Sentencia CIVIL Nº 208/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 19/2017 de 03 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00208/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOSSección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950 Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2014 0004533

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000019 /2017

Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000210 /2014

RECURRENTE : Cayetano , Hilario , Debora , Remigio

Procurador/a : ELIAS GUTIERREZ BENITO

Abogado/a : PEDRO MARIA CORVO ROMAN

RECURRIDO/A : Patricia , Juan Alberto , Conrado

Procurador/a : PAULA GIL PERALTA ANTOLIN

Abogado/a : ANGEL JOSE ALCUAZ HIDALGO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. MagistradosDON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente,DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, yDON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº208

En Burgos a tres de abril de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000210 /2014, procedentes del JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000019 /2017, en los que aparece como parte apelante, D. Cayetano ,D. Hilario , Dª Debora ,D. Remigio , D. Juan Enrique , Dª Evangelina , Dª Socorro Y D. Roman , representados por el Procurador de los tribunales, D. ELIAS GUTIERREZ BENITO, asistido por el Abogado D. PEDRO MARIA CORVO ROMAN, y como parte apelada, Dª Patricia Y D. Conrado representados por el Procurador de los tribunales, Dª. PAULA GIL PERALTA ANTOLIN, asistidos por el Abogado D. ANGEL JOSE ALCUAZ HIDALGO, sobre incumplimiento contractual indeterminada, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO 'FALLO: 'Que debo declarar la falta de competencia objetiva de este Juzgador para conocer de la acción de incumplimiento contractual ejercitada por la parte actora, absteniéndome de conocer de la misma pudiendo ejercitar la actora dicha acción ante el Juzgado de 1ª Instancia de los de Burgos que por turno correspondiere. Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Natalia Marta Pérez Pereda en nombre y representación de D. Juan Enrique , D. Roman , DÑA. Socorro , D. Cayetano , D. Hilario , DÑA. Debora , D. Remigio Y DÑA. Evangelina , contra D. Conrado , DÑA. Patricia Y D. Juan Alberto , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paula Gil Peralta Antolín, con expresa imposición de costas a la parte demandante. '.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de , D. Cayetano ,D. Hilario , Dª Debora ,D. Remigio , D. Juan Enrique , Dª Evangelina , Dª Socorro Y D. Roman , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para la celebración de la oportuna vista el día 23 de marzo de 2017, que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.En el auto de 30 de julio de 2015 constan los hechos que dieron lugar a la petición de medidas cautelares, que son básicamente los mismos de la demanda, y que reproducimos a continuación para la cabal comprensión del asunto:

Los actores fueron cooperativistas de la Cooperativa de viviendas Sierrazul, y los demandados doña Patricia y don Juan Alberto son administradores de la mercantil Fimbur 98, según escritura de constitución de 16 de marzo de 1998 que obra en autos, siendo su padre don Conrado socio de la misma, y el 17 de marzo de 1998 Fimbur 98 celebra un contrato con la Cooperativa de viviendas para encargarse de la gestión de la misma, a cambio de una retribución que será el 7 por ciento del coste de la obra.

La obra se presupuestó el 25 de enero de 2000 a razón de 125.000 pesetas/m2 lo que suponía que cada vivienda de 120 m2 costaría 15 millones de pesetas, y que las 16 viviendas que se pensaban construir costarían 240 millones o 1.442.429,05 euros. Ahora bien este no fue el precio de las viviendas ofertado a los cooperativistas. El precio presupuestado de las viviendas obra en una hoja que se aporta como documento 3 con la demanda (folio 61 vuelto) y donde cada vivienda sale aproximadamente por 36 millones de pesetas (216.000 euros). Todo ello hace para el conjunto de la urbanización 3.456.000 euros aprox. Esto es lo que dice el informe del perito economista don Sebastián que se aporta como documento 12 con la demanda (folio 164 ss).

'Del mismo documento -dice el perito- se desprende que el coste presupuestado en febrero de 2000 ascendía a la cantidad de 578.703.118 pesetas, esto es 3.478.075,79 euros'.

A continuación el citado perito hace relación de otra serie de partidas que son las que encarecen el precio inicial. Son las mismas partidas que analiza el perito arquitecto don Leandro en el informe que emitió en el juicio penal y que obra en autos. Son las partidas por:

- obras repercutibles realizadas por el servicios de aguas

- urbanización interior y exterior

- construcción de 27 m2 más por vivienda

- cambio en cubiertas y ejecución de huecos en forjados y faldones

- sustitución de cimentación de zapatas por losa armada flotante

- hacer cuarto de calderas

- cambio en accesos exteriores a garajes

- obra de reparcelación

- recogida de aguas pluviales en viviendas

- exceso de medición, reparación de muro y pesebrones

- acondicionamiento de terreno

- RFS tendido eléctrico

- Seguro de responsabilidad decenal

- Incremento honorarios arquitecto por la urbanización y por las viviendas.

- Honorarios de la gestora

Todas las partidas anteriores suman en el informe de don Sebastián la cantidad de 204.392.006 pesetas o 1.228.420,70 euros, y este viene a ser el sobrecoste respecto del precio ofertado.

'En resumen, la desviación asciende a la cantidad de 1.228.420,70 euros, que sumados al presupuesto inicial por importe de 3.478.075,79 euros da un total de 4.709.496,49 euros (lo que) sumado los intereses reflejados por importe de 509.355,45 euros resulta un total de 5.215.851,94 euros o en pesetas 867.844.740,80'.

Dividido el coste total (presupuesto inicial + nuevas obras) de 5.215.851,94 euros entre las 16 viviendas resulta una cantidad de 325.990,75 euros que viene a ser la cantidad que cada uno de los actores pagó por sus vivienda. Así,

- Don Hilario y doña Debora compraron por escritura de 30 de agosto de 2006 por el precio de 330.563,75 euros más IVA.

- Don Cayetano y doña Socorro compraron por escritura de 25 de octubre de 2005 por el precio de 323.095,27 euros.

- Don Remigio y doña Estefanía compraron por escritura de 30 de noviembre de 2005 dos viviendas por el precio de 653.754,54 euros, a razón de 326.877,27 euros por vivienda.

- Don Juan Enrique y don Roman compraron por escritura de 31 de mayo de 2006 por el precio de 332.433,01 euros.

Todos los actores están de acuerdo en pagar el sobre precio derivado del aumento de 27 m2 de superficie por vivienda. Estos 27 m2 de más por vivienda importaron, según la documentación analizada por los peritos, la cantidad de 324.546,54 euros, 20.284,16 euros/vivienda. Es decir los actores están de acuerdo en pagar los 216.000 euros presupuestados más 20.284,16 euros, 236.284,16 euros. Lo que no están de acuerdo es con haber pagado el exceso hasta los 325.990,75 euros por vivienda, 89.706,59 euros, que multiplicado por las cinco viviendas adquiridas por las cuatro familias de cooperativistas importan la cantidad de 448.532,95 euros.

Estos 448.532,95 euros (en la demanda 483.103,38 euros) se consideran en la demanda directamente imputables a la actuación de los demandados como gestores de la Cooperativa, y por eso se ejercita contra ellos la acción individual de responsabilidad y la acción por falta de disolución, además de la derivada de la prohibición del enriquecimiento injusto.

Otros hechos a tener en cuenta son que la compra del solar se realizó por cesión que don Conrado hizo en favor de la Cooperativa Sierrazul en contrato de 1 de diciembre de 1999. Don Conrado había comprado el citado solar a don Jose Ramón por contrato privado de 14 de abril de 1999 por el precio de 290 millones de pesetas, quedando autorizado para hacer cesión del contrato a terceros, y el 1 de diciembre de 1999 el Sr. Patricia cede a la Cooperativa su posición de comprador, percibiendo a cambio 50 millones de pesetas en concepto de comisión.

Do Conrado era un profesional de la mediación inmobiliaria, y por eso se le imputa su condición de administrador de hecho de Fimbur que es la empresa con la que la Cooperativa contrata los servicios de gestión. Los administradores de derecho de Fimbur eran los hijos del Sr. Conrado , don Juan Alberto y doña Patricia . Pero el trabajo del primero se desarrollaba en la constructora Módulos inmobiliarios, que es la que contrata con la Cooperativa la construcción de las viviendas, y doña Patricia no había tenido ninguna experiencia anterior en el mundo cooperativo, como ella misma ha manifestado en la prueba de interrogatorio.

SEGUNDO.En la demanda se ejercita una primera acción que se dice de incumplimiento contractual, precisando que se trata de 'una acción de responsabilidad contractual derivada del proceso de gestión de la promoción Los Sauces entendiendo que la parte demandada incumplió de una forma clara, flagrante y manifiesta el contrato de gestión suscrito con fecha 17 de marzo de 1998'. Para esta acción el Juzgado Mercantil se declara incompetente, que solo lo es según el artículo 86 ter LOPJ para conocer de las acciones al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.

En segundo lugar se ejercita una acción individual de responsabilidad de los administradores de Fimbur. La responsabilidad se predica tanto de sus administradores de derecho, que son don Juan Alberto y doña Elisa , como de su supuesto administrador de hecho, que es don Conrado . Y se ejercita contra los mismos administradores una acción de responsabilidad por falta de disolución, porque Fimbur se encuentra sin actividad y sin haberse disuelto ni liquidado con base en el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital . Y finalmente una cuarta acción que es la de prohibición de enriquecimiento injusto.

Sobre la primera acción hemos de hacer alguna precisión. La primera y más importante es que la acción nunca puede ser de responsabilidad contractual por incumplimiento del contrato de gestión, porque en tal caso ni los actores tendrían legitimación activa, ni los demandados legitimación pasiva, ya que la primera corresponde a la Cooperativa, y la segunda a Fimbur, que fueron los que celebraron el contrato, ninguno de los cuales es parte en el procedimiento. La responsabilidad solo puede exigirse por los actores a los demandados en sede de responsabilidad extracontractual. Sin embargo en la demanda se dice claramente que la acción que se ejercita es la de responsabilidad contractual.

El principio de unidad de culpa civil nos permite abordar el incumplimiento del contrato en sede de culpa extracontractual. Se trata de principio admitido por la jurisprudencia en sentencias como la de 23 de diciembre de 2004 (recurso 3393/1998 ). Se dice en la sentencia que 'en otras muchas sentencias esta Sala, desde los principios de la unidad de la culpa civil y la yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual, ha venido declarando que lo único vinculante para el juzgador, desde el punto de vista de la congruencia, son los hechos de la demanda, gozando en cambio de libertad para encuadrar la conducta del demandado en la culpa contractual o en la extracontractual por corresponder a sus facultades de aplicación de la norma pertinente conforme al principio «iura novit curia». Lo importante es que se respete el derecho a la tutela judicial efectiva para que por ejemplo la parte demandada no se vea sorprendida si es que se hubiera podido alegar la excepción de prescripción. Sin embargo en este caso la acción del artículo 1902 CC no está prescrita. En los años 2005-2006 se produce la adjudicación de las viviendas, en el año 2006 ya se presenta la querella penal, y se dicta sentencia absolutoria por la Audiencia Provincial el 18 de enero de 2013 y el 19 de mayo de 2014 se interpone la demanda.

Sobre la competencia del Juzgado mercantil parece que una acción contra los gestores de la Cooperativa es una acción al amparo de la normativa de Cooperativas, y por lo tanto atribuida al Juzgado mercantil por el artículo 86 ter. En principio una acción de responsabilidad contra los miembros del Consejo Rector por incumplimiento de los deberes de su cargo, entre los que se encuentran la gestión de la Cooperativa ( artículo 32 Ley 27/1999 ) es competencia de los Juzgados Mercantiles. En consecuencia, si la gestión se externaliza encomendándola a un tercero la competencia del Juzgado Mercantil debe mantenerse pues está en juego la aplicación de los principios de lo que debe ser la gestión cooperativa.

Desde otro punto de vista la competencia del Juzgado Mercantil sería también una consecuencia de la posibilidad de acumular la acción declarativa de la deuda de una sociedad con la acción de responsabilidad dirigida contra sus administradores por falta de disolución ( STS 10 de septiembre de 2012 ). En la demanda se ejercita la acción del artículo 367 LSC contra los administradores de Fimbur, presupuesto de lo cual es la declaración de la deuda de Fimbur por incumplimiento del contrato de gestión. Lo que ocurre es que, de una forma harto sorprendente, no se demanda a Fimbur, lo que como luego diremos excluye la acción del artículo 367 al no poder declarar la deuda como de cargo de una sociedad que no ha sido demandada.

TERCERO.El examen de la acción de responsabilidad por incumplimiento del contrato de gestión exige hacer alguna consideración sobre la naturaleza de esta forma de gestión de la Cooperativa, cuando la misma se encomienda a un tercero. Ciertamente al desgajarse de la Cooperativa la gestión ordinaria, si bien conservando esta las funciones de supervisión y control, existe el riesgo cierto de que en el caso de una Cooperativa de viviendas se elimine lo que de particular tiene la construcción en régimen de cooperativa sobre la promoción ordinaria, si es que estas funciones de supervisión, control y dirección de la política cooperativa desaparecen de forma que las únicas decisiones relevantes se toman en sede de la actividad de gestión, y la Asamblea lo único que hace es ratificar a posteriori lo que ha hecho el gestor.

A este riesgo ya hacía referencia la exposición de motivos del RD 2028/1995 cuando hacía la siguiente advertencia: 'La valoración positiva que en general merece el desarrollo de la política de vivienda no debe ocultar, sin embargo, la existencia de lagunas que obligan una permanente actualización de las normas en las que aquélla se ha ido plasmando. Tal es el caso de las promociones de viviendas llevadas a cabo por personas físicas que se agrupan en cooperativas de viviendas o en comunidades de propietarios para construir su propia vivienda, respecto de las cuales en no pocos casos la falta de capacidad de gestión o de recursos de los asociados o comuneros, aconseja y, hasta hace obligado, el asesoramiento de expertos para llevar a buen término la promoción, pero en las que no cabe desconocer la existencia de un fenómeno, como es la aparición de empresas cuyo objeto social es precisamente la gestión profesionalizada de tales cooperativas y comunidades de propietarios, que, aun siendo positivo para estructurar la demanda, puede conllevar el riesgo de desvirtuar el sentido solidario que caracteriza a estos tipos de asociación y a estas promociones de viviendas'.

En principio la posibilidad de externalizar la gestión está prevista en el artículo 32.3 de la Ley de Cooperativas cuando dice que 'el Consejo Rector podrá conferir apoderamientos, así como proceder a su revocación, a cualquier persona, cuyas facultades representativas de gestión o dirección se establecerán en la escritura de poder, y en especial nombrar y revocar al gerente, director general o cargo equivalente, como apoderado principal de la cooperativa'. Lo que ocurre es que, en sede de vivienda libre, la regulación de este contrato es escasa, por no decir inexistente.

De forma contraria en sede de vivienda protegida rige el Real Decreto 2028/1995 de 22 de diciembre que establece las condiciones de acceso a la financiación cualificada estatal de las viviendas de protección oficial promovidas por cooperativas de viviendas y comunidades de propietarios al amparo de los planes estatales de viviendas. El artículo 4 del RD establece una responsabilidad especial para los administradores o gestores contratados por cooperativas o comunidades de propietarios, distintos de los órganos de éstas, que serán responsables, en el ámbito exclusivo de las gestiones relacionadas con la financiación cualificada, de los daños que causen a la cooperativa o a la comunidad o a sus miembros, por actos contrarios a la Ley o a los respectivos contratos y por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, de conformidad con lo dispuesto en la legislación civil o mercantil.

A diferencia de lo que ocurre en derecho francés donde al gestor externo se le califica de auténtico promotor inmobiliario ( artículo 213.3 Code de la construction), en el nuestro solo se ha llegado a asimilar al gestor de cooperativas con el promotor en sede de responsabilidad por vicios constructivos. Así el artículo 17.4 de la Ley 38/1999 dice que 'la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas'.

En cualquier caso, si el gestor ha llevado a cabo una auténtica actividad de promoción, contratando por su cuenta y riesgo con los distintos gremios, encargando él mismo al arquitecto el proyecto de construcción, o solicitando la financiación sin contar con la autorización de la Cooperativa, nada impediría calificar al gestor como un verdadero promotor. Las consecuencias de esta calificación podrían ser importantes: la exoneración de la Cooperativa y de los socios de las obligaciones contraídas por el gestor, o la falta de derecho del gestor a percibir los honorarios pactados.

CUARTO.En el auto de medidas cautelares razonábamos en el sentido de que nos parecía que se daban algunos elementos de la construcción en régimen de promoción ordinaria. 'Se entrega a los futuros compradores una hoja en la que se fija el precio de la vivienda, y se establecen de antemano las cantidades a aportar: una primera entrega de 2 millones de pesetas, una segunda de 4.500.000 pesetas, una tercera de 1.100.000 pesetas, una cuarta de 1.100.000 pesetas y 30 recibos de 90.950 pesetas. La Cooperativa 'promotora' pide una hipoteca para financiar la construcción y se prevé que al final los cooperativistas se subroguen en el préstamo hipotecario por importe de 27 millones de pesetas, que representa el 75 por ciento del precio de la vivienda. No hay ni una sola Asamblea en la que se fijen nuevas cuotas ante el incremento de precio que se prevé respecto del precio inicial. Por el contrario, se informa a los cooperativistas del posible incremento del precio, sin que estos adopten ninguna decisión, y al final se otorgan las escrituras conforme al nuevo precio. La parte del precio que se paga con la subrogación del préstamo hipotecario viene a ser el 78 por ciento del precio de adquisición, lo que revela una casi inexistente financiación de los socios del proyecto cooperativo, todo más propio de una adquisición en régimen de promoción'.

Una vez revisada la prueba practicada en el plenario ya no nos parece que se excluya el régimen cooperativo. Los libros de actas demuestran una intensa visa asamblearia con múltiples asambleas en las que se da entrada a nuevos socos, se discuten cuestiones de la promoción, y en definitiva se informa a los cooperativistas. También el incremento de precio que van a sufrir las viviendas, aunque ni se cuantifica este incremento ni se recaba autorización de los cooperativistas para hacer nuevas aportaciones. Por otra parte, si entendiéramos que se trata de una promoción inmobiliaria el otorgamiento de la escritura pública de compraventa con el nuevo precio impediría a los cooperativistas reclamar el sobreprecio en relación con el ofertado inicialmente, salvo supuesto de error, y que este fuera excusable.

Por el contrario, en el mismo auto de medidas cautelares sosteníamos que el otorgamiento de la escritura pública no puede servir como forma de ratificación tácita de la actuación del gestor por parte de los cooperativistas, por lo que, a pesar de su otorgamiento, estos tendrían la posibilidad de reclamar al gestor el sobreprecio, una vez demostrada su mala gestión. Es decir, si cuando se otorgó la escritura los cooperativistas carecían de datos para demostrar que había sido la actuación del gestor la causa del sobreprecio de las viviendas, y este conocimiento solo lo adquieren después, parece posible reclamar entonces al gestor por haber sido el causante de este sobrecoste.

Decíamos que ' en una situación semejante en la que el gestor de una Cooperativa no se limita a gestionar el dinero común de los cooperativistas, que estos ya han aportado, o que se hayan comprometido a aportar, sino que compromete con su actuación las nuevas aportaciones que deban hacerse, no parece difícil fundar la responsabilidad del gestor, pues al extralimitarse en su función de mera gestión realiza actos que son de verdadera disposición. La decisión que debe ser voluntaria de cada cooperativista de decidir hasta cuanto está dispuesto a aportar para que la finalidad de la cooperativa se haga realidad se ve en buena mediatizada por la contratación que ya ha hecho el gestor y que va a condicionar la decisión que al respecto tome la Asamblea sobre abandonar la promoción al no poder continuarla con las aportaciones comprometidas o establecer nuevas cuotas. Y en esta situación el cooperativista está en inferioridad de condiciones respecto del que compra en régimen de promoción, pues este podrá exigir el cumplimiento del contrato, y no se verá obligado a responder frente a los terceros con los que el gestor ha contratado, mientras que al cooperativista solo le queda el recurso a darse de baja o asumir los mayores costes si es que quiere adjudicarse la vivienda. Por eso el otorgamiento de la escritura de adjudicación definitiva al cooperativista, a diferencia de lo que sucede con el comprador de una promoción, no debe suponer ratificación de todo aquello que haya hecho el gestor, porque además, tras la adjudicación de la vivienda, el cooperativista sigue siendo deudor frente a los terceros de aquello que la Cooperativa no les haya pagado, y esta vez no solo con la vivienda adjudicada, sino con su propio patrimonio, aunque responda solo hasta donde alcance el valor de la adjudicación. Por esa razón no subsana en la adquisición de vivienda en régimen de Cooperativa el otorgamiento de la escritura pública la actuación que hayan podido hacer los órganos rectores o el gestor en este caso'.

QUINTO.Partiendo de la base de que nos encontramos con una construcción en régimen de Cooperativa, lo cierto es que no se identifican actos concretos de los administradores de hecho o de derecho que hayan ido la causa del incremento de precio de las viviendas.

En el auto de medidas cautelares también identificábamos el riesgo de que algunos de estos actos negligentes se hubiera producido. Decíamos que 'el problema aparece agravado por la circunstancia de que en este caso el incremento del precio de las viviendas no es solo algo imputable de forma indirecta al gestor en términos de mala gestión, sino que por el contrario le es directamente imputable porque los socios de la constructora son los mismos que los socios de la gestora. Es decir, lo que hace Fimbur, que es la gestora de la Cooperativa de viviendas Sierrazul, es contratar con ella misma la ejecución de la obra de las 16 viviendas, a través de Módulos Inmobiliarios SL, que es la misma persona. Se trata de un supuesto de autocontratación del mandatario en el que es muy difícil que el mandatario no entre en conflicto de intereses, pues en lo que resulte beneficiado contradiciendo las instrucciones del mandante deberá responder de los daños y perjuicios. Solo la ratificación posterior del mandante subsana la actuación del mandatario conforme al artículo 1727 del Código Civil '.

Lo que ocurre es que el único comportamiento negligente que la parte actora imputa a los administradores de Fimbur es el del sobrecoste de las viviendas. Es decir, según la parte actora la responsabilidad de los administradores debe venir por el solo hecho de este sobreprecio. Y ello no es así. Que el sobreprecio de las viviendas ha sido causado por los administradores de Fimbur es algo evidente. Estos son los que han contratado con la constructora Módulos Inmobiliarios, los que han revisado con el arquitecto las certificaciones de obra, y dado su aprobación. Sin embargo, todo ello solo indica que han llevado a cabo la actividad que les es propia de gestión de la Cooperativa. No se prueba que el sobreprecio no se corresponda con unidades reales de obra. Por el contrario, existen sendos informes periciales que identifican las partidas concretas que han originado este sobrecoste.

La responsabilidad de los administradores de Fimbur tampoco deriva de no haber obtenido la autorización previa de los cooperativistas, porque, siendo posible la ratificación tácita, esta puede haberse producido a posteriori cuando se informa a los cooperativistas del coste real de las viviendas y estos se conforman con la adjudicación por el nuevo precio. La ratificación tácita quedaría excluida no obstante como antes decíamos, si los gestores no hubieran informado a los cooperativitas de las partidas que han sido la causa del sobreprecio, o si esta información hubiera sido falsa. Sin embargo ninguna de estas situaciones parece haberse producido. En primer lugar no resulta creíble que unos cooperativistas que pensaban comprar por 216.000 € se conformen con escriturar por 90.000 € más sin recabar una cumplida explicación. En segundo lugar no se demuestra que la información que hayan podido darles los demandados hubiera sido errónea.

Por todo lo anterior no cabe sino desestimar la primera acción que es de responsabilidad civil extracontractual por incumplimiento del contrato de gestión.

SEXTO.Desestimada la acción de responsabilidad por incumplimiento del contrato no cabe sino desestimar la tercera acción que es la de responsabilidad por falta de disolución del artículo 367 LSC. Si no hay deuda de la que deba responder Fimbur, en tal caso falta el supuesto de base para exigir la responsabilidad de los administradores, que siempre es una responsabilidad por la existencia de una obligación social para con el acreedor que ejercita la acción de responsabilidad, obligación que en este caso no existe.

Lo mismo debe decirse de la acción individual de responsabilidad. El artículo 241 LSC, tras la regulación de la acción social, dice que 'quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos. Pero si no se han demostrado estos actos no hay responsabilidad posible, que además en el espíritu de la acción individual, deben ser actos contrarios a los deberes propios de un administrador. Es decir, la lesión a los intereses de terceros debe haberse producido por el incumplimiento de algún deber propio del administrador para que pueda ejercitarse la acción individual. En otro caso lo que procederá será la acción más general por culpa extracontractual.

SEPTIMO.Para finalizar debe desestimarse la acción de enriquecimiento injusto. Se hacer derivar el enriquecimiento en la demanda del cobro de los 50 millones de pesetas por la gestión en la compra del solar, y del 7 por ciento adicional sobre el coste de la obra como honorarios de gestión.

La acción se desestima por lo dicho anteriormente de que pensamos que estamos en un supuesto de construcción en régimen de cooperativa donde se externaliza la gestión. Se celebra un contrato de gestión y el gestor tiene derecho al cobro de los honorarios pactados. Estos honorarios pactados fueron el 7 por ciento del coste de la obra, y en el contrato celebrado con don Conrado se pacta como precio de la cesión del contrato de compra del solar la cantidad de 50 millones de pesetas como honorarios por la medicación. El posible enriquecimiento trae por tanto causa de un contrato válido, siendo de aplicación la jurisprudencia que excluye la acción de enriquecimiento que trae su origen en un contrato ( STS de 15 de diciembre de 2005 ).

OCTAVO.Al desestimarse el recurso se imponen las costas a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Natalia Marta Pérez Pereda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Burgos en los autos de juicio ordinario 210/2014 que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala,notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.