Administración Concursal ejercita la acción rescisoria a que se refiere el artículo 71 de la Ley Concursal , con el fin de reintegrar el patrimonio de la concursada. Como recoge la Exposición de Motivos de la Ley Concursal: 'da un nuevo tratamiento al difícil tema de los efectos de la declaración de concurso sobre los actos realizados por el deudor en período sospechoso por su proximidad a ésta. El perturbador sistema de retroacción del concurso se sustituye por unas específicas acciones de reintegración destinadas a rescindir los actos perjudiciales para la masa activa, perjuicio que en unos casos la ley presume y en los demás habrá de probarse por la administración concursal o, subsidiariamente, por los acreedores legitimados para ejercitar la correspondiente acción. Los terceros adquirentes de bienes o derechos afectados por estas acciones gozan de la protección que derive, en su caso, de la buena fe, de las normas sobre irreivindicabilidad o del registro'. A diferencia del sistema anterior de la retroacción, que tantas inseguridades e inconvenientes provocó, la nueva legislación acude a un sistema de rescisión respectos de aquellos negocios jurídicos que se entiende que han perjudicado a la masa, pero no de un modo genérico e indiscriminado, desde luego sí atendiendo a un criterio temporal, pero respecto de negocios concretos, y siempre fundado en la concurrencia de un real y evidente perjuicio para la masa, tendiéndose a incluir no solo aquellos actos que suponen una minoración de la masa activa sin contraprestación de ninguna clase, sino también de los actos que perjudican la masa activa al tiempo que minoran el pasivo, si ello supone una alteración del principio general de la par conditio creditorum. En este mismo sentido, no es necesario probar la intención de perjudicar, sino que basta con adverar la realidad del perjuicio. No se trata tanto de indagar en las intenciones del concursado, sino de reintegrar la masa activa. En cualquier caso, el fin es el mismo, como nos dice la Sentencia de 24 de noviembre de 2.011 : 'no es otro que el de proteger la masa de la quiebra, impidiendo que determinados actos realizados por el quebrado en período inmediatamente anterior al sobreseimiento de sus pagos, puedan llegar a perjudicar a sus acreedores, frustrando, de ese modo, sus legítimas expectativas sobre el patrimonio de aquel'.

Se pretende, en resumen, evitar que un acreedor determinado y singular resulte beneficiado en relación al conjunto de acreedores. Sin que sea necesario que estemos ante un perjuicio directo, que tiene lugar cuando se produce una disminución del patrimonio, ya que alcanza, también, cuado este es indirecto, como ocurre cuando se da un trato privilegiado a un acreedor, sin causa justificada.

En el actual sistema se establecen una serie de presunciones iure et de iure y otras iuris tantum. En el primer supuesto, se incluye aquellos que son contrarios a la buena fe, sin que admitan prueba en contrario, como ocurre cuando estamos ante un acto de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y los pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración de concurso. En ambos, es evidente que se produce un supuesto de retroacción, ya que no admiten prueba en contrario, y alcanza a todos estos negocios jurídicos realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Luego se establecen una serie de supuesto iuris tantum, es decir, que admiten prueba en contrario, referidos a los actos de disposición a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado y la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas. Fuera de estos supuestos, se torna indispensable acreditar el perjuicio patrimonial por quien se ejercite la acción rescisoria.

TERCERO.- En el supuesto analizado en la presente litis, se interesa la anulación de una hipoteca que, como es sabido, con carácter general supone la creación de un derecho real en garantía de una obligación. Para su valida constitución se requiere, como todo negocio jurídico, de una declaración de voluntad, objeto y causa, estableciendo el artículo 1.857 del Código Civil que son requisitos esenciales: a) que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, b) que la cosa hipotecada pertenezca en propiedad a quien la hipoteca y c) que la persona que la constituyan tenga la libre disposición de sus bienes o, en su caso, se halle legalmente autorizado. Estos requisitos se complementan con lo establecido en el artículo 1875 del Código Civil que exige que para que la hipoteca quede validamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad. Esta normas ha de ser puesta en relación con lo dispuesto en la Ley Hipotecaria, más concretamente con el artículo 145 que establece que las hipotecas voluntarias quedan validamente establecidas, cuando se constituyen en escritura publica, y ésta es inscrita en el Registro de la Propiedad. Como declara la jurisprudencia es un supuesto en el que la inscripción tiene naturaleza constitutiva SSTS 6-4-96 , 29-6-89 , 4-7-89 , entre otras. Como nos dice la Sentencia de 31 de julio de 2.002 : 'el derecho real surge de la conjunción de la escritura y de la inscripción, y no sólo de la formalización de aquella'.

Esta cuestión será trascendente a efecto de determinar si estamos ante un hecho al que pueda aplicarse lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley Concursal , es decir, que debamos acoger la acción de reintegración ejercitada que exige, como requisito sien qua non, que se trate de un acto realizado en el periodo anterior de dos años desde la declaración de concurso. Por tanto, será preciso y determinante aclarar en qué fecha hemos de entender constituida dicha garantía real, a los efectos de dilucidar la prosperabilidad de la acción ejercitada por la Administración Concursal. Si tenemos en cuenta que la declaración de concurso tuvo lugar el día 31 de octubre de 2.011, será admisible dicha acción a todo acto realizado desde el mencionado día y mes del año 2.009. Del tenor de la certificación registral se desprende que la hipoteca se inscribió el día 10 de noviembre de 2.009, en principio parecería que está dentro del citado ámbito temporal. Pero la fecha de la válida constitución de la hipoteca no la debemos entender referida a aquella en la que realmente se haya efectuado la inscripción, sino a la de presentación en el Registro de la Propiedad, es decir, a cuando se extendió el asiento de presentación, que es la que se considera como fecha de inscripción a todos los efectos, como expresamente dispone el artículo 24 de la Ley Hipotecaria , de ahí que sea uno de los datos que han de hacerse constar en la inscripción misma. De los presentes autos resulta que la presentación tuvo lugar el día 19 de agosto de 2.009, folio 67 de los autos. Es esta fecha la que debemos tener en cuenta para computar el citado periodo bianual, que es evidente que lo excede.

Además, no podemos dejar de resaltar que trascendente a efecto de la presente litis, no es tanto la válida constitución de la garantía real, sino más bien cuando la parte ha realizado el acto de disposición patrimonial, que hemos de entender que se produce al formalizar la escritura, que es el que ha de reunir los requisitos del artículo 1.261 del Código Civil , que es cuando se produce ese acto de afectación a la masa, que pretende corregir la acción de reintegración.

CUARTO.- Atendamos a uno u otro momento, es patente que en ambos casos se excede del citado periodo, de modo que no puede prosperar la acción de reintegración, que es la única que se ha ejercitado por la Administración concursal, al no concurrir uno de los requisitos necesarios e indispensables.

Si analizamos el escrito rector, ésta es la única acción que se ha ejercitado en los presentes autos, sin que sea posible acudir al principio iura novit curia para entender que la parte solo ha aportado hechos y debe ser el tribunal que decida la aplicación de la norma, porque es cierto que este principio comporta que las partes sólo deben aportar los hechos, y el Juez, que conoce la norma, la elige y la aplica, 'da mihi factum, dabo tibi ius', pero dicha facultad no es plenamente discrecional e ilimitada, ya que ha de tenerse en cuenta otros principios, fundamentalmente la prohibición de alterar la causa pentendi y la necesidad de la congruencia de la resolución con las peticiones de las partes. En este sentido, declara la Sentencia de 26 de febrero de 2004 que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 )'.

Estas limitaciones tienen su fundamento en la vigencia del principio dispositivo que halla su fundamento en la naturaleza privada y disponible de los derechos, que como regla general se hacen valer en esta clase de procesos. Se trata de determinar el cuándo y sobre qué ha de versar la controversia que ha de ventilarse en el proceso, que queda a disposición de las partes, sin olvidar los poderes del órgano jurisdiccional dado el carácter público del proceso y la función constitucional que ejercita. Como afirma la Sentencia de 13 de junio de 2.007 : 'la Sentencia de 7 de diciembre de 2002 de esta Sala 'el principio dispositivo, mejor poder dispositivo, significa que en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad. Comenzando, respecto al demandante, con la libertad de accionar y en cuanto a la elección de oportunidad del momento de realizarlo, limitado en el orden temporal a la prescripción de la acción y asimismo, iniciado el proceso con el poder de disposición sobre la pretensión, renunciándola o transigiendo y en cuanto al demandado con la libertad de comparecer o no y de allanarse o transigir la pretensión adversa. En íntima relación con tal principio, pero con independencia o al menos autonomía, figuran los de justicia rogada y de aportación de parte, el primero en cuanto que el actor determina la iniciación del proceso ('ne procedat iudex ex officio' y 'nemo iudex sine actore') y puede desistir. En cuanto al de aportación de parte, significa la asunción por cada parte de los elementos de alegación, petición y prueba que vinculan al Juez dentro del margen de la pretensión y de su oposición''. En parecidos términos, declara la Sentencia de 2 de diciembre de 1.987 que: 'Desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado'.

En definitiva, la acción de reintegración es a la que se ha contraído la parte, singularmente por entender que se trataba de un hecho acontecido en el periodo anterior de dos años a la declaración de concurso, y es la que ha configurado el objeto del proceso, de modo que es la única cuestión que puede analizarse.

En consecuencia, ha de desestimarse la acción ejercitada.

QUINTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación del recurso de apelación, a la revocación parcial de la Sentencia recurrida, en el sentido de que procede desestimar la demanda, absolviendo a la entidad Caixabank, S.A., de los pedimentos formulados, sin pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Luisa Guzmán Herrera, en nombre y representación de la entidad Caixabank, S.A., contra la Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº. 2 de Sevilla , en los Autos de Incidente Concursal nº. 1108/12; la debemos revocar y revocamos, y, en su lugar, debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada por D. Gervasio , Administrador Concursal de Dª. Petra ; absolviendo a la entidad Caixabank S.A. de los pedimentos formulados, sin pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-