Sentencia Civil Nº 208/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 246/2015 de 02 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00208/2015

Rollo Civil nº. 246/15.

Juicio Ordinario Nº. 512/14.

Juzgado de lo Mercantil de León.

S E N T E N C I A Nº 208/15

Iltmos. Sres.

Dª.- ANA DEL SER LOPEZ.-Presidenta.

Dª.- PILAR GARCÍA ROBLES.- Magistrada.

Dº. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.

En la ciudad de León, a 2 de septiembre del año 2015.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil Nº. 246/15, correspondiente al Juicio Ordinario 512/2014 del Juzgado de Primera Instancia Nº. 8 y Mercantil de León, en el que ha sido apelante Dº. Melchor , representado por el Procurador Sr. Fernández-Cieza Marcos, siendo parte apelada la entidad mercantil FERCASA INMOBILIARIA FERNÁNDEZ CASTAÑEDA, S.L.,representada por el Procurador Sr. Domínguez Salvador, actuando como Ponente para este trámite la Ilma. Sra.Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil de León dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO:DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Sergio Fernández-Cieza Marcos, actuando en nombre y representación de Melchor contra FERCASA INMOBILIARIA, FERNÁNDEZ CASTAÑEDA SL, a quien absuelvo de las pretensiones ejercitadas en su contra, con la expresa condena del demandante al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, que lleva fecha 6 de abril de 2014 , se interpuso recurso por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma, las partes litigantes y seguidos los demás trámites se señaló el día 21 de julio para deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Fijación de los términos del debate en la alzada.

Se ejercita en el escrito de demanda una acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados por la entidad demandada en la Junta General Extraordinaria celebrada el día 16 de diciembre de 2013.

La Sentencia desestimó íntegramente la demanda ejercitada, desestimando la petición de nulidad de los acuerdos impugnados.

La parte demandante y recurrente considera que se infringe el derecho de información del socio y nuevamente solicita que se declare la nulidad del nombramiento de auditor efectuado en el punto primero del orden del día de la junta de 16 de diciembre de 2013.

SEGUNDO.-Derecho de Información del socio. Jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo.

Como punto de partida debe confirmarse la correcta argumentación jurídica sobre el derecho de información del socio que se expone en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida. La cita de los preceptos de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) reguladores del derecho de información del socio en relación con la validez de los acuerdos adoptados por la Junta General era obligatoria en Primera Instancia y resulta expuesta de forma clara y concisa en la Sentencia dictada por el Juez de lo Mercantil. A su contenido nos remitimos, artículo 196.1 y 2 de la LSC. Igualmente la cita jurisprudencial resulta acertada.

La doctrina mas reciente del TS sobre el derecho de información se manifiesta, entre otras, en las sentencias 846/2011, de 21 de noviembre , 858/2011, de 30 de noviembre , y 986/2011, de 16 de enero de 2012 y las en ellas citadas. Respecto de las Sociedades de Responsabilidad Limitada la Sentencia del TS de 26 de julio de 2010 (citando la Sentencia de 4 de octubre de 2.005 ), resume que el derecho de información aunque fundamental, en cuanto instrumental del derecho de voto, sin embargo no es ilimitado, sino que ha de ceñirse a los extremos concretos sometidos a la Junta, ni puede ser llevado al paroxismo, esto es a una situación en que se impida u obstaculice el funcionamiento correcto y normal de la sociedad, sino que ha de ser ejercitado de buena fe, como todos los derechos, debiendo rechazarse los modos de ejercicio que resulten abusivos ( SS., entre otras, 26 de febrero de 2.001 , 16 de diciembre de 2.002 , 8 de mayo de 2.003 , 13 y 17 de febrero y 20 de septiembre de 2.006 ).

Siguiendo esta línea interpretativa incluso el legislador aclara los términos en los que se proyecta la infracción del deber de información en la reciente reforma del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que entró en vigor en enero de 2015) que recoge resultados procedentes de la experiencia práctica y muestra la utilización de forma abusiva para crear artificialmente una causa de impugnación de acuerdos sociales y ya en el artículo 197 LSC establece para las sociedades anónimas que la vulneración del derecho de información solo faculta al accionista a exigir el cumplimiento, así como los daños y perjuicios, no considerándose una causa de impugnación de la Junta General. Y el artículo 204.3 LSC limita la posibilidad de impugnación en estos supuestos de infracción del derecho de información. En este sentido es adecuada la cita de esta reforma de la Ley de Sociedades de Capital en la sentencia recurrida, sin que se esté aplicando con carácter retroactivo sino a efectos meramente interpretativos, pues además recoge la línea jurisprudencial antes examinada.

TERCERO.-Análisis concreto del contenido de la petición de información formulada.

Y en relación con las cuestiones ahora controvertidas en esta segunda instancia resulta relevante la concreción relativa al contenido del derecho de información que el socio considera infringido.

Y aquí conviene, a pesar de la referencia genérica que se ha realizado a lo expuesto en la sentencia recurrida, recordar y repetir el contenido del artículo 196 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de junio, que regula el derecho de información en la sociedad de responsabilidad limitada:

'1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

2. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social.'

En este caso, no se solicitó información por escrito con anterioridad a la celebración de la junta. Así consta que el socio, en la comunicación previa que dirige a la sociedad, insta la inclusión en el orden del día de ciertos asuntos entre los que se encuentra la aportación de varios presupuestos de auditores, a fin de seleccionar el más económico, y esta petición de ampliación del orden del día es rechazada. Nuevamente en la junta de forma verbal se piden los presupuestos de auditores y la respuesta es la imposibilidad de aportarlos en ese momento por no estar previsto en el orden del día. Pues bien, en la resolución recurrida se dice que no existió petición de información previa y que la respuesta en forma oral que se ofreció en la Junta resultó suficiente, recogiendo que se indica que la designación de auditor vino motivada por ser 'la opción económicamente más favorable', explicación que cumple las exigencias legales.

El recurrente insiste en que solicitó información previa sobre las diferentes propuestas de auditores que finalmente no fueron aportadas. Sin embargo, el análisis de la comunicación que dirigió a la sociedad permite deducir sin lugar a dudas que la petición fue de ampliación del orden del día para someter a estudio y debate diferentes propuestas de auditores y votar la más favorable, lo cual es diferente de la petición de información sobre los presupuestos que ahora mantiene debían existir con carácter previo. Y es que tal variedad de presupuestos no consta en forma alguna por lo que no resultaba en absoluto posible ofrecer esta información en el momento de la votación. Incluso aunque se hubiera contado con diferentes precios a fin de elegir el más económico, estos datos no tendrían porque constar en forma de presupuesto formal.

Así, incluso el recurrente en el folio 7 del escrito de recurso, dice: 'Los citados presupuestos no se han aportado en ningún momento. Esta parte tiene la fundada sospecha de que los citados presupuestos no existen, por eso nunca han sido aportados'. Nuevamente en la página 10 del recurso se dice: 'Esta parte tienen la fundada sospecha de que los citados presupuestos nunca han existido'. La conclusión es que no puede existir falta de información por no presentar distintos presupuestos cuando posteriormente se pone en discusión que los mismos existan.

La jurisprudencia tiene reiteradamente declarado, véase la STS de 3 de julio de 2013 (Ponente Sr. Ferrandiz Gabriel), con cita de la sentencia 194/2007, de 22 de febrero , que el derecho de información 'trata de facilitar al socio un conocimiento directo sobre la situación de la sociedad y desde luego es uno de los derechos más importantes del accionista, que mediante su ejercicio puede tener el conocimiento preciso de los puntos sometidos a aprobación de la Junta, posibilitando una emisión consciente del voto, por ello la doctrina de esta Sala ha venido reiterando que tal derecho de información, que es inderogable e irrenunciable, se concreta en la obligación de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día'. En este caso el nombramiento de auditor se hace sobre una única propuesta y serían irrelevantes los demás presupuestos reclamados pues los socios en su caso pudieron votar en contra del nombramiento y la información disponible por el recurrente no le impidió ejercer su derecho de voto en contra de la mayoría ya que su postura se centraba en el nombramiento de auditor por el Registro Mercantil, no en aclarar la opción más económica.

La conclusión resulta evidente pues el derecho de información del actor demandante no resulta infringido en los términos en los que se solicita en forma de ampliación del orden del día y con una finalidad no de información sino de discrepar respecto de la voluntad de la mayoría.

CUARTO.-Otras impugnaciones formuladas: Competencia para el nombramiento de auditor, incompatibilidad y falta de independencia del auditor designado, defecto de convocatoria de la junta y asistencia injustificada de personas ajenas a la sociedad.

La parte recurrente considera que la propuesta única de nombramiento de auditor supone extraer la competencia de la Junta General hacia el administrador único que seleccionó a quien debía ser nombrado como auditor.

Compartimos en este punto la argumentación expuesta en la sentencia recurrida pues no cabe duda que la decisión fue adoptada por la Junta General y no por el administrador que hace la propuesta única que fue aceptada, lo cual resulta completamente legítimo y regular. Ninguna de las razones en las que insiste el recurrente puede dejar sin efecto el acuerdo de nombramiento de auditor, con independencia de cuál fuera la intención real de los socios. El recurrente no desvirtúa los argumentos de la Sentencia recurrida al respecto, siendo lógica la consecuencia desestimatoria de este motivo de recurso.

En el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida se exponen las razones por las que se desestiman el resto de peticiones de impugnación formuladas y cuyos argumentos son plenamente acogidos por este Tribunal de Apelación, evitando repeticiones innecesarias. El recurrente manifiesta su discrepancia con el contenido de la sentencia dictada en la instancia sin ofrecer razones jurídicas que obliguen a un nuevo planteamiento de la discusión.

Así sobre la incompatibilidad del auditor designado no podemos coincidir con el recurrente en su existencia por el hecho de que la sociedad Alvarez-Canal y Cía, S.L., a cuyo consejo de administración pertenece la auditora, preste servicios de presentación de los libros de cuentas y servicios de abogacía. Es verdad que el art. 12.1 párrafo 1º del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, proclama que 'Los auditores de cuentas y las sociedades de auditoria deberán ser independientes, en el ejercicio de su función, de las entidades auditadas, debiendo abstenerse de actuar cuando su independencia en relación con la revisión y verificación de las cuentas anuales, los estados financieros u otros documentos contables pudiera verse comprometida'. Como también que el art. 13, bajo el título 'Causas de incompatibilidad', prevé que, en todo caso, se considerará que el auditor de cuentas o la sociedad de auditoria no goza de la suficiente independencia en el ejercicio de sus funciones cuando concurran en el auditor las circunstancias que seguidamente relaciona. Pero, tal como se examina en la resolución recurrida ninguna de ellas concurre en este supuesto. Y el art. 17 aborda las incompatibilidades derivadas de situaciones que concurren en personas o entidades relacionadas directamente con el auditor de cuentas o sociedad de auditoría, de manera que se considera que el auditor carece de la suficiente independencia si las circunstancias apuntadas concurren en los socios de la sociedad de auditoría, así como los auditores de cuentas o sociedades de auditoría con los que tuvieran cualquier vinculación directa o indirecta, así como en las personas con capacidad para influir en el resultado final de la auditoría de cuentas.

Se trata de normas tendentes a garantizar la independencia de los auditores que actúen en dicha condición para la realización de la actividad de auditoría, entendiendo por tal la consistente en la revisión y verificación de las cuentas anuales, así como de otros estados financieros o documentos contables pues con carácter general existe el principio de que todo auditor debe ser y parecer independiente. Pero el recurrente ni siquiera indica en cuál, dentro del generoso elenco de hipótesis de incompatibilidad que se regulan en la Ley de Auditoría de Cuentas, se encontraría incluida, a su juicio, la nombrada. En todo caso, no resulta posible identificar a la persona designada con la sociedad que presta los servicios de abogacía o de presentación de libros y ninguna de las causas expuestas en el escrito de recurso constituye causa de incompatibilidad prevista legalmente, ni compromete su independencia en la realización de la concreta actividad de auditoría para la que ha sido nombrada.

Las alegaciones que se reproducen en el recurso sobre la convocatoria irregular de la Junta impugnada y la asistencia de terceros no autorizados, en concreto de dos letrados, no dejan sin efecto los correctos argumentos de la resolución recurrida, sino que manifiestan el parecer discrepante del recurrente sin ningún fundamento jurídico aceptable. La convocatoria a junta no puede determinar la nulidad de los acuerdos cuando están presenten la totalidad de los socios, art. 178 LSC y los defectos alegados no incumben al propio interesado. Sobre la asistencia a la junta de terceros resulta aplicable el artículo 181 LSC que permite la autorización del presidente, como así ocurrió en este caso. La referencia a la regulación de los Estatutos no resulta aplicable pues el artículo citado por el demandante regula la representación y no impide la asistencia de terceros debidamente autorizados como es el caso.

La desestimación de las causas de impugnación de los acuerdos de la Junta General que es objeto de este recurso implica el rechazo del resto de peticiones formuladas por la parte recurrente y en concreto de la de designación judicial de auditor de cuentas. Carece igualmente de fundamento la alegación del escrito de recurso sobre indefensión causada por el rechazo de pruebas en la audiencia previa y los defectos de la sentencia cuyos errores de valoración han sido ya argumentados anteriormente para desestimar íntegramente tales alegaciones.

QUINTO.-Costas.

Se imponen las causadas por el recurso de apelación a la parte recurrente cuyas pretensiones han sido completamente rechazadas, artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dº. Melchor , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de León de fecha 6 de abril de 2015 , en los autos de Juicio Ordinario Nº. 512/14, que confirmamos en su integridad, con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal. Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.