Sentencia Civil Nº 208/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 850/2012 de 19 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE MALAGA
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1.004/08
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 850/12
SENTENCIA N.º 208/14
ILMOS. SRES.
Presidente:
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA NURIA A. ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a diecinueve de marzo dos mil catorce
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario N.º 1.004/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Málaga, sobre
Responsabilidad Extracontractual, seguidos a instancia de Dña. Verónica , D. Felix , D. Fulgencio , D.
Guillermo Y DÑA. María Esther , representados en el recurso por la Procuradora Dña. Purificación Casquero
Salcedo y defendidos por la Letrada Dña. MARIA JOSÉ MUÑOZ GARCIA, contra D. Matías , representado en
el recurso por la Procuradora Dña. Carolina Parra Ruiz y defendido por el Letrado Don Javier Jofré González
y contra D. Obdulio , representado en el recurso por la Procuradora Dña. Encarnación Martínez Guzmán y
defendido por el Letrado D. Antonio Martínez Romero; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso
de apelación interpuesto por los actores contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Málaga dictó Sentencia de fecha 18 de octubre de 2011 , en el Juicio Ordinario número 1004/08, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' FALLO: DESESTIMAR TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Dña. Purificación Casquero Salcedo, actuando en nombre y representación de D. Felix , DÑA. Verónica , D. Fulgencio , DÑA.

Felisa , D. Guillermo y DÑA. María Esther , contra D. Matías y D. Obdulio , por estimación de la excepción de prescripción de la acción, y ABSOLVER en la instancia a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación los actores, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 19 de marzo de 2012, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la anterior instancia desestima la demanda que en ejercicio de acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil, dedujeran D.ª Verónica , D.

Felix , D. Fulgencio , D. Guillermo Y D.ª María Esther , en su condición de propietarios de viviendas sitas en Málaga, CARRETERA000 , BARRIADA000 NUM000 y NUM001 , frente a D. Matías , en su condición de promotor de once viviendas unifamiliares en CALLE000 nº NUM002 de Álora, inmueble lindante con los de los actores, y frente a D. Obdulio , en su condición de Constructor, a cuyos demandados absuelve, al estimar prescrita la acción ejercitada, con imposición a los actores de las costas causadas; Fallo desestimatorio este frente al que los actores, a través de su representación procesal se han alzado en apelación.



SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, hemos de dar respuesta a la cuestión que sobre inadmisibilidad del recurso de apelación, alegan las partes apeladas en sus escritos de oposición. Alegan las demandadas , ahora apeladas , que habiendo entrado en vigor la Ley 37/2011, de 10 de octubre, que dio nueva redacción al artículo 458 de la LEC y suprimió el artículo 457 de dicho texto procesal, el día 31 de octubre de 2011, como la Sentencia que puso fin a la primera instancia de fecha 18 de octubre de 2011, fue notificada a las partes el día 3 de noviembre de 2011, por tanto ya en vigor la reforma de la LEC, los trámites de apelación debieron , por así disponerlo la Disposición Transitoria única de la Ley, acomodarse a la nueva tramitación procesal del recurso de apelación, con lo cual resulta que, en definitiva, el recurso de apelación, no se ha formulado en forma y además ha sido interpuesto fuera del plazo señalado por el artículo 458 de la LEC vigente en la fecha de notificación de la Sentencia, de donde resulta que n o debió ser admitido a trámite. El tribunal Constitucional en Sentencias 42/92, de 30 de marzo y 93/93, de 22 de mayo, entre otras muchas, tiene declarado que los tribunales deben revisar, incluso de oficio, la procedencia de la admisibilidad de los recursos interpuestos, aunque hayan sido admitidos a trámite por los jueces a quo, pues las normas procesales , por afectar al orden público, son de necesaria observancia, tanto por las partes, como por los órganos judiciales sin que la doctrina del Tribunal Constitucional relativa al rechazo de interpretaciones restrictivas y desproporcionadas de los requisitos de forma, pueda suponer el total desconocimiento de los preceptivos presupuestos procesales prevenidos para la admisión de los recursos. En este sentido, es cierto que, como afirma la parte apelada , cuando se notificó a las partes la Sentencia que puso fin a la primera instancia, estaba ya en vigor la reforma operada en la LEC por la Ley 37/11, norma esta que suprimió el artículo 457 de la LEC, y por tanto el trámite de preparación y dio nueva redacción al artículo 458, y por tanto, conforme a la Disposición Transitoria única de dicha Ley, el recurso de apelación frente a la Sentencia recaída en la instancia, debió, necesariamente acomodarse a los nuevos trámites procesales, de donde resulta, que, ciertamente el escrito de interposición del recurso, que figura presentado en 9 de marzo de 2012, lo fue fuera del plazo de 20 días establecido con el artículo 458 de la LEC, en su nueva redacción, lo que conllevaría que el Juzgado de Instancia, debería haberlo inadmitido, más cuando la parte apelada, advirtió del defecto procesal por escrito presentado en 24 de enero de 2012.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la finalidad que persigue el legislador a la hora de regular el sistema de recursos no es otra que la de asegurar que el sistema de recursos no sea utilizado como instrumento dilatorio, y el principio que debe presidir la interpretación de las normas procesales, que es el del sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuyo marco se desenvuelve el derecho de acceso a los recursos legalmente previstos, en el caso concreto enjuiciado la sanción de inadmisibilidad, se antoja a la Sala de excesiva gravedad, dada la inmediatez existente entre el iter procesal, y la entrada en vigor de la reforma procesal, y habida cuenta que no cabe apreciar ánimo dilatorio alguno en el recurrente, y que fue el propio juzgado, el que, al dar trámite a la preparación de la apelación, acomodó la tramitación del recurso de apelación, erróneamente, a la legislación procesal anterior, defecto procesal cuya subsanación, pudo y debió realizar el tribunal de Instancia, más cuando el defecto le fue advertido por la parte apelada, la Sala, en el caso particular examinado, y como el escrito de preparación se presentó en el plazo de 20 días a que se refiere el artículo 458 de la LEC, ha de entender, en aras a la adecuada tutela del derecho de las partes de acceso a los recursos, que el recurso de apelación fue formulado en plazo y por tanto, nos adentraremos en el análisis de las cuestiones que en el mismo se plantean.



TERCERO.- Las alegaciones que sobre la prescripción de la acción realiza la parte recurrente ya han recibido motivada respuesta en la Sentencia apelada que las ha considerado y frente a cuyos razonamientos nada nuevo se opone que logre desvirtuarlas, razonamientos los de instancia que son plenamente compartidos por este tribunal de apelación, hasta el punto de que bastaría una mera remisión a los mismos a fin de desestimar el recurso, no obstante lo cual esta Sala, realizará una serie de consideraciones aún a riesgo de reiterar alguno de los razonamientos de la juzgadora de instancia. Ciertamente en la demanda se ejercitaba una acción de responsabilidad extracontractual amparada en el artículo 1.902 del Código Civil, resultado pues de aplicación, en cuanto a prescripción se refiere, el artículo 1968 .2 del Código Civil, a cuyo tenor, prescribe por el transcurso de un año, la acción para exigir la responsabilidad civil por las obligaciones derivadas de culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1.902, desde que lo supo el agraviado. La mayor discrepancia entre las partes surge en torno a la fijación del dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo, lo cual exige determinar, dada la jurisprudencia existente en torno a dicho Instituto en los supuestos de daños materiales, si nos encontramos ante un supuesto de daños continuados a de daños permanentes. En efecto, la doctrina jurisprudencial viene a distinguir entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr 'desde que lo supo el agraviado', como dispone el artículo 1.968.2º del Código Civil, es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción. Así, la Sentencia del T.S de 7 de febrero de 1997 señala: '...estamos en presencia de lo que ha venido denominándose 'daños permanentes', por contraposición al concepto de 'daños continuados ', entendiéndose por los primeros aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, en tanto que los segundos, los dañoso continuados , son aquellos que en base a una unidad de actos se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad'. En definitiva, los daños permanentes son los originados por la subsistencia en su efecto de un acto único e instantáneo ( Sentencia T.S de 12 de diciembre de 1980), es decir, un único e independiente hecho dañoso, de mayor o menor duración en el tiempo, que da lugar a un resultado perjudicial que se prolonga, también por un espacio mayor o menor ( Sentencia de 12 de diciembre de 1981) y que puede ser fácilmente evaluable en el momento en que se origina, pero cuyos efectos perduran en el tiempo, viéndose incluso agravado por su mero transcurso unido a la inactividad de quien puede y debe evitarlo o repararlo .La sentencia de instancia considera que nos encontramos ante un supuesto al que es inaplicable el concepto de daños continuados, y por tanto, aunque no se afirma así expresamente, ante un supuesto de daños permanentes, conclusión que esta Sala, en definitiva, comparte, dada la noción que sobre dicho tipo de daños ofrece la jurisprudencia antes expuesta, al resultar que los daños cuya reparación solicitan los actores, tuvieron como causa las obras de demolición y excavación ejecutadas en el año 2005 en la finca de la CALLE000 n.º NUM002 de Álora, daños que estaban consolidados en el año 2006, como claramente resulta del hecho de coincidir los que se describen en el Acta Notarial de presencia de 26 de enero de 2006, con los que se recogen en el informe pericial que como documento n.º 8 se acompañó con la demanda, informe cuya fecha de emisión, como bien afirma la juzgadora es poco clara, y bien podría remontarse al año 2006, fecha de las fotografías anexas al mismo , no obstante estar fechado en 29 de mayo de 2007; informe que, además, recoge que los daños producidos en las viviendas de los demandantes, son consecuencia de la excavación para la realización del muro colindante a la finca de los actores . En definitiva, queda perfectamente claro e incontestable que loa daños de cuya reparación se trata se produjeron como consecuencia de un hecho concreto, la excavación del inmueble colindante, de modo que, desde el momento de su aparición, los daños estaban perfectamente consolidados o estabilizados, lo cual, en modo alguno se ve contrariado por el hecho de que pudieran haberse visto agravados por el mero transcurso del tiempo, y, por tanto, desde entonces, eran apreciables por los perjudicados y fácilmente evaluables , por lo que nos encontramos, y ello pese a los grandes esfuerzos de los recurrentes para concluir lo contrario, ante daños permanentes, cuya causa se localiza en un solo acto unitario, estando a la fecha en que se levantó el Acta Notarial de 20 de enero de 2006 consolidados, y, por tanto, desde ese momento los perjudicados se encontraban en condiciones de valorar su reparación y, como el último requerimiento extrajudicial al demandado, señor Matías , aparece realizado en 27 de marzo de 2007, (documento 18 de la demanda), desde cuyo momento comenzó a correr el plazo prescriptivo de un año, interrumpido por el requerimiento, resuelta que a la fecha de presentación de la demanda, 27 de mayo de 2008, la acción de responsabilidad civil por culpa extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil, estaba prescrita, por haber transcurrido el plazo establecido en el artículo 1968 del Código Civil, como con acierto estimó la juzgadora de instancia, no pudiendo considerarse cual pretenden los apelantes, como acto de interrupción de la prescripción, la denuncia formulada ante la policía local de Álora el día 27 de julio de 2007, (documento nº 19 de la demanda), toda vez que dicha denuncia, en la que solo se indica que el señor Matías está montando un andamiaje sin permiso de los vecinos, ni constituye acto alguno idóneo para interrumpir la prescripción, ni la finalidad de la misma era la de requerir los demandantes, a la parte demandada, para que por ésta se diese cumplimiento a la prestación de reparación de daños. En definitiva esta Sala considera que la acción, a la fecha presentación de la demanda, estaba prescrita, y que, por tanto , la Sentencia ha de ser confirmada y, consecuentemente desestimado el recurso.



CUARTO.- Desestimado el recurso de Apelación, de conformidad con los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Verónica , D. Felix , D. Fulgencio , D. Guillermo Y D.ª María Esther , frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del juzgado de Primera Instancia N.º 4 de Málaga, en los autos de Juicio Ordinario N.º 1.004/08 a que este rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.