Sentencia CIVIL Nº 208/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 963/2018 de 22 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0073705
Recurso de Apelación 963/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 410/2016
APELANTE: CEPSA COMERCIAL PETROLEO SA
PROCURADOR D./Dña. JORGE DELEITO GARCIA
APELADO: UNIVERSIGAS SL
PROCURADOR D./Dña. MARIA BELEN MARTINEZ VIRGILI
SENTENCIA Nº 208/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a veintidós de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
410/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid a instancia de CEPSA COMERCIAL
PETROLEO SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JORGE DELEITO GARCIA
y defendido por Letrado, contra UNIVERSIGAS SL apelado - demandante, representado por el/la Procurador
D./Dña. MARIA BELEN MARTINEZ VIRGILI y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/05/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/05/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimando en parte la demanda formulada por la procuradora DÑA. BELÉN MARTÍNEZ VIRGILI en nombre y representación de UNIVERSIGAS SL contra CEPSA COMERCIAL DE PETROLEO SA y la reconvención a s vez formulada debo condenar a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de CIENTO NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTIUN EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (192.821,88 euros) interés legales desde la interpelación judicial sin imposición de costas.' .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 23 de enero de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad UNIVERSIGAS S.L., se formula demanda contra la mercantil CEPSA COMERCIAL DE PETROLEO S.A., con la que firmó en el año 2003, un contrato de agencia y distribución de gas licuado, que duró hasta 2.015, en la que solicita que se condene a la demandada a abonarle en concepto de indemnización por clientela, y daños previstos en los artículos 28 y 29 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo y los artículos 1.100 y siguientes del Código Civil, la cantidad total de 492.014,41 euros, por incumplimiento de las condiciones del contrato.

La demandada CEPSA COMERCIAL DE PETROLEO SA, se opuso a la demanda alegando en primer lugar que el contrato firmado entre las partes era de agencia y transporte profesional de gas licuado, y que fue la demandante la que resolvió el contrato, sin que se produjera incumplimiento alguno por parte de CEPSA, por lo que no procede indemnización alguna y que además percibió la indemnización por clientela a través de la entidad que continuó con su labor de distribución AGRITEX, y a la que la demandante cedió su fondo de comercio a cambio de un precio. Señala además la demandada que en caso de estimar que tiene derecho a indemnización por clientela, la misma se debe calcular únicamente en función de la retribución fijada por la agencia, sin tener en cuenta el transporte. Cantidad que debe ser moderada por las circunstancias concurrentes en el caso. Se opuso igualmente a la indemnización por daños y perjuicios solicitada. Así mismo CEPSA formuló reconvención en reclamación de 82.770,81 euros, que le eran adeudados por UNIVERSIGAS, derivados precisamente de la relación mercantil mantenida entre ellos.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y la reconvención, y codena a CEPSA S.A., abonar a la actora 192.821,88 euros, e intereses legales devengados desde la interpelación judicial.

CEPSA S.A., formula recurso de apelación en el que solicita que con revocación de la sentencia de instancia se dicte otra que desestime la demanda o en su caso, si se reconociera el derecho de la demandante a indemnización por clientela, se valore en función de la retribución percibida por el contrato de agencia en 91.983,43 euros (IVA incluido) en base a las siguientes alegaciones : 1) Error en la determinación de la naturaleza jurídica del contrato que unía a las partes, 2) Los siguientes motivos se pueden resumir en error en la valoración de la prueba, en lo relativo a la resolución contractual, el incumplimiento de las partes, la transmisión de los derechos derivados del contrato de agencia a un tercero, y el cálculo y la procedencia de las indemnizaciones concedidas. La parte acora formuló la correspondiente oposición.



SEGUNDO.- De la naturaleza jurídica del contrato.

La sentencia de instancia estima que el contrato firmado por las partes, es un contrato atípico, que participa en gran medida de la naturaleza del contrato de agencia y en cierta medida de los elementos del contrato de distribución en exclusiva. Lo cierto es que, el contrato comprende, por un lado y sin ninguna duda, la actividad característica y típica de la agencia, consistente en la promoción y, en su caso, conclusión de actos y operaciones de comercio por cuenta ajena, actuando UNIVERSIGAS como intermediario por cuenta de CEPSA, estable y remunerado. En el protocolo de intenciones firmado por las partes, se dice que CEPSA '...desea contar en el territorio con los servicios de un Agente Distribuidor encargado, tanto de la captación de nuevos clientes y la permanente promoción del producto (gas butano envasado), como de efectuar posteriormente la distribución y el transporte al domicilio de dichos clientes, así como al lugar de destino de los clientes aportados directamente por CEPSA, de las correspondientes botellas de gas butano.

En el mismo sentido, el primer contrato firmado entre las partes, en la cláusula primera establece, que CEPSA, encomienda al AGENTE DISTRIBUIDOR, la realización en nombre y por cuenta de CEPSA las actividades siguientes: - Captación, como agente comercial, de nuevos clientes de CEPSA, consumidores de gas butano y propano envasados - Distribución y reparto, como transportista de mercancías, de las botellas de gas butano y propano hasta el domicilio de dicho clientes.

A la vista de todo ello la sentencia de instancia considera que no estamos únicamente ante un contrato de agencia , sino un contrato mixto, en el que las partes, en uso de la autonomía de su voluntad, pactan una doble prestación: la que es propia de la agencia y la que consiste en la entrega de las mercancías tanto a los nuevos clientes como a los que existían ya antes de que se pactase el contrato.

En el caso que nos ocupa la naturaleza del contrato se estima relevante, por la parte demandada por considerar que la indemnización por clientela deber ser calculada, teniendo en cuenta solo la remuneración realizada por la agencia y no por el transporte de la mercancía.

Ciertamente, no se trata de un contrato mixto, de agencia y distribución, sino de agencia y transporte, o distribución, pero en el sentido gramatical y coloquial de este término.

Dispone el artículo 1 de la Ley 12/92 de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia: 'Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones'.

Tanto el contrato de agencia como el contrato de distribución tienen por objeto la comercialización de productos en un mercado determinado por medio de agentes independientes que no mantienen relación laboral con el empresario inicial. No obstante, ambos contratos presentan diferencias notables: El contrato de agencia tiene por objeto la promoción de actos u operaciones de comercio por cuenta ajena de un agente o intermediario independiente, quien, salvo pacto en contrario, no asume el riesgo de esas operaciones. Se encuentra regulado tanto a nivel interno por la Ley 12/1992 sobre Contrato de Agencia, como a nivel europeo a través de la Directiva 86/653/CEE relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, transpuesta por la Ley 12/1992.

Por medio del contrato de distribución, el distribuidor se obliga a adquirir del fabricante productos de consumo masivo, para su posterior colocación en el mercado, por cuenta y riesgo propio, estipulándose como contraprestación de la intermediación un beneficio o margen de reventa y respetando la marca del fabricante.

Es un contrato atípico, esto es, que no cuenta con una regulación específica, por lo que lo acordado por las partes en el mismo cobra una vital importancia.

En la sentencia recurrida se llega a la conclusión de que el contrato es de agencia y distribución, pero esta conceptuación no incide para nada en la indemnización fijada en la misma, por el contrario, la parte demandada, insiste en la naturaleza del contrato, al estimar que se trata de un contrato de agencia y transporte, y por tanto, en el caso de que se estimara procedente la indemnización por clientela prevista en la Ley 12/92, esta debería fijarse teniendo en consideración únicamente las retribuciones derivadas de la agencia, pero no las derivadas del trasporte. Lo cierto es, que el contrato, no puede considerarse más que un contrato de agencia, si bien con algunos elementos especiales, derivados de las especiales características del producto que se comercializa, gas licuado, con la necesidad de disponer de unos medios específicos y concretos para su entrega al consumidor, y no se opone a ello, precisamente por las características y peligrosidad del gas, que UNIVERSIGAS, tuviera que tener un consejero de seguridad y una tarjeta de transporte público, porque en el contrato de agencia, UNIVERSIGAS se obligaba a entregar en nombre y por cuenta de CEPSA, el gas licuado envasado (GLP), y si bien es cierto, que las retribuciones de una y otra actividad se fijan de forma separada, en ambos casos, se pacta una comisión por botella entregada dependiendo del tipo y lugar de entrega (domicilios o estaciones de servicio), también lo es, que ambos contratos son complementarios, y que no puede subsistir el contrato de agencia sin el transporte, y que además precisamente, el transporte y depósito de la mercancía, es lo que implicó a UNIVERSIGAS, la realización de una mayor inversión. El examen del contrato, nos lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de agencia, ajustado a las exigencias de la Ley 12/92.

Por ello, procede entrar a valorar si debe otorgares al demandante la indemnización por clientela, típica del contrato de agencia, y que tiene por finalidad compensar al agente por la clientela que ha obtenido para el empresario una vez que han cesado las relaciones entre ambos. Obviamente, para que se pueda hablar de indemnización por clientela es preciso que los clientes lo sean del empresario y no del agente, como ocurre en el presente caso, y la indemnización por daños y perjuicios que solicita, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del lay, y ello cuan cuando en el propio contrato firmado por las partes, se distinga perfectamente entre las dos actividades y se señale expresamente que las actividades de agencia se regirán por la ley 12/1992, de 27 de mayo, no así las actividades de distribución y transporte. Sin embargo, ello no impediría si concurren los requisitos que el demandante pudiera percibir una indemnización por los daños y perjuicios causados con la resolución del contrato, si concurren los requisitos para ello, en base a lo dispuesto en el artículo 1.124 CC

TERCERO.- El primer contrato entre las partes, se firmó el 1 de octubre de 2003, firmándose un nuevo contrato de 2 de octubre de 2005, se pactó una duración de 5 años, si bien en virtud de acuerdo de las partes firmado el 31 de marzo de 2007, se acordó prorrogarlo hasta el 31 de marzo de 2012. El 1 de abril de 2012, se firmó un nuevo contrato que estuvo vigente hasta el momento de la resolución en abril de 2015.

Partiendo, de la naturaleza del contrato, como contrato de agencia, procede ahora, de conformidad con la motivación del recurrente, analizar de quien partió la voluntad de dar por finalizado el contrato, puesto que de conformidad con lo que establece el artículo 30 de la Ley 12/92, El agente no tendrá derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios: a) Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente.

b) Cuando el agente hubiese denunciado el contrato, salvo que la denuncia tuviera como causa circunstancias imputables al empresario, o se fundara en la edad, la invalidez o la enfermedad del agente y no pudiera exigírsele razonablemente la continuidad de sus actividades.

c) Cuando, con el consentimiento del empresario, el agente hubiese cedido a un tercero los derechos y las obligaciones de que era titular en virtud del contrato de agencia.

En el presente caso, consta que el día 11 de julio de 2014, la parte demandante, UNIVERSIGAS S.L., envió una comunicación a CEPSA, en la que comunica formalmente que a partir del siguiente día 16 de julio dejarían de prestar servicios de distribución en su zona, y se ofrece para colaborar en la transición al nuevo distribuidor, para no perjudicar a la clientela. Por tanto, no cabe duda, que la iniciativa para resolver el contrato parte precisamente de la entidad demandante, por lo que habrá que examinar ahora, si la misma estaba fundada en el incumplimiento de la parte demandada o no. La parte demandante, justifica la denuncia del contrato en el incumplimiento por parte de CEPSA, del sistema acordado para la liquidación facturación y pago correspondiente a la petrolera., Según la demandante, el contrato no establecía la periodicidad para la liquidación de los pedidos suministrados por CEPSA, afirmando que durante 11 años se hicieron por quincenas, estableciendo el contrato a los 15 días desde la fecha de emisión de las facturas, sin embargo, pese a ellos, y por acuerdo de las partes el pago se hacía desde el año 2004, los días 5 y 20 de cada mes. Sin embargo, CEPSA, modificó unilateralmente este sistema a partir de diciembre de 2013, fecha en la que redujo los periodos de liquidación a 10 días, en lugar de los quince anteriores, e igualmente redujo el plazo de pago que habitualmente se había hecho cada 20 días a 15 días. Esto produjo la asfixia financiera de UNIVESGAS, que mostró por ello su oposición a CEPSA, lo que motivó que las partes intentaran reconducir la situación, para lo que mantuvieron numerosas reuniones, pese a lo cual no pudieron alcanzar ningún acuerdo, y lo que motivó que CEPSA, aceptara la renuncia de UNIVERSIGAS, pero interpretándolo como un resolución por el cumplimiento del plazo estipulado, y sin abonar indemnización alguna.

CEPSA, por su parte señala que no hubo incumplimiento alguno de las condiciones del contrato puesto que en la cláusula decimosegunda, se establece que el pago se realizará por la parte deudora en el plazo de 15 días desde la liquidación, y que es lo que realizó CEPSA, que hasta ese momento había permitido, pese a que no era eso lo acordado que el pago se hiciera a los 20 días. Esta modificación justifica CEPSA, que se realizó con todos sus colaboradores, puesto que era un momento de crisis y era necesario ajustar el negocio para que pudieran seguir funcionando.

Ciertamente, ha quedado acreditado que CEPSA, no incumplió el contrato, pero como señala la sentencia de instancia, no cabe duda de la posición dominante de CEPSA, en sus relaciones comerciales con UNIVERSIGAS, y con su actuación había generado una confianza en el agente, en el sentido de que durante 10 años, habían mantenido una forma de liquidación y pago que derivó en la falta de viabilidad de la empresa, lo que no cabe duda, que CEPSA modificó las condiciones en que se venía ejerciendo la actividad por parte del agente, causando un perjuicio grave al no poder esta continuar con su actividad, sin que el hecho de contenerse otra previsión en el contrato, cuando durante 10 años se había venido funcionando en la forma solicitada por UNIVERSIGAS, habiendo generado una confianza en esta, el cambio repentino, sin dar oportunidad al agente para adaptarse y mantener su actividad empresarial, si justifica que se estimar en parte el incumplimiento de CEPSA, y la correspondencia mantenida entre las partes así lo acredita, existen sin duda unos actos propios de CEPSA, inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, ocasionando incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual, ( STS 77/1999 , reiterada por otras más recientes). El hecho de que la demandada durante 10 años no hubiera realizado las liquidaciones y exigidos los pagos en la forma establecida en el contrato, han creado un a confianza en el agente, y dado lugar al mantenimiento de una determinada organización, cuyo cambio no pudo afrontar como empresa, y que dada la diferente posición de las empresas se ha estimado correctamente en la sentencia de instancia como incumplimiento.

El art. 9.1 LCA dispone que 'en el ejercicio de su actividad profesional el agente deberá actuar lealmente y de buena fe', regla que es concreción de la más general que se contiene en el artículo 1258 del Código civil ( STS 13 marzo 2008 ), y también debe relacionarse con el art. 1.124 C. civil y su doctrina de 'que el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales ha de entenderse como verdadero y propio, es decir, que no basta el incumplimiento de obligaciones accesorias, los meros retrasos o los fundados en motivos procedentes de previos incumplimientos de la contraparte para entender justamente resuelto un contrato según doctrina jurisprudencial reiterada, claramente aplicable a todo tipo de relación contractual ( SAP Madrid 11 febrero 2013 y las citadas en ella), lo que se produce en el presente caso, en el que la parte demandad era consciente del perjuicio que la modificación de las condiciones de pago y liquidación, tras la confianza general durante 10 años en una determinada formulación, derivó en la imposibilidad del agente de continuar con su actividad, por lo que la indemnización por importe de 61.876,24 euros que estima la sentencia derivada, del pago de los salarios de los trabajadores desde el 21 de abril de 2015 hasta el 9 de junio, que ascendió a 10.824,06, así como el despido de los mismos, que supuso 45.132,18 euros y el transporte realizado en favor de la demandada por importe de 5.920 euros, entre el 21 de abril y el 9 de junio de 2,015, deben ser ratificados, en virtud de lo que establece el artículo, 1.254 del CC, en relación con el artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia.

Igualmente, se estima correctamente valorado por el Juez de instancia que los acuerdos entre UNIVERSIGAS y AGROTEX, a quien el primero cedió el uso de sus almacenes, no contemplaba ningún aspecto relacionado con la clientela generada por UNIVERSIGAS, como expresamente se recoge en el contrato firmado entre estas dos entidades, ni fondo de comercio alguno, así como que la clientela de UNIVERSIGAS, siguió siendo abastecida por CEPSA, a través del nuevo distribuidor, de donde infiere el beneficio de CEPSA, y la concurrencia de la condición legal en virtud de la cual debe mantenerse la indemnización establecida en la sentencia a favor de UNIVERSIGAS, y en virtud de lo establecido en el artículo 28 de la Ley 12/92, moderando la indemnización solicitada, en consideración a los parámetros que establece la propia ley, estimando correcta la consideración de la parte correspondiente a entregas de botellas de gas en estaciones de servicio. De todo ello, se estima correcta la indemnización fijada a abonar por CEPSA a UNIVESIGAS, en la cantidad de 261.876,24 euros.



CUARTO.- Respecto a la demanda reconvencional formulada por CEPSA, la sentencia estima parcialmente, fijando la cantidad debida por UNIVERSIGAS a la anterior, en 69.054,36 euros, cuando la demandante ha justificado con la prueba documental aportada, ha acreditado que el 21 de abril de 2015, comunicó a UNIVERSIGAS, que la cantidad pendiente de abono en ese momento a CEPSA, era de 147.516,50 euros y 23.189,15, Euros, (doc. 29 aportado por UNIVERSIGAS), cantidades que no fueron aceptadas por UNIVERSIGAS, afirmando que CEPSA, no descontó facturas que tenía pendientes con ellos, por importe de 42.984,32, pero no acredita con la documentación aportada los conceptos que reclama, y que es a ella a quien corresponde acreditar, puesto que de la liquidación aportada por CEPSA, se desprende que la cantidad adeudad, tras la ejecución de los avales ascendía a la cantidad reclamada y es a la otra parte, a la que de conformidad con lo que establece el artículo 217 LEC corresponde acreditar el pago de las facturas que dice no fueron descontadas por CEPSA, y cuyo devengo queda acreditada con los documentos aportados con los nº 9 a 29 de la demanda reconvencional, facturas que no han sido impugnadas de contrario, y cuyo exámen permite comprobar que las facturas incluidas en los documentos antes referidos si han sido descontadas, por lo que procede estimar en este apartado el recurso formulado por la representación procesal de CEPSA, y condenar a la parte demandada en la demandada reconvencional al abono de 82.770,81 euros.



QUINTO.- Dada la estimación parcial de recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes art. 398.2LEC y. Respecto a las causada en instancia procede imponer a la entidad UNIVERSIGAS S.L., las ocasionadas por la demanda reconvencional. Art. 394.1 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por EL Procurador Sr. Deleito García, en nombre y representación de CEPSA COMERCIAL PETROLEO S.A.U., contra la Sentencia de 11 de mayo de 2018, dictada en el procedimiento Ordinario, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid, bajo el cardinal 410/2016, debemos revocar la resolución únicamente en lo relativo a la íntegra estimación de la demanda reconvencional formulada por CEPSA, e incrementar la condena de la parte demandada allí acordada a total de 82.770,81 euros, con la imposición de las costas causada en instancia por la demanda reconvencional a la parte demandada y confirmando en lo demás los pronunciamientos de la aludida sentencia, y sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0963-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 963/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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