Acerca de operadores lógicos
Última revisión
02/02/2017
Sentencia CIVIL Nº 208/2016, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 64/2016 de 24 de Noviembre de 2016
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 46 min
Orden: Civil
Fecha: 24 de Noviembre de 2016
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz
Ponente: TRINIDAD SANTOS, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 208/2016
Núm. Cendoj: 01059420072016100208
Núm. Ecli: ES:JPI:2016:618
Núm. Roj: SJPI 618:2016
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004877
FAX: 945-004827
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: DERECHO MERCANTIL
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a / Abokatua :
Procurador/a /
En Vitoria-Gasteiz, a 24 de noviembre de 2016.
Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos del Juicio Ordinario 64/16, entre partes, de una como demandantes Esmeralda y Adelina representadas por la Procuradora Pilar Elorza Barrera y asistidas de la Letrada Ana Arrázola Gómez, y de otra como demandada MAFIAL S.A. representada por la Procuradora Marta Paúl Núñez y asistida de la Letrada Lucía Rodríguez Mosquera, sobre impugnación de acuerdos sociales, se procede a dictar la presente sentencia.
Antecedentes
a) La nulidad de la Junta General (de 11 de enero de 2016 ) ex art. 172.2 LSC.
b) Subsidiariamente la nulidad o anulación de los acuerdo adoptados en la misma relativos a:
-Punto primero del orden del día: Determinación de la retribución a percibir por el órgano de administración para el ejercicio 2016.
-Punto segundo del oren del día: Examen y aprobación en su caso de las cuentas anuales, censura de la gestión social y distribución de resultado correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2014.
-Punto cuarto y quinto del orden del día: Cese de la administradora única y nombramiento de administrador único.
-Punto noveno del orden del día: Aprobación de la acción social de responsabilidad contra la Administradora única.
En el acto del juicio se practica la prueba propuesta y previas conclusiones de las partes queda el pleito visto para sentencia.
Fundamentos
Aunque conforme a los estatutos, al menos en la forma en que quedaron modificados para su adaptación al R. D. 1564/1989 por el que se aprobaba el Texto Refundido de la LSA (doc. 1 demanda y únicos estatutos aportados de MAFIAL), su objeto social es la 'hostelería, hospedaje, servicios de restaurante, cafetería y bar', las partes asumen y no contradicen que se trata de una mercantil dedicada exclusivamente a la tenencia de este inmueble.
Existe un contrato de arrendamiento entre ambas, pero habida cuenta de la situación financiera de El CASERÓN y el resultado de los últimos ejercicios (en 2014 pérdidas por importe de 76.657 euros que se acumulan a los resultados también negativos de ejercicios anteriores por importe de 483.029b euros, pág. 4 del doc. 11 demanda), no se reclaman las rentas (37.500 euros anuales) acumulando MAFIAL un derecho de crédito contra EL CASERÓN por importe total de 216.466 euros al cierre de 2014; derecho de crédito que el auditor de ambas compañías estima de muy dudosa recuperabilidad debido, precisamente, a la situación que atraviesa EL CASERON.
Los socios de MAFIAL S.A. actualmente son: Benito (51,6667 % del capital social, Celia (23,3333 % del capital), Esmeralda (23,3333 % y Adelina (1,6667 %). La Administradora única es Maribel (hecho no discutido)
Las participaciones sociales de EL CASERÓN también se distribuyen entre la familia Maribel y la demandantes en la misma proporción de 75 - 25: Benito , Celia , Norberto y Maribel suman el 75 % del capital social, Adelina ostenta el 20 % y Celia el 5%.
1º Determinación de la retribución a percibir por el órgano de administración a percibir por el órgano de administración para el ejercicio 2016.
2º Examen y aprobación en su caso de las cuentas anuales, censura de la gestión social y distribución de resultado correspondientes al ejercicio cerrado a 31.12.2014.
3º Nombramiento de Auditor de Cuentas de la Sociedad para el ejercicio 2016.
4º Cese de la administradora única.
5º Nombramiento de administrador único.
6º Facultar para elevar a público los anteriores acuerdos e instar su inscripción en el Registro Mercantil.
Ante ello dirigieron requerimiento a la demandada solicitando el complemento del orden del día (doc. 20): 7º Resolución contractual del arrendamiento suscrito con RESTAURANTE HOTEL EL CASERÓN S.A. 8º Regularización de la partida de 'otras deudas a corto plazo' conforme a lo expuesto por el Auditor de Cuentas. 9º Aprobación de la acción social de responsabilidad contra la administradora única. 10º Consiguiente destitución de la administradora única, como consecuencia del acuerdo de promover tal acción y nombramiento de nueva administradora.
Solicitud a la que desde MAFIAL se contesta (doc. 21) que los puntos 7º y 8º se refieren a decisiones de administración que corresponde adoptar en su caso al órgano de administración de la sociedad y no a la Junta, y respecto de los puntos 9º y 10º, que estos puntos y cuestiones pueden introducirse en la Junta en cualquier momento sin necesidad de que así se recoja en la convocatoria, sin perjuicio de lo cual el cese de la administradora única ya se incluye en el orden del día.
En la Junta celebrada el día señalado (doc. 22 demanda) tras debatir y votar los primeros cinco puntos, se tratan las cuestiones 7ª y 8ª propuestas por Adelina y Esmeralda para recoger las manifestaciones que estas señoras llevan escritas y a continuación se decide no someter a votación las mismas por tratarse de cuestiones que compete decidir al órgano de administración y no a la Junta. En relación al punto 9º y 10º, (aprobación de la acción social de responsabilidad contra la administradora y destitución), se debate, vota y rechaza con votos que representan el 25% del capital a favor frente al 75% en contra.
Concretamente lo que se pregunta y contesta es (doc 21 demanda): En cuanto a 'los documentos físicos en lso que se acuse reflejo de enajenación, venta, pérdida, sustracción, reforma u obsolescencia del activo fijo afecto a la razón social en el ejercicio 2014', se informa que no se ha producido ninguno de estos hechos. Por lo que se refiere al 'desglose detallado de la composición del saldo de la partida 'otras deudas a corto plazo', se contesta que no ha habido modificaciones respecto a la información facilitada al respecto en el ejercicio 2013 'ascendiendo el importe de la partida a 121.277 y siendo su desglose: otras deudas a corto plazo: 110.917 euros y dividendo activo a pagar: 10.860 euros'. Finalmente en relación al importe anual del alquiler y cantidad pendiente de cobro por este concepto, se contesta que la renta asciende a 37.500 euros y el importe pendiente a 31.12.2014 a 216.465,54 euros.
Además de lo anterior, las demandantes solicitaban: (1) Cuadro de amortización de activo a fecha 31.12.2014 y (5) Balance de sumas y saldos a fecha 31.12.2014 a nivel de apuntes directos. A estos dos puntos se contesta desde MAFIAL que dada la ingente cantidad de documentación que supone la petición, no puede aportarse, sin perjuicio de que si les interesara algún aspecto concreto y así lo indicaran se les podría facilitar.
Asimismo en el escrito de 29.12.2015 se confirma a las demandantes que se ha concertado cita con el Sr.
Cipriano ¿economista y auditor- para que acuda al despacho asesor de Mafial para el análisis
Tras analizar la documentación relativa a El Caserón y a Mafial, el perito remite al letrado de las mercantiles el día 05.01.2016 un correo electrónico concretando cuentas, definición, importe y documentos necesarios para la comprobación de determinadas partidas en relación a El Caserón, a lo que el letrado da respuesta en correo electrónico de 08.01.2016 (doc. 37 de la contestación). No hay constancia de requerimiento adicional alguno, tras la visita del perito, en relación a Mafial.
El día de la Junta las demandantes solicitan otro tipo de información y documentación distinta de la solicitada con anterioridad a la junta. Así hasta 17 cuestiones: ' Infórmese acerca del porqué no se procede a la regularización de la partida 'otras deudas a corto plazo', infórmese porqué no se ha repartido los dividendos, explique porqué la sociedad no tiene una cuenta bancaria para sus transacciones financieras corrientes, solicitan que se aporten los justificante de ingresos de las rentas y demás conceptos asimilados, que se justifique porqué no se ha cobrado, ni se ha actualizado la renta del arrendamiento sobre el Restaurante El Caserón,¿.'. Se contesta en la Junta que en la medida en que son cuestiones no planteadas antes de la Junta se dará respuesta a las mismas en el plazo de siete días. Sin perjuicio de ello, se reitera la disponibilidad de la sociedad para proporcionar a las accionistas cualquier información que crean oportuna ofreciéndose los letrados que asisten a acompañar a las mismas a las oficinas de la sociedad para que puedan revisar la documentación que estimen oportuno.
Mediante comunicación de 18.01.2016, la demandada remite información a las demandantes (doc. 24 demanda y 38 contestación). En algunos puntos se remite a la información facilitada al respecto en ejercicios anteriores. En cuanto a las rentas procedentes de Hotel El Caserón, se indica que no se han recibido rentas en el ejercicio 2014, si bien el indicado restaurante ha realizado pagos por cuenta de Mafial: Retenciones 110.630 euros pro remuneraciones a miembros del Consejo, pago a corredores 309,67, 201,49 y 432,28 euros, pago a Guevara y Medrano 5.445 euros, pago IVAS 1.421,22, pago I.Sociedades 1.798,59 euros y en relación a la reclamación de rentas se contesta 'como ya les hemos contestado en ocasiones anteriores las rentas no se han cobrado debido a las dificultades de liquidez del Restaurante. Así hasta en 17 apartados se da respuesta a las preguntas formuladas en la Junta.
El primer punto del orden del día: Previo debate se aprueba por mayoría de votos que representan el 75% del capital una retribución para la administradora única para el año 2016 de 1.800 euros, a razón de 150 euros al mes. Votan en contra las Sras. Adelina y Esmeralda , con reserva de acciones. El segundo punto del orden del día (examen y aprobación en su caso de las cuentas anuales, censura de la gestión social y distribución de resultado) previo debate, resulta aprobado por la misma mayoría. El punto cuarto (cese de la administradora única), previo debate, no resulta aprobado con el voto a favor del 25% del capital y voto en contra del 75 %. El punto quinto, nombramiento de nuevo administrador, en la medida en que no ha resultado aprobado el punto anterior, se retira del orden del día. En cuanto al punto noveno, propuesto por las Sras. Adelina y Esmeralda , (aprobación de la acción social de responsabilidad contra la administradora), se somete a debate, se vota y resulta rechazada la propuesta. Finalmente, en cuanto al punto décimo, también propuesto pro las Sras. Adelina y Esmeralda (destitución de la administradora única), en la medida en que ha sido rechazado el acuerdo anterior, no se vuelve sobre la cuestión, causando protesta las demandantes.
Tales (limitaciones al alcance y) salvedades, que no afectan a la opinión del auditor, se refieren a (i) un importe de 216.466 euros del epígrafe 'clientes por ventas y prestaciones de servicios' que se estiman por el auditor de muy dudosa cobrabilidad. Y a (ii) el saldo de la partida 'otras deudas a corto plazo' por importe de 110.917 euros, cuya razonabilidad no se ha podido comprobar. El informe dice en concreto que 'como consecuencia de las limitaciones de la información disponible por la sociedad, no hemos podido aplicar los procedimientos de auditoría necesarios para verificar la razonabilidad del saldo'.
En el juicio explica el auditor los dos puntos anteriores. El primero es una salvedad propiamente. El importe de 216.466 euros se corresponde con la deuda que mantiene El Caserón con Mafial por las rentas del inmueble. Considera de dudosa cobrabilidad por la situación financiera en la que se encuentra El Caserón, que no puede hacer frente a la renta y al pago de la cantidad ya adeudada. Sin perjuicio de ello le consta que al menos hasta el último ejercicio auditado, 2014, el Caserón está adoptando medidas que tratan de mejorar su situación financiera, tales como contratación de préstamos participativos. Es una salvedad ¿ incumplimiento de normativa contable- porque a pesar de la dudosa cobrabilidad en este momento de la deuda, no se ha dotado el correspondiente deterioro. Sin perjuicio de ello si mejorara la situación de El Caserón, en medida suficiente para atender esta deuda, perdería su razón de ser la salvedad.
El segundo punto es en realidad una limitación al alcance (dato que el auditor por el motivo que fuera no puede verificar; y así ocurre por ejemplo cuando es contratado en junio y debe introducir una limitación al alcance porque no ha podido estar en el inventario de 1 de enero). El saldo de la partida 'otras deudas a corto plazo' por importe de 110.917 euros figura en el balance desde antes de que empezara a auditar las cuentas de Mafial (y fue allá por el 2004 o antes). Cuando se trató de verificar a qué correspondía ese saldo, no pudo hacerse, no se sabe de donde procede el saldo y por ello, por no existir forma de verificar su origen y razonabilidad del importe, se pone una limitación al alcance. Ello no significa que necesariamente y conforme a las normas contables deba la sociedad regularizar el saldo. Podría hacerlo habida cuenta de que es un saldo que figura en el balance hace mas de diez años y no se sabe de donde procede, lo que se llevaría a cabo con un apunte contable (ajustando el patrimonio neto) pero tampoco existe deber de hacerlo porque no se puede afirmar que no exista realmente la 'deuda a corto plazo' por dicho importe, simplemente no se puede verificar, comprobar o contrastar por falta de documentación soporte.
Ni la salvedad, ni la limitación al alcance son de tal importancia que lleven al auditor a 'denegar opinión' o a emitir 'opinión desfavorable'. Al contrario lo que emite es 'opinión favorable con salvedades'.
Ciertamente no se publicó el complemento del orden del día propuesto por las actoras, como tampoco se publicó el orden del día propuesto por el órgano de administración y se empleó la fórmula de la comunicación individual y escrita, aunque los estatutos MAFIAL (al menos cuando se adaptaron al antiguo RD 1564/89, doc. 1 demanda) no hacen uso de la posibilidad prevista en el art. 173.2 LSC. Pero la mera publicación es un defecto formal sin virtualidad -cuando sí hubo efectiva comunicación y contestación personal a las demandantes-, para provocar la nulidad de la junta ex art. 204.3 a ) LSC. No es la falta de publicidad el defecto invalidante sino el hecho de no haberse incluido en el orden del día y tratado en la junta los puntos propuestos.
Pero no es cierto que no se incluyeran tales asuntos en el orden del día. Se incluyeron, debatieron y votaron los asuntos competencia de la Junta, porque podía tratarse sin necesidad de complemento previo. Lo que no se debatió y trató no corresponde a las competencias propias de la Junta. Por ello, no hay infracción del art. 172 LSC que invalide la Junta.
El cese de la administradora y el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra la misma son cuestiones que pueden tratarse en la Junta a petición de cualquier socio sin necesidad de que se incluyan previamente en el orden del día (arts. 223 y 238 LSC). Así se comunicó a las actoras con anterioridad a la Junta y de hecho son asuntos que se trataron, debatieron y votaron, con el resultado que obra en el acta.
En cuanto a los puntos 7º y 8º propuestos, asiste razón a la demandada cuando señala que son cuestiones que no son competencia de la Junta General y si en cambio del órgano de administración. Tratamos de 'la resolución contractual del arrendamiento suscrito con RESTAURANTE HOTEL EL CASERÓN S.A.' y 'la regularización de la partida de
A las demandantes asiste razón en una cuestión. Con la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, se extiende expresamente la posibilidad de la junta de impartir instrucciones en materias de gestión a todas las sociedades de capital, manteniendo en todo caso la previsión de que los estatutos puedan limitarla. Dice el art. 161 LSC: Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las sociedades de capital podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234.
Ahora bien, dicho artículo introduce una posible interferencia entre órganos de la sociedad que debe entenderse como lo que es, una facultad. Es decir, los socios constituidos en Junta podrían decidir ¿con la mayoría necesaria- impartir instrucciones al órgano de administración en determinada materia o restringir la libertad del administrador exigiendo autorización expresa de la Jutna para determinados asuntos de gestión, pero ello no convierte a cualquier gestión cotidiana en competencia propia de la Junta cuyo debate y decisión pueda exigirse bajo pena de nulidad. Por ello se desestima la pretensión de nulidad de la junta sostenida al amparo del art. 172.2 LSC.
En primer lugar, lo que dice el art. 217.1 LSC es que el cargo de administrador es gratuito a menos que los estatutos sociales establezcan lo contario, determinando el sistema de remuneración. Los estatutos de Mafial fueron modificados en Junta celebrada 05.05.2008 (acuerdo elevado a público mediante escritura pública de 18.07.2008, doc. 34 de la contestación). Desde entonces dice el art. 22 bis de los Estatutos que el cargo de administrador será remunerado, consistiendo la misma en una asignación fija que determinará la junta general anualmente. Además, que la retribución de los administradores será compatible con las demás percepciones profesionales o laborales que, en su caso, correspondan al administrador por cualesquiera funciones ejecutivas o consultivas que desempeñen en la sociedad.
En segundo lugar, no puede identificarse la labor de la administración social con 'cobrar la renta' al Restaurante el Caserón. Una cosa es el objeto social y otra las funciones de la administración social (formulación de cuentas, llevanza de contabilidad, preparación y asistencia a Juntas, dirección y supervisión de la actividad mercantil representación de la sociedad ¿) . Se podrá decir que algunas de estas funciones pueden estar delegadas en otros profesionales (llevanza de la contabilidad, formulación de cuentas¿), pero tampoco se podrá negar que la cantidad con la que se retribuye a la administradora por tal cargo es totalmente simbólica; 150 euros mensuales que además es idéntica a la aprobada para el ejercicio anterior 2013 (doc. 33 contestación), sin que haya constancia de impugnación del acuerdo por las Sras. Adelina y Esmeralda .
En tercer lugar, no debe perderse de vista que una cosa es que se pretenda desaprobar la gestión de la administradora y acordar su cese ¿lo que es materia de un apartado distinto- y otra que por ello su cargo no deba ser retribuido. Lo será si dicen los estatutos que debe serlo. Será discutible si la cantidad asignada es proporcionada y si supone 'una lesión al interés social' en función de su cuantía y circunstancias de la mercantil, lo que no es el caso habida cuenta de que ni siquiera se discute la cuantía, pero ni el art. 204 ni ningún otro ampara la impugnación del acuerdo que aprueba una retribución anual para la administradora porque el socio opine que no se lo merece, que ha incumplido sus funciones o que ha gestionado mal la sociedad.
El art. 272 .2 LSC establece que a partir de la convocatoria cualquier socio puede obtener de la sociedad de forma inmediata y gratuita los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma así como en su caso el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas.
Recordemos que el art. 197 LSC dice: 1. Hasta el séptimo día anterior al previsto APRA la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día o formular por escrito las preguntas que consideren pertinentes. (¿) 2. Durante la celebración (¿) podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes (¿). Si el derecho del accionista no pudiera satisfacerse en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar la información solicitada por escrito dentro de los siete días siguientes¿'. Y actualmente, el apartado 5 dice 'la vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar pero no será causa de impugnación de la junta general.
También merece mención específica el art. 204.3. b LSC que dispone que no procedrá la impugnación de acuerdos basada en la incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información correcta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio del derecho de voto.
Sin perjuicio de que en este caso ninguna infracción del derecho de información puede advertirse ante el cuidadoso tratamiento por parte de MAFIAL de las distintas y sucesivas peticiones de las actoras, los anteriores preceptos, modificados por la Ley 31/2014, dan muestra de la reacción del legislador. Como señala la AP de Pontevedra de 18.12.2014 (rollo 548/14 ), la constatación de que lo que inicialmente se planteó como un instrumento para evitar los abusos en que pudiera incurrir la mayoría ha dado lugar, cada vez con más frecuencia, a un uso excesivo, cuando no abusivo, que termina entorpeciendo el desenvolvimiento de la actividad social, ha provocado una tendencia restrictiva que, en algunos ordenamientos, se ha traducido en la elaboración de un elenco tasado de defectos que permiten la impugnación.
Aún aplicando los criterios jurisprudenciales anteriores a la reforma (singularmente las SSTS de 13.12.2012, rec. 1097/10 y de 19.09.2013, rec. 15643/10 ) aún sin contar con la moderación introducida con la Ley 31/14, resulta evidente que no se ha vulnerado ningún derecho de información. Se entregaron a las socias los documentos que se iban a someter a aprobación en la junta. De la información/aclaraciones /documentación solicitada con anterioridad a la celebración se remitieron todos los documentos, aclaraciones y explicaciones solicitadas. Lo que se dice expresamente en la contestación de Mafial no remitir, se dice porqué no se puede facilitar, por el ingente volumen de documentación e información que comprende (cuadro de amortización de activo y balance de sumas y saldos a nivel de apuntes contables) , sin perjuicio del ofrecimiento a facilitar la información que soliciten si se concreta lo que quiere analizarse. Omiten las demandantes que Don. Cipriano ¿que ha sido perito en otros procedimientos seguidos por las demandantes (doc. 25 contestación)- acudió a examinar en persona, antes de la junta de 11.01.2016 de Mafial y de El Caserón, documentación concreta solicitada (doc. 36) entre ella, balance de sumas y saldos a nivel de apuntes directos de Mafial y de El Caserón, soportes justificativos de partidas concretas del balance ¿y nota de la memoria-, lo que implica el análisis previo de las cuentas anuales y después el planteamiento de cuestiones concretas que se quisieron analizar a nivel de detalle y documentación soporte. Igual que omiten que Don. Cipriano no precisó aclaración/ complemento o adición alguna tras dicha reunión, como si solicitó ¿y además se le dio- de El Caserón (doc. 37).
En el acto de la Junta plantean cuestiones novedosas no requeridas con anterioridad. Es decir tratamos del derecho de información previsto en el apartado 2 del art. 197 LSC, aquel cuya infracción no da lugar a la nulidad de la junta, pero es que además, se trata de aclaraciones e informaciones que se facilitaron en el plazo de siete días posteriores a la junta. Obviamente si requieren documentos que se sabe no se tienen ¿como los justificantes de ingresos de las rentas pagadas por El Caserón en 2014- o si la respuesta a las cuestiones que se plantean es que no ha existido ningún movimiento o variación respecto del ejercicio anterior, podrán seguir invocando vulneración del derecho de información, porque la respuesta que se les de nunca les será satisfactoria, pero cosa bien distinta es que pueda estimarse la pretensión impugnatoria basada en la infracción del derecho de información, que al menos en este caso no ha existido y se han satisfecho razonablemente las peticiones de las socias minoritarias.
No hay prueba de tal cosa. La única opinión especializada escuchada en este pleito es la del auditor de cuentas, que lejos de lo pretendido por las actoras ratifica su informe. Informe del que resulta una opinión favorable con salvedades, correcta y debidamente explicadas en el juicio. Partimos de que la auditoría de la cuentas anuales implica un proceso de verificación de la contabilidad, a cargo de un experto, que dota de una mayor fiabilidad a las cuentas. De que el informe del auditor puede concluir con una 'opinión favorable' ¿cuando las cuentas anuales expresen la imagen fiel-, una 'opinión favorable con salvedades', que pueden ser salvedades en sentido estricto o limitaciones al alcance -cuando sin afectar a la conclusión principal del experto considera que existen algunas circunstancias que pueden condicionar o limitar la conclusión-; 'opinión desfavorable' ¿cuando el auditor alcanza la conclusión de que las cuentas no reflejan la imagen fiel- y finalmente 'opinión denegada' ¿cuando el auditor se abstiene de emitir opinión técnica bien por limitaciones al alcance bien por salvedades de tal entidad que le impiden formarse una opinión-.
Ya se ha dicho el sentido de la opinión del auditor y a explicado perfectamente lo limitado del efecto de la salvedad y limitación al alcance expuestas en su informe. Si las demandantes quisieran discutir al experto la importancia de la salvedad y limitación que pone de manifiesto para cuestionar que finalmente haya dado opinión favorable, debían haber entrado en el mismo terreno y haber traído a su experto que cuestionara las conclusiones del auditor, lo que no hacen pese a que, como se ha dicho Don. Cipriano analizó la documentación solicitada tanto de Mafial como de El Caserón.
Debe aclararse que el resultado del ejercicio a repartir son 7.253 euros conforme a las cuentas anuales, conforme al informe de auditoría y conforme a lo aprobado en la Junta.
No se encuentra abuso de derecho alguno por el hecho de no repartir dividendos con un resultado positivo de 7.253 euros en una mercantil que, como se ha dicho hasta la saciedad, su única actividad consiste en la tenencia de inmuebles arrendados a la sociedad íntimamente vinculada El Caserón y que no puede pagar las rentas debido a la situación financiera en la que se encuentra. No se va a ahondar en la consolidada jurisprudencia que distingue entre el derecho abstracto del socio a participar en los beneficios por medio del reparto de dividendos y el derecho concreto, que no se obtiene sino desde que hay un acuerdo de la junta. Y no se va a ahondar porque en realidad nos introduce en una espiral; no hay derecho concreto a reclamarlos en tanto la Junta no apruebe su reparto, pero hay posibilidad de impugnar el acuerdo de la Junta de destinarlos a reservas por se un acuerdo abusivo ( art7.2 CC ) . Lo determinante es aquí que no se ve ese abuso. No tratamos de una sociedad con un resultado extraordinario y ni siquiera con un resultado aceptable. Se trata de una sociedad que no puede obtener ingresos por su actividad de alquiler porque la situación de la sociedad que explota el restaurante no permite le pago de la renta sin provocar el cese del negocio del que se nutren las dos sociedades. Y sobre todo, no hay abuso en perjuicio de unas socias en beneficio de otros socios. Todos participan en las dos sociedades y a todos afecta el no reparto de dividendos en MAFIAL, que es de lo que tratamos.
Se comenzará por citar la
S de la AP de Pontevedra nº 438/2014 de 18.12.2014 que señala: '
El análisis es reiterado por la misma Audiencia en S. de 03.06.2015 .
El TS ha admitido la posibilidad de impugnación de los 'no acuerdos' en los siguientes término ( Sentencia de 286/2015 de 2 de junio de 2015):
En el caso enjuiciado el TS termina resolviendo que:
'
Precisamente es lo que ocurre en nuestro caso con el punto 9º del orden del día. No se adopta un acuerdo contrario, en la terminología antes señalada, un acuerdo de 'no ejercitar acción contra la administradora', lo que se daría en el supuesto de que se propusiera un acuerdo de 'no hacer' (la sociedad aprueba no promover acción contra la adminsitradora pese a entender que concurrirían razones para hacerlo) y se aprobara por mayoría. Lo que se ha producido es un acuerdo negativo o no-acuerdo, es decir, se propone ejercitar la acción y se rechaza la propuesta por la mayoría. No es además un acuerdo que la Junta rechace y que conforme a la ley debía adoptar (como el supuesto de cese de adminsitrador por incurrir en prohibición legal). La junta puede decidir no ejercitar la acción, por el motivo que fuera, porque entiende la mayoría que no concurren los requisitos para ello o porque aún concurriendo no es esa su voluntad. La ley no impone a la sociedad el ejercicio de acción social de responsabilidad por el hecho de que concurran sus presupuestos, por ello, no es un acuerdo debido. Muestra de ello es que el art. 239.1 LSC prevea la legitimación subsidiaria de los socios que podrán entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando ¿ entre otros supuestos- el acuerdo de la junta hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad, e incluso la legitimación directa ¿sin necesidad de someter previamente la decisión a la junta- cuando la acción social de responsabilidad se fundamente en la infracción del deber de lealtad.
Tampoco en este caso puede prosperar la impugnación. Como indica el TS en la sentencia citada, la forma de reaccionar contra la decisión soberana de la junta es ejercitar el socio la acción de responsabilidad, máxime cuando tiene mayoría suficiente para hacerlo.
Si de lo que tratamos es del cese de la administradora por incurrir en uno de los supuestos que conforme a la Ley de Sociedades de Capital debe ser separada (incursa en causa de prohibición del art. 213 LSC), el acuerdo negativo sería contrario a la ley, de probarse que efectivamente está incursa en alguna de dichas causas. Si de lo que tratamos es de una gestión de la sociedad contraria a los intereses sociales, o por concurrir conflicto de interés, trataríamos de un acuerdo impugnable por ser o bien contrario a una previsión expresa de los estatutos acerca de situaciones de conflicto de interés o bien contrario al interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros, pero no un acuerdo contrario a la ley. No hay previsión en la ley actual de obligada separación del administrador por estar incurso en situación de conflicto de interés. Eso en el caso de que efectivamente lo esté. Veamos.
El actual art. 224 LSC trata de forma diversa en sus apartados 1 y 2 los supuestos de prohibición legal y supuestos de conflicto de intereses. En el primer caso, dice 'los administradores que estuviesen incursos en cualquiera de las prohibiciones legales
En el caso de los estatutos, debe advertirse que la demanda ni siquiera concreta el contenido del art. 18 de los estatutos modificados, probablemente porque se refieren a causas de prohibición para ser administrador y no a conflicto de interés, por lo que a falta de prueba de una mención expresa en los estatutos (que no se aportan en su versión modificada; se aporta una versión antigua, en la que el artículo 18 no se refiere ni a causa de prohibición ni a conflicto de interés -doc. 1 demanda- y la posterior modificación del art. 22 bis que se refiere a la retribución -doc. 34 contestación-), de ninguna manera puede prosperar la impugnación del acuerdo por esta causa.
Les resta a las actoras la causa tercera de impugnación de un acuerdo negativo. Para ello, tienen que justificar que el acuerdo de no cesar a la administradora
El conflicto de intereses se dará cuando el administrador tiene un interés opuesto al de la sociedad, por ejemplo porque desempeñe actividad concurrente o competidora con la mercantil que administra, por cuenta propia o por cuenta ajena, o porque reclame a la sociedad una deuda de la que ella es acreedora, situaciones que no se dan en nuestro caso. MAFIAL y EL CASERÓN no son sociedades competidoras, no se dedican a la misma actividad, ni siquiera se alega que Maribel ejerza una actividad concurrente con las sociedades. El hecho de que Maribel pudiera estar empleada en el negocio que desarrolla EL CASERÓN- lo que ni siquiera se acredita en este pleito-, no determina por si mismo un conflicto de interés. Y en todo caso, si esto implicara un conflicto de interés en la administradora, debería acreditarse que siendo esto conocido por los socios, como lo es, el acuerdo de mantenerla en el cargo pese a ello lesiona el interés social.
Si a lo que se refieren las demandantes, como todo indica que es así, es a la gestión desleal que pudiera existir por el hecho de no demandar el pago de las rentas a EL CASERÓN y no promover la resolución del contrato de arrendamiento porque pudiera tener un interés como empleada del negocio que lleva a cabo EL CASERÓN, entramos en otro terreno distinto.
Conforme al art. 227 LSC el deber de lealtad implica la obligación de desempeñar el cargo de administrador obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. Dejando de lado las tesis doctrinales, la noción mas común de 'interés social' es la que orbita entre el interés del ente (la persona jurídica diferenciada de los socios) y el interés común o conjunto de los socios. Es el concepto que parece estar en el sentir de la LSC, cuando indica que la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aún no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable d la sociedad se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios. Por tanto, el interés social se identifica con el interés común o conjunto de los socios y se lesiona no solo cuando hay un daño patrimonial a la sociedad (a la persona jurídica), sino también cuando favorece o beneficia a unos socios ¿la mayoría- en detrimento de la minoría sin que ello responda a una necesidad razonable de la sociedad, del ente.
Resulta muy cuestionable que el interés de la sociedad MAFIAL pase por las decisiones que según las actoras hubiera debido adoptar la administradora.
La suma que EL CASERÓN debe a MAFIAL en concepto de rentas es calificada por el auditor de las dos sociedades de muy dudosa cobrabilidad debido a la situación financiera que atraviesa EL CASERÓN, luego de entrada las actoras están insistiendo en llevar a cabo una reclamación que saben que no va a tener el resultado positivo para MAFIAL, el cobro del crédito. Lo beneficioso para MAFIAL no es que EL CASERÓN tenga que cesar su actividad, sino en todo caso que la reclamación de las rentas tenga un resultado exitoso. Pero esto último resulta descartado y no explican las demandantes cual sería el resultado positivo, el beneficio para MAFIAL, de acometer la reclamación que tanto demandan.
Las demandantes pretenden que si no se paga la renta se resuelva el contrato de arrendamiento, y si no lo promueve así la administradora, está actuando de forma desleal con la sociedad. Pues incluso esto es muy cuestionable aunque aislemos el interés de MAFIAL.
La actividad de MAFIAL y EL CASERÓN, no siendo concurrente, está íntimamente ligada. Las dos mercantiles pertenecen a la familia Norberto Maribel Celia y a las actoras Sras. Adelina y Esmeralda , los socios (mejor dicho las actoras) tienen el mismo interés y participación en una y otra (el 25 %). Ni siquiera se llega a insinuar por las demandantes qué posibilidad tendría MAFIAL de continuar con su actividad (tenencia de inmueble para su arrendamiento) si resolviera el contrato con EL CASERÓN. Se desconoce si los elementos afectos al negocio de hotel y restaurante, al margen del inmueble claro está, son propiedad de MAFIAL o lo son de EL CASERÓN, es decir, si resuelto el contrato con EL CASERÓN, MAFIAL está en condiciones o cuenta con activos aptos para arrendar el negocio a un tercero o únicamente cuenta con el inmueble que habría que adaptar nuevamente o acondicionar para el desarrollo de otro negocio. Nada de esto se analiza ni insinúa. Dada la trayectoria de las dos mercantiles (MAFIAL se constituye en 1986, doc. 1 demanda, EL CASERÓN en 1998, doc. 8) la actividad de las dos está interrelacionada y ni EL CASERÓN puede sobrevivir sin el inmueble de MAFIAL ni hay prueba ¿no la aportan las actoras- de que esta última tenga expectativa cierta de continuar con la actividad que le es propia sin el negocio que desarrolla EL CASERÓN en el inmueble del que es propietaria.
Por ello, el hecho de que la administradora social no haya promovido la resolución contractual o el desahucio no implica necesariamente un actuar desleal habida cuenta la estrecha relación entre las dos mercantiles, y por ello decae el fundamento o la razón por la que la decisión de la junta, de la mayoría, de no cesar a la administradora, habría de ser perjudicial para el interés social en beneficio de unos y en perjuicio de otros.
Se desestima por tanto la impugnación del acuerdo 9º.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
SE DESESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora Pilar Elorza Barrera en nombre y representación de Esmeralda y Adelina contra MAFIAL S.A. representada por la Procuradora Marta Paúl.
Se condena en COSTAS a las demandantes.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.