Sentencia CIVIL Nº 208/2017, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 224/2017 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00208/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

MTG

N.I.G.10148 41 1 2016 0000533

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000224 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PLASENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000093 /2016

Recurrente: CAIXABANK SA

Procurador: ELENA MARIA MEDINA CUADROS

Abogado: MANUEL IGNACIO DOMINGUEZ PLATAS

Recurrido: Blanca , Desiderio , Graciela , Purificacion , Hermenegildo , Adelina , Elisabeth , Margarita , Moises , Teofilo , Virginia , Carina , Juan Miguel , Bernabe , Joaquina , Eusebio , Jenaro

Procurador: MARIA ELENA SOLANO HERRERO

Abogado: ADOLFO MAILLO LUCIO

S E N T E N C I A NÚM.- 208/2017

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 224/2017 =

Autos núm.- 93/2016 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a diecinueve de Abril de dos mil diecisiete.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 93/2016, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia, siendo parte apelante, la demandadaCAIXABANK, S.A., representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra.Medina Cuadros,y defendida por el Letrado Sr.Domínguez Platas, y como parte apelada, los demandantes,DOÑA Blanca , DON Desiderio , DOÑA Graciela , DOÑA Purificacion , DON Hermenegildo , DAÑA Adelina , DOÑA Elisabeth , DOÑA Margarita , DON Moises , DON Teofilo , DOÑA Virginia , DOÑA Carina , DON Juan Miguel , DON Bernabe , DOÑA Joaquina , DON Eusebio , DON Jenaro , representados en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra.Solano Herrero, y defendidoS por el Letrado Sr.Maillo Lucio.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia, en los Autos núm.- 93/2016, con fecha 4 de Enero de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:1.-Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por don Desiderio y otros dieciséis, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Elena Solano Herrero, frente a CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales doña Elena Medina Cuadros, y en su virtudcondenoa la demandada a abonar a los actores las siguientes sumas: 3.000,00 euros a don Desiderio y a doña Graciela (ambos conjuntamente); 3.000,00 euros a doña Purificacion ; 3.000,00 euros a don Hermenegildo ; 3.000,00 euros a doña Adelina ; 3.000,00 euros a doña Elisabeth ; 3.000,00 euros a doña Margarita ; 3.000,00 euros a don Moises ; 3.000,00 euros a don Teofilo y a doña Virginia (ambos conjuntamente); 3.000,00 euros a doña Carina ; 3.000,00 euros a don Juan Miguel ; 3.000,00 euros a don Bernabe y a doña Blanca (ambos conjuntamente); 3.000,00 euros a doña Joaquina ; 3.000,00 euros a don Eusebio ; y 3.000,00 euros a don Jenaro ; más los intereses legales que procedan.

2.- Condenoa la demandada al pago de las costas procesales. ...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día18 de Abril de 2017, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió, por la representación procesal de DON Desiderio , DOÑA Graciela , Dª Purificacion , DON Hermenegildo , DOÑA Adelina , DOÑA Elisabeth , DOÑA Margarita , DON Moises , DON Teofilo , DOÑA Virginia , DOÑA Carina , DON Juan Miguel , DON Bernabe , Dª Blanca , DOÑA Joaquina , DON Eusebio Y DON Jenaro demanda de juicio ordinario, en ejercicio de una acción de reclamación de cantidad ; y se dictó sentencia, estimando la demanda y condenando a la demandada Caixabank s.a. a satisfacer a los actores la cantidad que se indica, más los intereses legales que procedan y condenando a la demandada al pago de las costas procesales.

Disconforme el demandado, CAIXABANK S.A., se formula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

1º.- desacuerdo sobre la inadmisión de la excepción de prescripción planteada por la demandada y resuelta en sentido desestimatorio en la sentencia, por cuanto no se comparte que la responsabilidad a ella exigida sea'nacida de la ley', ya que es incuestionable la ausencia de los avales de la Ley 57/68 y por tanto la reclamación únicamente tendría amparo bajo la acción de las previstas en el artículo 1.902 del Código Civil y por tanto se debe atender, para el plazo de prescripción, al artículo 1.968.2 del mismo cuerpo legal .

2º.- Error en la interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmada en la Sentencia de 21 de diciembre de 2015 , al no darse ninguno de los requisitos exigidos en la misma para la aplicación de la doctrina que contiene, por cuanto:

A. La promoción futura, que ni tan siquiera se llegó a iniciar, era para viviendas de protección oficial.

B. El apelante financió la adquisición del suelo y no la promoción. Ni tan siquiera firmó ningún tipo de convenio con la Junta de Extremadura en orden a la financiación de promociones de viviendas de protección oficial.

C. En las cantidades ingresadas por los compradores no se recogía el concepto y en la cuenta receptora tenía domiciliada la titular el pago de obligaciones totalmente exógenas a las de una promoción de viviendas, tales como salarios y seguros sociales, por lo que para nada se podría considerar cuenta especial a los efectos de la Ley 57/68 de 27 de Julio.

3º.- Que además no se establece un plazo de inicio de las obras o entrega de los inmuebles -en caso, sobre lo que se insistirá, que se hubieran indicado- y por tanto no se ha podido producir un incumplimiento o expiración de dicho plazo lo que es requisito esencial para el nacimiento de la obligación y por otro lado, ni tan siquiera existe un contrato de compraventa como tal, por lo que difícilmente puede considerarse incumplida una obligación del promotor que ni tan siquiera constaba suficientemente determinada.

4º.- Subsidiariamente, no se comparte en modo alguno la imposición de las costas a la apelante por una aplicación indebidamente automática del artículo 394.1 de la Ley de Ritos por cuanto existen dudas de hecho y de derecho por las siguientes razones:

a) No existen los avales de la Ley 57/68 por lo que no es una obligación nacida de la ley.

b) Se aplica un criterio jurisprudencial que no es unánime, como puede colegirse en el cuerpo de la contestación a la demanda y del recurso.

c) Existen dudas de hecho ya que los pagos a cuenta no constan

realizados mediante ingresos en cuenta corriente sino en recibí.

d) No se ha valorado que no eran contratos de compraventa, ni tan siquiera que estuvieran incumplidos y por tanto hemos de recordar que la declaración de concurso, 'per se', es causa de resolución de contrato lo que motiva que los mismos se encuentren vigentes y por cuanto, aunque resulte reiterativo, el artículo 62.1 de la Ley Concursal se establece un cauce procesal para ello sin que hasta la fecha lo hayan hecho los compradores.

Por la parte apelada se interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia dictada

SEGUNDO.-Antes de adentrarnos en el estudio de los motivos de apelación esgrimidos en el recurso conviene señalar, al fin de centrar el objeto del litigio, que los demandantes reclaman las cantidades que abonaron a cuenta como parte del precio de sus viviendas, a la Promotora SHAYVER PROMOCIÓN DE NEGOCIOS INMOBILIARIOS, S.A. (en adelante SHAYVER), fundando su pretensión en el hecho de que tales cantidades fueron ingresadas en una cuenta bancaria constituida en la entidad demandada, CAIXABANK, entidad que se sostiene fue quien financió la adquisición de terrenos donde se iba a llevar a efecto la promoción de viviendas, habiéndose incumplido por CAIXABANK las obligaciones de garantizar las cantidades abonadas a cuenta y de velar porque las citadas sumas fueran depositadas en una cuenta especial.

Frente a ello, la demandada alegó en la primera instancia falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, falta de legitimación pasiva y prescripción de la acción y como motivos de fondo, indicó la inexistencia de contrato de compraventa entre los actores y el promotor; refiere resoluciones judiciales que determinan que las obligaciones de efectuar el depósito en cuenta especial y prestar garantía incumben en exclusiva al Promotor, no al banco; y que la entidad demandada se limitó a intervenir en la financiación de la adquisición del terreno, no interviniendo en la promoción de las viviendas.

En orden al derecho aplicable cita el juzgador de la primera instancia la Ley 58/67 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que en su artículo 1 señala que 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.-Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.-Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

Pues bien conviene advertir que dicha ley fue derogada por la letra a) de la disposición derogatoria tercera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, estando vigente hasta el 1 de enero de 2016. La Disposición Adicional primera de dicha Ley referida a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, señala que:

1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:

a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

El Tribunal Supremo en sus sentencias de 21 de diciembre de 2.015 y de 17 de marzo de 2.016 indica respecto de estas obligaciones lo siguiente:

»Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la «responsabilidad» que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor.Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de «exigir».

Y la Sentencia de 17 de marzo de 2016 añade:

En consecuencia, la sentencia impugnada se opone a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, porque descarga sobre los compradores una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas

TERCERO.-El en el primer motivo de apelación, tal y como expusimos se muestra en desacuerdo el apelante con la desestimación de la prescripción de la acción invocada por el mismo en la contestación a la demanda, por entender que, efectivamente, la acción está prescrita, al haber transcurrido un año ex art. 1968 Cc , dado que se trata de una acción de responsabilidad civil extracontractual y no una acción que deriva de responsabilidad legal alguna.

El juzgador de la primera instancia sostiene, efectivamente, que la acción está prescrita porque el origen de la misma estaría en la responsabilidad en la que habría incurrido la demandada al incumplir con las obligaciones que la Ley le impone, concretamente de la Ley 58/67 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas

Dado que la acción tiene un origen legal y no extracontractual, sostiene el juzgador que no sería de aplicación el plazo de un año indicado en el artículo 1968 CC , sino el plazo referido por el artículo 1.964 de dicho Cuerpo Legal , computando el día inicial del plazo desde la solicitud o publicación del concurso de la entidad.

Debemos indicar, antes de entrar en el estudio fáctico de la cuestión, que el instituto de la prescripción responde, conforme a constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la idea de presunción de abandono por parte del que no reclama (así, sentencia de 26 de abril de 1.992 ), concepción subjetivista que, sin embargo, ha sido matizada en otros pronunciamientos del Alto Tribunal, haciendo descansar el fundamento de la prescripción en el criterio objetivo de que una prolongada incertidumbre jurídica es contraria al interés social (así, sentencia de 22 de Diciembre de 1.950 ) o en el de que la limitación del ejercicio tardío de los derechos constituye una excepción de la seguridad jurídica (así sentencia de 22 de marzo de 1.985 ). En cualquier caso, lo cierto es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aténgase a criterios subjetivos u objetivos, remarca el carácter fuertemente restrictivo de su tratamiento, a partir de la constancia del conflicto entre el valor de la seguridad jurídica y el de la justicia intrínseca que suscita la prescripción extintiva y el hecho de no fundarse esta en tal justicia intrínseca (así, sentencia de 22 de Marzo de 1.985 ).

Por tanto, el excesivo rigor del instituto de la prescripción ha sido atenuado por el Alto Tribunal mediante una interpretación restrictiva, al no estar basado en principios de Justicia estricta y sí solo en razones de seguridad social y también de oportunidad, tratándose de una institución más bien artificial que viene a limitar el ejercicio de los derechos ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de Julio de 1.999 ). Asimismo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 21 de Mayo de 2.004 , ha declarado que sabido es, por la constante Jurisprudencia recaída en torno a la admisión muy restrictiva del instituto de la 'prescripción de acciones', que se deben examinar con mucho cuidado los casos en que la misma se alegue, y aplicarla sólo en los que esté suficientemente acreditada, bastando con citar las Sentencias de esa Sala de fechas 6 de Octubre de 1.977 y de 10 de Marzo de 1.989 , entre otras muchas, diciéndose en las mismas que dicha excepción lo que trata, como finalidad propia de la misma, es de 'dar seguridad a las relaciones jurídicas, (por lo que) debe aplicarse muy restrictivamente, tras la demostración cumplida de concurrir todos los requisitos' -según la primera de ellas- e insistiendo -la segunda de las citadas- en que debe darse 'un tratamiento restrictivo del instituto de la prescripción, en cuanto que ésta, no fundada en Justicia intrínseca, se configura como limitación del ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica'.

Pues bien, no podemos más que compartir la decisión del juzgador de la primera instancia, pues es evidente que nos encontramos en el ámbito de la responsabilidad nacida de la ley y no de la responsabilidad extracontractual como erróneamente sostiene la apelante.

Así lo sostiene la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 16 de enero de 2015 en la que se analiza de modo expreso la excepción de prescripción en un caso como el que nos ocupa, afirmando que:

'2.-En primer lugar, el motivo se rechaza por razón del tipo de responsabilidad. El artículo 1089 del Código civil dispone que las obligaciones nacen de la ley... No es tanto que la ley imponga una obligación, sino que liga el nacimiento de esta a un determinado hecho: es, pues, el hecho jurídico el que hace nacer la obligación. De ello se pasa al tema de la responsabilidad. Se ha distinguido la responsabilidad contractual, que deriva no ya del contrato sino de una relación jurídica entre el que tiene el deber de cumplir y el que tiene el derecho a recibir. Y la responsabilidad extracontractual se produce entre el que tiene el deber de reparar el daño y quien lo ha sufrido, no mediando relación jurídica alguna entre uno y otro. En el presente caso, el artículo 1.1 de la Ley de 27 julio 1968 impone una conducta que, si no se observa, como omisión -hecho jurídico- hace incurrir en responsabilidad.

Si una entidad no cumple el mandato imperativo de dicha ley, está incumpliendo una obligación que le imponía la ley, cuya obligación derivaba del negocio jurídico de los cooperativistas. En modo alguno se puede afirmar que se trata de responsabilidad por acto ilícito, conforme al artículo 1902 del Código civil que está fuera de toda relación obligacional con los perjudicados. Estos, como deudores, se fundan en el negocio jurídico inicial y en el incumplimiento de la obligación que impone la ley en relación con el mismo.

En consecuencia, conforme al artículo 1968.29 del Código civil en relación con el 1902, no se aplica la prescripción anual, sino la general para las acciones personales, de quince años, que dispone el artículo 1964.'

Por tanto, debe desestimarse este primer motivo de apelación y confirmarse la sentencia en el particular recurrido.

CUARTO.-Se denuncia después, en lo que es el motivo que recoge el grueso fundamental de discrepancia del apelante con la sentencia dictada que ha existido un error en la interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmada en la Sentencia de 21 de diciembre de 2015 , al no darse ninguno de los requisitos exigidos en la misma para la aplicación de la doctrina que contiene, por cuanto:

A. La promoción futura, que ni tan siquiera se llegó a iniciar, era para viviendas de protección oficial.

B. El apelante financió la adquisición del suelo y no la promoción. Ni tan siquiera firmó ningún tipo de convenio con la Junta de Extremadura en orden a la financiación de promociones de viviendas de protección oficial.

C. En las cantidades ingresadas por los compradores no se recogía el concepto y en la cuenta receptora tenía domiciliada la titular el pago de obligaciones totalmente exógenas a las de una promoción de viviendas, tales como salarios y seguros sociales, por lo que para nada se podría considerar cuenta especial a los efectos de la Ley 57/68 de 27 de Julio.

D. Conviene señalar como hechos acreditados por el juzgador de la primera instancia y que está Sala da también por probados que los actores realizaron diversos ingresos en una cuenta de CAIXABANK con la intención de adquirir una vivienda a la Promotora SHAYVER.

Este hecho se acredita documentación aportada junto al escrito de demanda, y no es negado expresamente por la demandada, quien reconoce el ingreso de los pagos en una cuenta abierta por el Promotor en la citada entidad demandada.

Los referidos ingresos ascendían, cada uno de ellos, a la suma de 3.000 euros, muchos de ellos individualmente y en alguna ocasión de forma conjunta por dos de ellos.

Se ha probado también que no existían ni el aval ni la cuenta especial y separada requerida por el artículo 1 de la Ley 57/1968 , sin que se acreditará que la demandada haya exigido al Promotor, en momento alguno, que constituyera el meritado aval (o seguro) o que constituyera la cuenta especial.

Se ha acreditado indiscutiblemente el incumplimiento contractual de la Promotora al no poder dar comienzo las obras de construcción de las viviendas dado su estado de insolvencia, que determinó su declaración en concurso y la inclusión en la lista de acreedores de su concurso a todos los compradores por las cantidades ingresadas a cuenta y no avaladas (Doc. Núm., 36 de la Demanda).

En estas circunstancias, aparece ciertamente como necesario declarar la responsabilidad de la entidad bancaria demandada por incumplimiento de las obligaciones de garantía referidas.

Dice la apelante, que no puede aplicarse la Ley 57/68 de 27 de Julio, dado el carácter de vivienda de protección oficial de la promoción litigiosa, viviendas que están expresamente excluidas del ámbito de dicha ley. Sin embargo, se olvida que la mención a que las viviendas 'no sean de protección oficial' está superada por la Disposición Adicional 12 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , que extiende la obligación de devolución de las cantidades anticipadas a 'toda clase de viviendas'. Por otro lado, sería paradójico excluir este sistema de protección, al ámbito particularmente tutelado de las viviendas de protección oficial, interpretación extensiva que sigue el Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de junio de 2016 .

Dice el apelante que financió la adquisición del suelo y no la promoción y que ni tan siquiera firmó ningún tipo de convenio con la Junta de Extremadura en orden a la financiación de promociones de viviendas de protección oficial.

El juez a quo ya rechazó este argumento en la primera instancia por cuanto considera acreditado que CAIXABANK concedió un préstamo a la Promotora para la adquisición del suelo donde iban a construirse las viviendas, habiéndose constituido por el Promotor hipoteca en favor de la entidad bancaria como garantía de la devolución del préstamo y, desde esa perspectiva, no era razonable la distinción entre la intervención en la financiación del suelo y la intervención en la financiación de la construcción, pues es evidente que la financiación del suelo forma parte de la actividad de promoción de viviendas, pues la primera obligación que se impone al promotor en la LOE (ART. 9.2.a )es la de 'Ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él'y por tanto cuando la promotora adquirió las parcelas donde iban a construirse las viviendas, se estaba cumpliendo esa obligación, imprescindible para desarrollar la actividad promotora y por tanto dicha adquisición del suelo se incardina dentro del proceso mismo de promoción inmobiliaria.

No podemos por más que compartir los acertados argumentos del juzgador de la primera instancia, que rebaten el artificioso y forzado relato de la demandada y hoy apelante. No resulta relevante distinguir financiación de la adquisición del suelo para la construcción futura de las viviendas y financiación de la construcción de las viviendas, porque ambas son fases de la promoción inmobiliaria y a ambas se refiere el sistema de garantías legal, y cuyo sustento se formula la demanda. Pero es que además, olvida la recurrente que la responsabilidad de la entidad bancaria no es la participación o no en la promoción de viviendas, sino la admisión de los ingresos de los cesionarios adquirentes en una cuenta del promotor incumpliendo los deberes de vigilancia y control a los que hemos hecho referencia.

Por último se dice por el apelante que en las cantidades ingresadas por los compradores no se recogía el concepto y en la cuenta receptora tenía domiciliada la titular el pago de obligaciones totalmente exógenas a las de una promoción de viviendas, tales como salarios y seguros sociales, por lo que para nada se podría considerar cuenta especial a los efectos de la Ley 57/68 de 27 de Julio.

Pues bien, aun cuando sea cierto que la cuenta no recogía sólo las entregas de las viviendas, ha de decirse que esa cuestión es irrelevante a los efectos de la aplicación del sistema legal de garantía referido, pues es evidente que la demandada conocía que los pagos estaban siendo realizados o podían serlo por adquirentes de las viviendas, máxime cuando la misma concedió un préstamo a Promotor que se dedicó por la Promotora a la adquisición de las parcelas para edificar en ellas, habiéndose constituido hipoteca sobre tales parcelas a favor de la entidad bancaria, siendo evidente que conocía el uso del suelo adquirido para la construcción de viviendas y que la entidad bancaria conocía que la promotora estaba recibiendo multitud de pagos por parte de los particulares en la cuenta abierta en la propia demandada.

Por todo ello, debe rechazarse este motivo de apelación y confirmarse la sentencia dictada.

QUINTO.-Se dice, por otro lado, que además no se establece un plazo de inicio de las obras o entrega de los inmuebles -en caso, sobre lo que se insistirá, que se hubieran indicado- y por tanto no se ha podido producir un incumplimiento o expiración de dicho plazo lo que es requisito esencial para el nacimiento de la obligación y por otro lado, ni tan siquiera existe un contrato de compraventa como tal, por lo que difícilmente puede considerarse incumplida una obligación del promotor que ni tan siquiera constaba suficientemente determinada.

Tal argumentación, que ya fue expuesta en la primera instancia obvia el concepto amplio que la jurisprudencia da al contrato en este caso. Asi,la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de Pleno de 13 de enero de 2015 , 30 de abril de 2015 y 1 de junio de 2016 señala 'que 'las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968 son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no cuenta especial concertada entre el Promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta bancaria ligada a la línea de avales'.

Desde esa perspectiva, no hay ningún obstáculo para que, en esa línea de interpretación amplia, se incluyan también los precontratos que tiene por objeto celebrar un contrato encaminado a adquirir una vivienda a construir y se percibe por ello una cantidad de dinero, estando ante un supuesto al que le es aplicable lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 57/1968 , pues no en vano a través de dicho precontrato se recibe una cantidad de dinero a cuenta del precio de la vivienda a construir.

De otro modo, como señala la SAP de Madrid (Sección 12ª) de 30 de septiembre de 2013 'se estaría frustrando la clara finalidad de la Ley ( artículo 3.1 del Código Civil ) que no es otra cosa que la de garantizar al futuro propietario del inmueble en construcción o en vías de serlo, la devolución de las cantidades que por tal concepto y motivo anticipe.

Dicha finalidad resulta no solo de los preceptos apreciados en su conjunto, sino que viene expresa y claramente determinada en el preámbulo al indicar que la situación que describe obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que no se lleve a cabo'.

En cuanto a que no se ha acreditado el incumplimiento de la obligación de entregar las viviendas, resulta llamativo tal argumento, cuando la propia promotora reconoce que no pudo cumplir dicha obligación dada su insolvencia, que determinó la declaración del concurso y la inclusión en la lista de acreedores de los hoy actores.

Por ello debe desestimarse este motivo de recurso de apelación.

SEXTO.-Subsidiariamente, no se comparte en modo alguno la imposición de las costas a la apelante por una aplicación, a juicio de esta parte y con los debidos respetos, automática del artículo 394.1 de la Ley de Ritos por cuanto existen dudas de hecho y de derecho por las siguientes razones:

a) No existen los avales de la Ley 57/68 por lo que no es una obligación nacida de la ley.

b)' Se aplica un criterio jurisprudencial que no es unánime, como puede colegirse en el cuerpo de la contestación a la demanda y del recurso.

c) Existen dudas de hecho ya que los pagos a cuenta no constan realizados mediante ingresos en cuenta corriente sino en recibí.

d) No se ha valorado que no eran contratos de compraventa, ni tan siquiera que estuvieran incumplidos y por tanto hemos de recordar que la declaración de concurso, 'per se', es causa de resolución de contrato lo que motiva que los mismos se encuentren vigentes y por cuanto, aunque resulte reiterativo, el artículo 62.1 de la Ley Concursal y se establece un cauce procesal para ello sin que hasta la fecha lo hayan hecho los compradores.

Debemos recordar que el artículo 394 de la LEC establece que'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Pues bien, entendemos que frente a lo que expone el apelante, no existen dudas ni de hecho ni de derecho que justifiquen la falta de imposición de costas, es decir la excepción a la regla general del vencimiento. Los hechos en que se sustenta la pretensión se han acreditado cumplidamente en el procedimiento y la aplicación del derecho no presenta duda alguna, sin que pueda confundirse la duda de derecho con la confrontación de los criterios jurídicos entre las partes en el litigio.

De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deCAIXABANK S.A.contra la sentencia de fecha 4 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Plasencia , en autos núm 93-16., de los que éste rollo dimana, y en su virtud,CONFIRMAMOSexpresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./