Sentencia CIVIL Nº 208/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 215/2017 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00208/2017

N10250

PLAZA MERCAT, 12

-

Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

MJM

N.I.G.07026 42 1 2016 0003563

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000215 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.1 de IBIZA/EIVISSA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO 0000753 /2016

Recurrente: Rosario

Procurador: BUENAVENTURA CUCO JOSA

Abogado: ARANZAZU MENENDEZ FERNANDEZ

Recurrido: Severino , Visitacion

Procurador: JOSE LUIS MARI ABELLAN

Abogado: DAVID MOÑÚX DUCAJÚ

S E N T E N C I A nº 208

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrado:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO

En PALMA DE MALLORCA, a diez de julio de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO 753/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 1 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 215/2017, entre partes, de una, como parte actora apelante, Dª. Rosario , representada por el Procurador de los Tribunales Dª. BUENAVENTURA CUCÓ JOSA y asistido por la Abogada Dª. ARÁNZAZU MENÉNDEZ FERNÁNDEZ; y de otra, como parte demandada apelada, D. Severino y Dª. Visitacion , representados por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ LUIS MARÍ ABELLÁN y asistido por el Abogado D. DAVID MOÑÚX DUCAJÚ.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrada Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de IBIZA/EIVISSA, se dictó Sentencia nº 68 con fecha 17 de marzo de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'SE DESESTIMA la demanda interpuesta por Rosario , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Buenaventura Cucó Josa, frente a Visitacion Y Severino , absolviendo a éstos de los pedimentos que se hacían en su contra.

Pago de las costas del presente procedimiento a la actora'.

SEGUNDO.-Que la expresada Sentencia fue recurrida en Apelación por la parte actora y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 27 de junio de 2017, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso de Apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda de desahucio por falta de pago y en reclamación de rentas, por parte de Dª. Rosario , frente a Dª. Visitacion y D. Severino , fue contestada por los codemandados que invocaron la excepción de inadecuación de procedimiento y de cuestión compleja; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia, a 17 de marzo de 2017 , con remisión de las partes al juicio declarativo.

La representación procesal de Dª. Rosario se alza contra la anterior resolución, alegando que las obras eran distintas a las pactadas; que el impago de la renta por los actores se viene manteniendo; y que no se trata de una cuestión compleja.

La representación procesal de los Sres. Visitacion y Severino se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que se impugna el importe de la renta, su reducción y las obras ejecutadas.

SEGUNDO.-La reclamación de las rentas se basa en el contrato de fecha 1 de diciembre de 2013, con importe de 500,- Euros/mes, en tanto que la conservación y obras que se han autorizado (13 de diciembre de 2013) por el arrendador son la ejecución de las obras en puerta principal, de calefacción, de desforestación, la adecuación de un trastero para trasladar la cocina; y en cuanto la reforma consistiría en la suficiente entre el estado anterior y el actual (fotografías dto. 5 y 6); siendo que los demandados reclaman 8.034,13 Euros, a amortizar hasta diciembre de 2018; y que los codemandados no han pagado recibos desde el 6 de abril de 2015.

Pues bien,en el casoconcurren rentas, a compensar, y la inadecuación al procedimiento deviene de la realización de obras de mejora, y la cuestión se hace más compleja al discutirse las consecuencias de la actividad de la actora que ha logrado una prórroga de dos años nuevos más. Ítem más, la deuda reclamada se pide que sea reducida por el importe de las obras ejecutadas, presupuesto principal de las ejecutadas, examen de si hubo extras, al igual que el pago de licencias y permisos, la relación entre la autorización a ejecutar las obras y la posible prórroga del arrendamiento, y los porcentajes resultantes, si las obras son presupuestadas, o por administración (dtos. 3 y 4); si la ejecución ha sido correcta, o no, y conforme al contrato; qué créditos y plazos nacen de la ejecución de las obras; si la obras fueron realizadas unilateralmente,, resultando que en la vista de 15 de marzo de 2017 ya sólo discutían la falta de pago y la expiración del plazo; por todo lo cual es evidente que las partes deberían acudir al juicio declarativo que resuelva todas las diferencias entre sí.

TERCERO.-Asimismo discuten las partes si los respectivos créditos son compensables o no: para ello debe tenerse en consideración que compensar equivale a nivelar o igualar el efecto de una cosa con el efecto opuesto de otra cosa contraria.

Requisitos de la compensación según el art. 1196 del Código Civil :

1. 'Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro'.

Se trata, pues, de la necesaria reciprocidad entre una y otra persona en las condiciones de acreedor y deudor. Requiere el precepto que ambas posiciones se asuman 'por derecho propio' (cfr. Art. 1195) o 'principalmente' (art. 1196).

2. 'Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado'.

3. 'Que las dos deudas estén vencidas'.

4. 'Que sean líquidas y exigibles'.

5. 'Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor'.

De conformidad con el art. 1202, el efecto de la compensación tiene lugar 'en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores'.

Por tanto, puede haber compensación total (en los supuestos, en la práctica excepcionales, en que las cantidades coincidan exactamente) o parcial (en los casos en que resulten desiguales y sólo se extinga el crédito menor hasta donde ambos concurran y subsista el mayor por la diferencia resultante).

En relación con el juicio ordinario, la LEC prevé que en el caso de que 'el demandado alegare la existencia de crédito compensable' en la contestación a la demanda, el art. 408.1 permite al actor o demandante debatir o contradecir dicha alegación 'en la forma prevenida para la contestación a la reconvención'; mientras que, por su parte, el art. 409 establece que 'las pretensiones que deduzca el demandado en la contestación y, en su caso, en la reconvención, se sustanciarán y resolverán al propio tiempo y en la misma forma que las que sean objeto de la demanda principal'.

El efecto automático de la compensación ha sido y continúa siendo una afirmación común para el TS, cuya Sala 1ª ha tenido ocasión de precisar que no es necesaria la reconvención, de manera obligatoria, pues 'la compensación legal o judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción(...)por lo que carece de sentido que se formule reconvención expresa'; y las partes ofrecen versiones contradictorias sobre la tipología e importe de las obras autorizadas, y de las efectivamente realizadas, más licencias y permisos, y sobre todo su aplicación, con frecuencia mensual, directa al importe de la renta mensual.

CUARTO.-En el mismo sentido y finalidad las Sentencias de esta Sala, respecto de la cuestión compleja, ad exemplum la de 12 de mayo de 2011 por la cual: 'En orden al análisis del tratamiento que de acuerdo con la normativa procesal debe otorgarse a las llamadas 'cuestiones complejas', este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar por Auto de 17 de junio de 2009 y con cita a otras resoluciones anteriores que 'En lo que concierne a la acción de resolución del contrato locaticio por impago de rentas, ha de tenerse presente que el Tribunal Supremo entendió ya en antiguas resoluciones (así, sentencia de 14 de mayo de 1955 , 30 de noviembre de 1956 , 1 de junio de 1962 , 25 de junio de 1964 y 15 de diciembre de 1971 ) que la acción de desahucio no puede prosperar cuando la cuantía de la renta está sujeta a controversia, doctrina que ha sido reiterada más recientemente en sentencia del Alto Tribunal de 31 de mayo de 1991 , en el que se ha declarado que 'los juicios de desahucio son tradicionalmente encuadrados por la doctrina en la clase de juicios sumarios, siendo unánimes los procesalistas al caracterizar la sumariedad por las notas de brevedad en la tramitación, limitación de medios de ataque y defensa y de efectos de cosa juzgada... Es criterio uniforme que los juicios de desahucio no permiten plantear cuestiones complejas'... Asimismo, debe tenerse en cuenta que 'para evitar que cualquier arrendatario prolongue indefinida e indebidamente al posesión inmediata del inmueble, debe el juzgador discernir entre sus alegaciones inconsistentes y a todas luces infundadas, o que no tienen conexión con la materia objeto del debate, y aquellas otras que fundándose en un título con posible virtualidad enervatoria de la acción, hacen dudosa la condición de mero arrendatario..., pues la jurisprudencia ha establecido que el carácter sumario del juicio de desahucio no impide dilucidar dentro del mismo aspectos que constituyan presupuesto obligado del pronunciamiento de la sentencia ( STS de 2 de febrero de 1966 ), o que es permisible discutir dentro del especial juicio de desahucio aquellas cuestiones afectantes a los derechos de la partes que estén íntimamente relaciones con el vínculo arrendaticio de que se trata y que afecten directamente a los derechos y obligaciones derivados ( STS de 28 de marzo de 1979 )'

En la sentencia de esta Sala de 3 de junio de 2004 se dice 'En cuanto a la doctrina jurisprudencial relativa a la inadecuación de procedimiento por cuestión compleja, cabe recordar que, este Tribunal en sus sentencia de fecha 3-junio-2003 , 31-julio-02 y 23-junio 2003 : 'Con todo, no cabe además complejidad según la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, y como se indicaba en la Sentencia de esta Sala, de fecha 31-julio-2002 :'El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 21 de febrero de 1949 , ya había manifestado 'Que siendo el juicio de desahucio un juicio sumario y rehecho no cabe resolver en él situación de derecho sin restringir los medios de defensa de los interesados..., debe evitarse que el juicio de desahucio se convierta en medio de obtener, con cierta violencia, la rescisión del contrato o situaciones jurídicas sin garantías suficientes de defensa'. En el mismo sentido se pronunció dicho Tribunal en su Sentencia de 14 de abril de 1992 ; reiterando el carácter sumario del juicio de desahucio -entre otras muchas- en las Sentencia de 14 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1991 , 14 de noviembre y 4 y 14 de diciembre de 1982 , 10 de mayo de 1993 , 31 de diciembre de 1996 y 29 de febrero de 2000 , por lo que dicho cauce procesal quedaba excluido cuando existieran entre las partes otros vínculos distintos de los locativos, o aquéllos fuesen tan complejos que necesitasen una previa declaración del derecho subsistente'.

Con base a la doctrina jurisprudencial expuesta, este Tribunal no puede sino conformar la argumentación que se contiene en la resolución de instancia sobre la existencia de una cuestión compleja que excede del ámbito del proceso que nos ocupa y que lo hace inadecuado para su resolución'; y de 24 de octubre de 2011: 'En cuanto a la doctrina sobre complejidad o inadecuación de procedimiento y respecto al criterio de esta Sala en relación con cuestiones complejas en este procedimiento de desahucio por falta de pago, se resolvió por auto de 1 de junio de 2009 (Ponente Ilmo. Sr. Don Mateo Homar) recordando que, como se señala en la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia de 30 de octubre de 1.997 , entre otras, en los juicios de desahucio no pueden estudiarse las alegaciones que transcienden del carácter sumario que caracteriza este procedimiento, susceptibles de ser dilucidadas en el declarativo correspondiente; pero, sin embargo 'para evitar que cualquier arrendatario prolongue indefinida e indebidamente su posesión inmediata del inmueble, debe el juzgador discernir entre sus alegaciones inconsistentes y a todas luces infundadas, o que no tienen conexión con la materia objeto del debate, y aquellas otras que fundándose en un título con posible virtualidad enervatoria de la acción, hacen dudosa la condición de mero arrendatario...., pues la jurisprudencia ha establecido que el carácter sumario del juicio de desahucio no impide dilucidar dentro del mismo aspectos que constituyan presupuesto obligado del pronunciamiento de la sentencia ( STS de 2 de febrero de 1.966 ), o que es permisible discutir dentro del especial juicio de desahucio aquellas cuestiones afectantes a los derechos de las partes que estén íntimamente relacionados con el vínculo arrendaticio de que se trata y que afecten directamente a los derechos y obligaciones derivados ( STS de 28 de marzo de 1.979 )..'

Ello no obstante respecto a la acción de condena por importe de 933,12 euros no habría sido de aplicación si se hubiera ejercitado la acción declarativa de reclamación de dichas cantidades, pero no es ésta la cuestión pues se practicó dicho requerimiento en el año 2008, -según el contrato se debe realizar cada 3 años- la demanda se presentó en octubre de 2010, no consta oposición al modo de cuantificación con anterioridad a la vista en la que se pretendía la resolución del contrato, lanzamiento -desahucio y condena dineraria, cuestión que quedó imprejuzgada por lo que no puede decirse que haya desestimación ex art 394 de la LEc .

A ello se añade que si la Juzgadora de Instancia en una reclamación de desahucio y condena al pago de las rentas, admitida a trámite sin posibilidad de enervación (vid folio 39) con un requerimiento recibido en 2008 conforme al IPC nacional lo archiva como cuestión compleja a instancias de la demandada -y si la invocación de cuestión compleja es cuestión pacífica entre las partes- en lo que al auto en lo que a la apelación se refiere- también debe estimarse que concurre dicha complejidad para no imponer las costas al actor'; y de 20 de diciembre de 2010, de 19 de noviembre de 2010; de 29 de junio de 2009: 'En la de fecha 17 de Febrero de 2005 que:

'Respecto de la posible inadecuación del procedimiento, por considerar la parte demandada-apelante que en el supuesto de autos se está ante una cuestión compleja, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la misma, con anterioridad a la actual Ley de Enjuiciamiento Civil y tras su entrada en vigor, analizando cada caso concreto, ad exemplum en la Sentencia de fecha 13-abril-2004 : 'la Sentencia reciente de 2-Marzo-2004 ), que, en los estrictos términos y ámbitos de un desahucio, no procede resolvercuestiones complejaspues como también ya se indicaba en la anterior de 29-enero-2004: En cuanto a la doctrina jurisprudencial relativa a la inadecuación de procedimiento por cuestión compleja, cabe recordar que, este Tribunal en sus sentencias de fecha 3-junio-2003 , 31- julio-02 y 23-junio-2003 : 'Con todo, no cabe además complejidad según la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, y tal como se indicaba en la Sentencia de esta Sala, de fecha 31-julio-2002 : 'El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 21 de febrero de 1949 , ya había manifestado 'Que siendo el juicio de desahucio un juicio sumario y rehecho no cabe resolver en él situaciones de derecho sin restringir los medios de defensa de los interesados..., debe evitarse que el juicio de desahucio se convierta en medio de obtener, con cierta violencia, la rescisión del contrato o situaciones jurídicas sin garantías suficientes de defensa'. En el mismo sentido se pronunció dicho Tribunal en su Sentencia de 14 de abril de 1992 ; reiterando el carácter sumario de juicio de desahucio -entre otras muchas- en las Sentencias de 14 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1991 , 14 de noviembre y 4 y 14 de diciembre de 1992 , 10 de mayo de 1993 , 31 de diciembre de 1996 , y 29 de febrero de 2000 , por lo que dicho cauce procesal quedaba excluido cuando existieran entra las partes otros vínculos distintos de los locativos, o aquéllos fuesen tan complejos que necesitasen una previa declaración del derecho subsistente. De ahí que el Alto Tribunal señalase en su Sentencia de 10 de enero de 1958 que 'en el juicio sumario y especial de desahucio pueden los Tribunales -y deben hacerlo- valorar y comparar los títulos posesorios de ambas partes para otorgar la preeminencia en derecho al más fuerte, sin pronunciarse no obstante, sobre el problema de su validez, propio del proceso ordinario'. El mismo criterio se ha sostenido en las Sentencias de 23 de enero de 1968 , 23 de julio de 1990 , y 21 de abril de 1997 .

La misma línea jurisprudencial ha seguido esta Audiencia Provincial. Así, la Sección 3ª, en su sentencia, de 30 de julio de 1997, señaló Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de mayo de 1985 , que la materia propia del juicio de desahucio obliga a contemplar, por una parte, la suficiencia del título del demandante para acreditar la posesión real que lo legítimo para promoverlo y, por otra, si el demandado es un ocupante portera tolerancia o por el contrario tiene algún título que lo vincule con el objeto o con el demandante y que justifique su permanencia en la posesión, no para dilucidar su eficacia o la plenitud de sus efectos, sino para evitar que al amparo de un proceso sumario y rápido que exige términos sencillos y claros en su planteamiento, se solventen cuestiones complicadas que requieren una discusión más amplia y rodeada de mayores garantía".

La presente Sección manifestó en la sentencia de 25 de marzo de 2000 que "Como ya se señaló en la sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1999 , la figura del precario ha sido definida en STS de 30 de octubre de 1986 , concita de antiguas resoluciones del Alto Tribunal, al precisar que 'tiene declarado esta Sala, en sentencia de 13 de febrero de 1958 , que conforme a repetida jurisprudencia el concepto de precarista a que alude el número 3º del art. 1.565 de la LEC no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y, como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tendencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de poseedor o sin ella, pues, si bien es cierto que la oposición del propietario pone término naturalmente a su tolerancia, la resistente contrario del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar las cosas, pues según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos ñeque se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta carácter de abusiva; así que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al precario, merece este calificativo, para todos los efectos civiles 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto de un poseedor de peor derecho'.

En cuanto a lacuestión compleja, 'al juzgador incumbe discernir entre las alegaciones inconsistentes, a todas luces infundadas o que no tienen conexión con la materia de debate, las cuales pueden ser rechazadas de plano en el juicio de desahucio; y aquélla otras que fundándose en un título legítimo y suficiente, para a hacer por lo menos dudosa la actuación del demandante, no parezcan como un medio artificiosamente ideado para prolongar ocupaciones abusivas y, planteen realmente, cuestiones que requieran para ser resueltas la amplia discusión que el juicio de desahucio no permite', o al menos 'que el título esgrimido por el demandado tenga apariencia de válido y le otorgue prima facie derecho a la posesión' ( STS de 26 de junio de 1964 y 27 de octubre de 1967 )".

En igual forma se pronunció la Sección 4ª en su sentencia de 20 de octubre de 2000 .

La aplicación al caso de autos de la doctrina contenida en las resoluciones que anteceden supondría, a juicio de esta Sala, y en el ámbito de aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la desestimación de la demanda de desahucio, al resultar inadecuado el procedimiento regulado en los artículos 1.564 y siguientes de dicha Ley para discutir el asunto, habida cuenta de los términos en que se ha planteado el debate.

Sin embargo, la nueva Ley Rituaria de 2000, no contienen un procedimiento especial de desahucio similar al de la Ley anterior, pues su artículo 250.1.2 º establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas 'que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida o precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

Conforme al artículo 248.2.2º LEC , el juicio verbal pertenece 'a la clase de los procesos declarativos'. Y el juicio de desahucio por precario pasa a tener carácter plenario, ya que la sentencia que recaiga en el mismo tendrá eficacia de cosa juzgada, al no encontrarse entre los casos especiales que según el artículo 447 LEC carecen de dicha eficacia.

Cierto es que no han faltado autores que consideran que estamos ante un juicio sumario pero la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos permite afirmar que la voluntas legislatoris fue la de configurar el juicio en cuestión como plenario, ya que en su apartado XII párrafo último se dice que 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'; aplicada tal doctrina en relación con las de fecha 18-diciembre-01, 15-octubre-02 y 24-enero-01, 2- junio-03 y 1-abril-03, entre otras Sentencias; y como se reseñaba en las Sentencias de fecha 11-diciembre-2002 , y 2-marzo-01 : ' Como indicó este Tribunal en su Sentencia de fecha 18-diciembre-01 , aun cuando la figura jurídica del precario carece de una definición legalmente establecida, la jurisprudencia ha ido perfilando la misma, hasta dejarla cristalizada como la ocupación de una cosa ajena sin título, o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o liberalidad del dueño, de cuya voluntad dependerá poner fin a su propia tolerancia, para lo cual deberá, al deducir la demanda, acreditar un título suficientemente legitimador de su acción, mientras que al precarista demandado le incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce de la finca.

De esta forma, la figura jurídica del precario abarca todos los supuestos en que una persona posee alguna cosa sin derecho para ello, resolviendo la jurisprudencia, al determinar su ámbito, que este concepto no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión de su uso a ruego de quien lo pide y mientras lo permite el concedente, sino que se extiende a aquellas situaciones en que poseyéndose de hecho las cosas, sin embargo no se corresponde con la posesión o titulación jurídica de las mismas, es decir, que se amplía a cuantos sin pagar renta o merced utilizan la posesión de un inmueble careciendo de título adecuado para ello, ya por no haberlo tenido nunca, bien porque teniendo en un tiempo virtualidad la haya perdido, deviniendo ineficaz, de donde tal posesión de hecho o detentación material sólo tiene, a lo más, base en la concesión graciosa y revocable del dueño respecto al precarista, que se convierte en abusiva y da lugar al desahucio cuando falta la tolerancia y el dueño no quiere seguir favoreciendo en aquella forma al que disfruta de la posesión.

La prosperidad de la acción de desahucio por precario, requiere, por tanto, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) la posesión real de la finca por el demandante o demandantes a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute, y 2º) la posesión material carente de título y sin pago de merced por el demandado.

Por tanto, debe tratar de evitarse que el juicio de desahucio por precario se convierta en un medio de invalidar situaciones jurídicas sin las garantías suficientes, y sin que sirva de argumento eficaz en su contra el que, con dicha postura se permitiría a cualquier precarista el prolongar indefinidamente una ocupación indebida, pues al Juzgador corresponde discernir entre las alegaciones infundadas, inconsistentes o que no tienen conexión con la materia de debate, -que deben ser rechazadas-, y aquéllas otras que, fundándose en un título -entendiendo éste como justificación o causa-. Legítimo y suficiente, para hacer, al menos, dudosa la actuación del demandante, no aparezcan como un medio ideado artificiosamente para prolongar ocupaciones abusivas y planteen cuestiones que realmente requiera, para su adecuada resolución, una amplia discusión que el juicio de desahucio no permite; y de 23-junio-2003: En cuanto al motivo primero del recurso, en principio y al estimarse como compleja la cuestión planteada por el Juzgador 'a quo', con remisión a las partes al Juicio Ordinario correspondiente, por tratada en la instancia procede pronunciarse sobre tal extremo, y tal como ya indicaba este Tribunal en sus Sentencia de fecha 3-junio- 2003 y 31-julio-02 : 'Con todo, no cabe además complejidad según la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, y tal como se indicaba en la Sentencia de esta Sala, de fecha 31-julio-2002 : 'El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 21 de febrero de 1949 , ya había manifestado 'Que siendo el juicio de desahucio un juicio sumario y de hecho no cabe resolver en él situaciones de derecho sin restringir los medios de defensa de los interesados..., debe evitarse que el juicio de desahucio se convierta en medio de obtener, con cierta violencia, la rescisión del contrato o situaciones jurídicas sin garantías suficientes de defensa'. En el mismo sentido se pronunció dicho Tribunal en su Sentencia de 14 de abril de 1992 ; reiterando el carácter sumario de juicio de desahucio -entre otras muchas- en las Sentencias de 14 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1991 , 14 de noviembre y 4 y 14 de diciembre de 1992 , 10 de mayo de 1993 , 31 de diciembre de 1996 , y 29 de febrero de 2000 , por lo que dicho cauce procesal quedaba excluido cuando existieran entre las partes otros vínculos distintos de los locativos, o aquéllos fuesen tan complejos que necesitasen una previa declaración del derecho subsistente. De ahí que el Alto Tribunal señalase en su Sentencia de 10 de enero de 1958 que 'en el juicio sumario y especial de desahucio pueden los Tribunales -y deben hacerlo- valorar y comparar los títulos posesorios de ambas partes para otorgar la preminencia en derecho al más fuerte, sin pronunciarse no obstante, sobre el problema de su validez, propio del proceso ordinario'. El mismo criterio se ha sostenido en las Sentencias de 23 de enero de 1968 , 23 de julio de 1990 , y 21 de abril de 1997 .

La misma línea jurisprudencial ha seguido esta Audiencia Provincial. Así, la Sección 3ª, en su sentencia de 30 de julio de 1997, señaló "que siendo el juicio de desahucio por precario de cognición limitada, el debate jurídico debe circunscribirá a la determinación de la legitimación activa o pasiva de las partes, incumbiendo al demandante la prueba de la titularidad de la finca objeto del juicio y al demandado, las de que ocupa dicha finca no por la mera liberalidad del propietario, sino en virtud de algún título que le da derecho a permanecer en la misma bastando que ese título lo justifique utilizando cualquier medio de prueba procesalmente admisible en derecho, sin que se le exija una prueba exhaustiva, puesto que cualquier cuestión relacionada con la naturaleza jurídica de aquel título, su validez o vigencia e, incluso, cualquier discusión suscitada en relación con la titularidad o dominio de al parte actora, conduciría a una complejidad que remitiría al juicio declarativo correspondiente, ya que no sería el estrecho cauce procesal del juicio de desahucio por precario el adecuado para dilucidar cuestiones jurídicas de mayor alcance. Señala al efecto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de mayo de 1985 , que la materia propia del juicio de desahucio obliga a contemplar, por una parte, la suficiencia del título del demandante para acreditar la posesión real que lo legitime para promoverlo y, por otra, si el demandado es un ocupante por mera tolerancia o por el contrario tiene algún título que lo vincule con el objeto o con el demandante y que justifique su permanencia en la posesión, no para dilucidar su eficacia o la plenitud de sus efectos, sino para evitar que al amparo de un proceso sumario y rápido que exige términos sencillos y claros en su planteamiento, se solventen cuestiones complicadas que requieren una discusión más amplia y rodeada de mayores garantías".

En los juicios de desahucio por precario bastará al actor con probar su titularidad sobre el predio y la posesión del demandado, y a éste le incumbirá la justificación de la causa jurídica que ampara su posesión. Ahora bien, consistiendo el precario, según moderna construcción tanto doctrinal como jurisprudencial, en la posesión, goce o disfrute de un inmueble, sin pago de renta o merced, sin título que ampare o justifique tal situación, sino por mera condescendencia o liberalidad del poseedor real de aquel título de dueño o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarlo, de cuya voluntad depende el poner término a su propia tolerancia y por consiguiente, a ejercitar la acción para desahuciar al precarista, no es impropio del juicio promovido, ni entraña complejidad alguna decidir si existe o no título suficiente del que se deriva el derecho a poseer por el precarista, porque constituye la materia misma de éste procedimiento y porque de lo contrario bastaría con la simple alegación por el demandado de una razón más o menos justificativa de la ocupación para hacer inútil este procedimiento'; de 8 de junio de 2009 sobre obras, gastos comunitarios, tasas, tipología de las obras, consumos; de 17 de junio de 2009; de 3 de junio de 2004; de 26 de junio de 2003; y de 21 de noviembre de 2002; entre otras; y las Sentencias de esta Sala sobre la inadecuación del procedimiento, como la de fecha 9 de marzo de 2011 por la cual: 'Es criterio reiterado de esta Sala, recogido en sentencias de 8 de septiembre de 2.006 , 23 de febrero y 5 de mayo de 2.009 , el de que: 'Antes de la entrada en vigor de la vigente LEC, en la sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1.999 , se decía que la figura del precario ha sido definida en STS de 30 de octubre de 1.986 , con cita de antiguas resoluciones del Alto Tribunal, al precisar que 'tiene declarado esta Sala, en sentencia de 13 de febrero de 1.958 , que conforme a repetida jurisprudencia el concepto de precarista a que alude el número 3º del art. 1.565 de la LEC no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y, como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1.926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor o sin ella, pues, si bien es cierto que la oposición del propietario pone término naturalmente a su tolerancia, la resistente contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquéllos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta carácter de abusiva; así que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al precario, merece este calificativo, para todos los efectos civiles 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto de un poseedor de peor derecho'.

Tras la entrada en vigor de la nueva LEC se suscita la controversia sobre si dada la redacción del artículo 250. 1.2, debe circunscribirse su ámbito al aspecto estricto de precario antes indicado, en atención a que dicho precepto legal alude a la recuperación de la plena posesión de la finca 'cedida en precario'.

En alguna sentencia, como en la de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 4ª, de 3 de mayo de 2005 se alude a que, 'la modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con los Arts. 447 en relación con el art. 250, provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja en cuanto, que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque eso sí limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretenden ser titulares las partes habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derecho'.

No obstante, se aprecia como más predominante el criterio más restrictivo del concepto de precario, acogido en las sentencias de la Sección Cuarta de esta Audiencia de 20 de febrero y 18 de marzo de 2.004 , y en esta última sentencia se razona que 'el art. 1565 de la LEC de 1881 disponía en el núm. 3 que procedería el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca sin pagar renta o merced. En la actual LEC, el art. 250.1.2 establece el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia para resolver aquellas controversias en las que se pretenda la recuperación de la plena posesión de la finca cedida en precario por el dueño o cualquier persona con derecho a poseerla. Regulaciones que implican un distinto concepto de precario, por cuanto tal y como venía señalando con reiteración la doctrina jurisprudencial, el concepto de precario a que se refería el art. 1565 de la LEC de 1881 no se refería a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño cedente, que era el sentido originario del precario establecido en el Digesto, sino que se extendía a las situaciones en las que sin pagar merced utilizaban la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando el invocado fuera ineficaz para enervar el dominical que ostentara el actor, de manera que el concepto originario del precario se fue ampliando por la jurisprudencia hasta hacer equivalente el precario a toda aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, existiendo una falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido, lo perdiera. Partiendo de tan amplio concepto de precario y de las diversas cuestiones que respecto del mismo se podía plantear --teniendo en cuenta que la controversia había de ser resuelta por los estrechos cauces del juicio de desahucio con la limitación de medios probatorios que conllevada la utilización de ese procedimiento--, la jurisprudencia fue elaborando el concepto de cuestión compleja, en el sentido que solo podían ser resueltos por medio del procedimiento previsto en el núm. 3 del art. 1565 , aquellas cuestiones en las que la situación de precario no planteaba ninguna dificultad, reservándose para el declarativo posterior las resolución de las mismas, lo que en definitiva no planteaba ninguna cuestión por cuanto aun cuando la situación de precario se resolviera en ese procedimiento, la sentencia que se dictara no tenía efectos de cosa juzgada, de manera que las partes podían volver a plantear la misma controversia en el declarativo correspondiente.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, al regular el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia -art. 250.1.2 -, recoge un concepto de precario más reducido, en el sentido de que el precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, por lo que en contraposición con la regulación anterior que permitía la amplitud en el concepto de precario hasta llegar a la definición antes expuesta, la nueva regulación introduce el término de 'cedida en precario', mucho más preciso que el anterior, de manera que da idea de una relación entre las partes, por las que una cede a otra el inmueble a título gratuito y a su ruego, lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente . Consecuencia de lo expuesto es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario. Dicho de otro modo, la LEC actual ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido restringido expuesto, de manera que el procedimiento verbal es adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias, disponiendo que para ello se utilizarán todos los medios de prueba recogidos por la ley procesal, desapareciendo la antigua restricción y no estando el juicio de precario entre los recogidos en el art. 447 , como aquellos que no producen cosa juzgada.'. En parecido sentido se expresan, entre otras, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Girona de 18 de marzo de 2.005 , Santa Cruz de Tenerife de 15 de abril y 25 de noviembre de 2.005 , y Murcia de 25 de noviembre de 2.005 .

Esta Sala comparte la aludida doctrina, resaltando además, que esta tesis salva el problema que se produce en estos procedimientos, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, busca fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc.), y que no pueda, sin embargo, ser planteada en reconvención, si por cuantía no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del procedimiento verbal ( artículo 438 de la LEC ); esto es, se trata de evitar que este procedimiento, que como en todo tipo de juicio verbal y según exposición de motivos de la LEC, debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico, se lleguen a dilucidar, con pretensiones complejas, que deberían seguirse a través de un procedimiento ordinario, resultando la inconveniencia de reconducir al procedimiento de precario, y tal como ya se ha pronunciado esta Sala, acciones reivindicatorias de dominio, o declarativas en relación con un contrato de arrendamientos, susceptibles de provocar indefensión en la parte demandada, que en muchas ocasiones, se vería imposibilitada de plantear reconvención.'. Este criterio ha sido recogido entre otras por las sentencias de las Audiencias Provinciales de Girona, Sec. 2 de 3 de mayo de 2.007 ; Huesca, Sec 1 de 14 de febrero de 2.008 ; La Coruña, Sec 3 de 30 de julio de 2.008 ; Madrid, Sec. 25 de 10 de septiembre de 2.008 ; Madrid, Sec 10 de 17 de septiembre de 2.008 ; y Las Palmas de 9 de octubre de 2.008 '; y de 20 de diciembre de 2010 por la que: 'En cuanto a la doctrina jurisprudencial sobre inadecuación del procedimiento sumario de desahucio por falta de pago, la sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2.004 reseña que, 'En lo que concierne a la acción de resolución del contrato locaticio por impago de rentas, ha de tenerse presente que el Tribunal Supremo entendió ya en antiguas resoluciones (así, sentencias de 14 de mayo de 1955 , 30 de noviembre de 1956 , 1 de junio de 1962 , 25 de junio de 1964 y 15 de diciembre de 1971 ) que la acción de desahucio no puede prosperar cuando la cuantía de la renta está sujeta a controversia, doctrina que ha sido reiterada más recientemente en sentencia del Alto Tribunal de 31 de mayo de 1991 , en la que se ha declarado que 'los juicios de desahucio son tradicionalmente encuadrados por la doctrina en la clase de juicios sumarios, siendo unánimes los procesalistas al caracterizar la sumariedad por las notas de brevedad en la tramitación, limitación de medios de ataque y defensa y de efectos de cosa juzgada... Es criterio uniforme que los juicios de desahucio no permiten plantear cuestiones complejas'. Por tal razón, la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial indicó en sentencia de 5 de mayo de 1997 que 'la acción de desahucio por falta de pago requiere, para que pueda alcanzar éxito, la debida determinación del precio convenido y que, como obligación a cargo del arrendatario, se derive de manera clara de los términos del contrato o que, al menos su realidad se demuestre por los medios de prueba que la Ley establece, sin cuyos requisitos no es posible apreciar si el demandado ha incurrido realmente en falta de pago determinante del desahucio. Cuando para fijar la renta es necesario hacer operaciones de liquidación por discrepar las partes, no es posible resolver estas diferencias dentro del juicio verbal de desahucio por falta de pago ( STS 14 mayo de 1955 ), no siendo propio de este juicio sumario determinar la cuantía de la renta, lo que habrá de hacerse en otro procedimiento judicial declarativo ( SSTS 28 marzo de 1957 y 25 junio de 1964 )'. Observando esa misma línea argumental, razonó esta Sección 5ª en sentencia de 25 de junio de 1998 , 'para el caso de disconformidad de los contratantes acerca del importe del alquiler, es requisito indispensable la determinación previa del precio cierto y legítimo de la renta, declaración ésta, totalmente impropia del procedimiento de falta de pago, pues se suscita en el juicio de desahucio una cuestión compleja e impropia del mismo (...) que excede del cauce procesal propio del desahucio y que debió haber sido resuelta previamente a este pleito y por los trámites correspondientes, dada la oposición del inquilino'.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que, 'para evitar que cualquier arrendatario prolongue indefinida e indebidamente su posesión inmediata del inmueble, debe el juzgador discernir entre sus alegaciones inconsistentes y a todas luces infundadas, o que no tienen conexión con la materia objeto del debate, y aquellas otras que fundándose en un título con posible virtualidad enervatoria de la acción, hacen dudosa la condición de mero arrendatario..., pues la jurisprudencia ha establecido que el carácter sumario del juicio de desahucio no impide dilucidar dentro del mismo aspectos que constituyan presupuesto obligado del pronunciamiento de la sentencia ( STS de 2 de febrero de 1.966 ), o que es permisible discutir dentro del especial juicio de desahucio aquellas cuestiones afectantes a los derechos de las partes que estén íntimamente relacionados con el vínculo arrendaticio de que se trata y que afecten directamente a los derechos y obligaciones derivados ( STS de 28 de marzo de 1.979 )..'

En la sentencia de esta Sala de 3 de junio de 2.004 se dice: 'En cuanto a la doctrina jurisprudencial relativa a la inadecuación de procedimiento por cuestión compleja, cabe recordar que, este Tribunal en sus sentencias de fecha 3-junio-2003 , 31-julio-02 y 23-junio-2003 : 'Con todo, no cabe además complejidad según la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, y tal como se indicaba en la Sentencia de esta Sala, de fecha 31-julio-2002 : 'El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 21 de febrero de 1949 , ya había manifestado 'Que siendo el juicio de desahucio un juicio sumario y rehecho no cabe resolver en él situaciones de derecho sin restringir los medios de defensa de los interesados..., debe evitarse que el juicio de desahucio se convierta en medio de obtener, con cierta violencia, la rescisión del contrato o situaciones jurídicas sin garantías suficientes de defensa'. En el mismo sentido se pronunció dicho Tribunal en su Sentencia de 14 de abril de 1992 ; reiterando el carácter sumario de juicio de desahucio -entre otras muchas- en las Sentencias de 14 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1991 , 14 de noviembre y 4 y 14 de diciembre de 1992 , 10 de mayo de 1993 , 31 de diciembre de 1996 , y 29 de febrero de 2000 , por lo que dicho cauce procesal quedaba excluido cuando existieran entra las partes otros vínculos distintos de los locativos, o aquéllos fuesen tan complejos que necesitasen una previa declaración del derecho subsistente.

En la aplicación de dicha doctrina al supuesto enjuiciado, ratificamos la posición de la sentencia de instancia, de que este procedimiento sumario no es cauce adecuado para determinar si ante los gastos de ascensor debe aplicarse el artículo 101.2 y siguientes con el porcentaje del artículo 108 de la LAU de 1.964, tal como sostiene la parte actora ahora apelante, o la disposición transitoria segunda, C. 10.3 de la LAU de 1.994, resaltando que este procedimiento de desahucio por falta de pago con su característica esencial de sumariedad, no puede sustituir al procedimiento ordinario en caso de controversia sobre la repercusión al inquilino del gasto del ascensor. Debemos reseñar que, sin prejuzgar lo que pueda resolverse al respecto en el procedimiento ordinario que en el futuro pueda interponerse, que de la documentación aportada se infiere que el incremento se notificó por primera vez al inquilino en burofax de 17.12. 2.007, y que parece ser que éste ingresó durante una mensualidad la renta correspondiente a tal incremento, pero, al mismo tiempo se aprecia que el ahora demandado remitió un fax de oposición a través de su Abogado el día 20.02.2008, esto es, antes de transcurrido el plazo de tres meses previsto en el artículo 101.4 y 106 de la LAU de 1.964. Con tales datos, este procedimiento sumario es inadecuado para una declaración de existencia de una aceptación tácita del incremento por el inquilino en base al artículo 101.2 de la aludida Ley , y debe ser objeto de examen o estudio en el procedimiento declarativo correspondiente, pero no en el que nos ocupa.

En consecuencia, procede desestimar dicho motivo del recurso'.

QUINTO.-La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No obstante, concurren en este supuesto circunstancias excepcionales que suscitan serias dudas de hecho y de derecho (obras y prórroga del vencimiento) que autorizan la no imposición a las partes de las costas causadas, en ambas instancias, en aras al principio de causalidad.

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Buanaventura Cucó Josa, en representación de Dª. Rosario , contra la Sentencia de fecha 17 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Eivissa , nº 1, en los autos de Juicio Verbal Desahucio nº 753/2016, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º)Noprocede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.