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Última revisión
27/02/2020
Sentencia CIVIL Nº 208/2019, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 2/2014 de 25 de Septiembre de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 25 de Septiembre de 2019
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: MARTINEZ AROCA, JUAN IGNACIO
Nº de sentencia: 208/2019
Núm. Cendoj: 30030470012019100164
Núm. Ecli: ES:JMMU:2019:2704
Núm. Roj: SJM MU 2704:2019
Encabezamiento
AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA
Equipo/usuario: JMA
Modelo: M67450
Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000002 /2014
DEMANDANTE D/ña. ADMINISTRACION CONCURSAL GEMURSA
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a. ROCIO ARREGUI MONTOYA
D/ña. GRUPO ELECTRODOMÉSTICOS MURCIA S.A. (GEMUR), Paulino , Plácido , Marcelino , Prudencio , Ramón , Jaime , Agustina , Alicia , Casilda , Rosendo
Procurador/a Sr/a. NOELIA BARCELO PEREZ, JOSE MIRAS LOPEZ , JOSE JULIO NAVARRO FUENTES , JOSE JULIO NAVARRO FUENTES , JUSTO PAEZ NAVARRO , JOSE MIRAS LOPEZ , JOSE MIRAS LOPEZ , FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO , FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO , JOSE MIRAS LOPEZ ,
Abogado/a Sr/a. PEDRO RIVERA BARRACHINA, , , , , , , , , ,
En Murcia, a 25 de septiembre de 2019.
Vistos por el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Martinez Aroca, Magistrado-Juez en Comisión de Servicio en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 2/2014, promovidos por la Administración Concursal de GRUPO DE ELECTRODOMÉSTICOS DE MURCIA, S.L. y, por el Ministerio Fiscal, contra GRUPO DE ELECTRODOMÉSTICOS DE MURCIA, S.L. en situación procesal de rebeldía; Paulino, Ramón, Jaime, y Casilda representados por el procurador Sr. Miras López y asistidos por el letrado Sr. Ibarra López; Plácido y Marcelino representados por el procurador Sr. Navarro Fuentes y asistidos por el letrado Sr. Vallés Amorós; Alicia e Agustina representadas por el procurador Sr. García Morcillo y asistida por el letrado Sr. Martínez-Escribano Gómez; Prudencio representado por el procurador Sr. Páez Navarro y asistido por el letrado Sr. García Melgarejo y Rosendo en situación procesal de rebeldía; en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
1. La mercantil GRUPO DE ELECTRODOMÉSTICOS DE MURCIA, S.A., con C.I.F. AM30031553 fue constituida por tiempo indefinido mediante escritura pública otorgada el 15 de febrero de 1979, su objeto social es la compraventa y distribución, a comisión o por cuenta propia, de toda clase de productos y manufacturas para la industria, la construcción y el hogar, preferentemente electrodomésticos, y en general, toda clase de artículos de uso doméstico; y la fabricación y reparación de dichos artículos ( art. 2 de los estatutos sociales). La sociedad, en desarrollo de su objeto social, se ha dedicado desde su constitución a la compraventa y distribución comercial AL POR MAYOR de electrodomésticos y otros artículos de uso doméstico en el ámbito territorial de la Región de Murcia, actuando como distribuidora abanderada de la multinacional EXPERT. De forma indirecta y minoritaria, mediante su participación en las mercantiles DANTY, S.L. y EXPERT INFANTE, S.L., ha ejercido también la actividad de COMERCIO MINORISTA de electrodomésticos en tiendas sitas en Calle Isidoro de la Cierva de Murcia y otra en el barrio Infante Juan Manuel en Murcia, ya cerrada a la fecha de declaración de concurso. En el desarrollo de su actividad principal de ALMACÉN MAYORISTA de electrodomésticos como plataforma de distribución regional de la cadena EXPERT. Resulta ser de destacar que el grueso del volumen de las operaciones de distribución al por mayor efectuadas por la concursada lo venían siendo con sus socios, titulares a su vez de tiendas al público de electrodomésticos, también abanderadas EXPERT, situadas en toda la geografía regional, funcionando como una suerte de central de compras de los socios, obteniendo ventajas competitivas en los precios de los aprovisionamientos derivados de las economías de escala generadas en la compra conjunta. Su capital social ascendía a la cantidad de 3.394.828,50€, dividido en 112.785 acciones AL PORTADOR de un valor nominal de 30,10€ cada una de ellas.
2. A la fecha de la declaración de concurso la sociedad estaba regida por un Consejo de Administración integrado por ocho consejeros nombrados por la Junta General celebrada el día 26 de mayo de 2009 y con el reparto de cargos acordado en reunión de Consejo de Administración de 11 de junio de 2009, todo lo cual fue elevado a público el día 7 de Julio de 2009 y consta inscrito en la 37ª de fecha 17 de julio siguiente: PRESIDENTE: Paulino SECRETARIO: Cecilio VOCALES: Cipriano Conrado Avelino Cornelio Plácido y la mercantil DANTY S.L. representada por D. Marcelino. Eran consejeros delegados mancomunados, con todas las facultades del consejo de administración excepto las indelegables, Plácido y la mercantil DANTY, S.L. representada por Marcelino, en virtud del acuerdo del Consejo de Administración adoptado el día 8 de septiembre de 2011. Los Sres. Plácido y Marcelino estaban vinculados laboralmente con la empresa mediante un contrato de alta dirección de fecha 11 de noviembre de 2011 en el que se pactó expresamente el mantenimiento del salario que venían percibiendo tales trabajadores en virtud de la relación laboral de régimen general que venían desempeñando en la empresa con una antigüedad superior a los treinta años.
3. Una vez declarado el concurso venció el plazo de duración de los administradores, por lo que en reunión de junta general de 17 de septiembre de 2014 fue nombrado nuevo consejo de administración, que ha regido durante el concurso, formado por las siguientes personas y cargos: PRESIDENTE: Cecilio VICEPRESIDENTE: Cipriano SECRETARIO: Conrado VICESECRETARIO: Fidel VOCALES: Cornelio, Avelino, Conrado, Hugo. En esta fecha, pues, salieron del consejo de administración tanto Paulino, como Plácido y Marcelino, quienes DECLINARON participar en el nuevo consejo, ya intervenido por la AC.
4. Paulino, quien, hasta donde consta, se hizo socio de la mercantil concursada mediante la suscripción de acciones en una ampliación de capital instrumentada en escritura pública de 10 de marzo de 1983 y que en la actualidad resultaría titular directo de 12.487 acciones representativas del 11,072 del capital social y otro porcentaje más de forma indirecta por la titularidad de acciones por sus hijos o sociedades propiedad de o administradas por su grupo familiar (sería el caso,
5. Si bien a la situación económica y financiera que presentaba la empresa a la fecha de la declaración de concurso habían contribuido factores externos como la crisis económica, produciendo la crisis financiera, inmobiliaria, de consumo y de confianza una reducción de la cifra de ventas en los últimos cuatro ejercicios (reducción del 62 entre 2010 a 2013), es más cierto que a la situación de insolvencia que presentaba la sociedad a la fecha de declaración de concurso contribuyó de manera decisiva el elevadísimo importe de la cifra de las deudas de los clientes, y la imposibilidad de su cobro por insolvencia. existieran pocas pero abultadas cuentas con clientes que hicieron que la cifra que los clientes adeudaban a la sociedad a fecha 31 de diciembre de 2013 alcanzara los 2.652.841,31€. En cuanto a los clientes de dudoso cobro de los 66 clientes de este tipo, los 17 primeros suman una deuda de 1.812.994,12, que representa el 90,5 del total. en saldo adeudado de los clientes se correspondía con entregas de mercancías que hubieron de ser adquiridas por la sociedad mediante aprovisionamientos para la reventa, y si tales ventas se hubieran, efectivamente cobrado o, cuando menos, efectuado a clientes de suficiente solvencia, no se hubiera dado lugar a un problema grave de tesorería y liquidez que, a la postre, abocó a la situación de insolvencia y concurso.
6. Como ejemplo significativo de la errónea y negligente política comercial de la cartera de clientes está el caso de la mercantil ELECTRODOMÉSTICOS ANDY, S.L. ('ANDY'). Dicha mercantil tenía contraída a fecha 28 de diciembre de 2005 una deuda comercial de 684.981,16€€, que las partes acordaron saldar en 10 plazos anuales de 68.498,12€/año. En garantía de su pago y cumplimiento, los socios de la citada mercantil -Sres. Rosendo y Benedicto (padre e hijo)M constituyeron una prenda sobre sus participaciones -cuyo valor nominal ascendía a 546.000€ (91.000 participaciones de nominal de 6€/ud)M, estableciéndose la posibilidad de la dación en pago de las participaciones que correspondan a cada pago anual, para el caso de incumplimiento. Todos esos negocios jurídicos -reconocimiento de deuda, aplazamiento, prenda y previsión de dación en pago fueron instrumentados en escritura pública de 28 de diciembre de 2005. En esa misma fecha y Notario, con protocolo siguiente, se ejecutó una amplición de capital de 18.000€ de Electrodomésticos Andy, S.L. cuyas 3.000 nuevas acciones, a 6€/ud, fueron suscritas, y desembolsadas íntegramente en efectivo metálico, por Grupo de Electrodomésticos de Murcia, S.L., paralelamente a lo cual fueron designados miembros del Consejo de administración de ANDY sus socios iniciales y pignorantes de las participaciones -Sres. Rosendo y Benedicto y entrando como vocales del Consejo Plácido, Prudencio y Marcelino. Incumplidos que fueron los plazos pactados en la escritura de reconocimiento de deuda y pignoración (protocolo 4.089 antes referida), en sucesivas anualidades se fueron culminando las daciones en pago en ella previstas, que dieron lugar a que la mercantil ANDY resultara siendo titularidad 100 de GEMUR. Pues bien, pese a que dicho cliente, durante más de 7 años, había venido incumpliendo de manera tozuda las obligaciones de pago asumidas, se le siguió vendiendo y entregando mercancía a crédito de forma tal que, a 31 de diciembre de 2013, esta mercantil adeudaba, además, la cantidad 251.660,21€. Concretamente en el 2011 se le vendieron mercancías, impuestos incluidos por 323.402,50; en el 2012, por 253.791,19€; y en el 2013, por 121.404,18€. Cuando fue declarado el concurso, hacía apenas tres meses que se había culminado la entrega de la totalidad de las acciones de ANDY y ésta resultaba participada íntegramente por GEMUR. Entonces la AC valoró la participación en ANDY en el inventario de este concurso en la cantidad de 139.047,09€ en que se valoró el inmueble que poseía según la Valoración Media del Mercado dada a efectos tributarios por la CARM.
7. La AC entiende que carece de ninguna justificación, en una política comercial diligente, consentir que un solo cliente adeude cantidad tan elevada por aprovisionamientos, de manera frontalmente opuesta a lo que era la política general, lo que, de suyo, supone una grave infracción de la diligencia exigible.
8. La mercantil LORENT, S.L. es la mercantil utilizada por Paulino para gestionar el negocio familiar de venta al por menor de electrodomésticos en la ciudad de Lorca, ha venido estando regida por empleados de Gemur, personas de confianza de Paulino ( Plácido, Marcelino, Prudencio) e hijos de Paulino ( Ramón, Alicia, Jaime e Agustina). Por aprovisionamientos efectuados durante años, la mercantil LORENT, S.L. adeudaba en febrero de 2011 a GEMUR, una importante suma. Por la antigüedad de los saldos, y aplicación de la normativa contable y de auditoría, se hacía necesario la reclasificación del saldo del cliente a una cuenta de cliente de dudoso cobro lo que produciría una considerable pérdida en la cuenta de resultados de la sociedad, que pondrían en evidencia la situación descrita. Para pago de 1.116.500 € de la deuda comercial generada por LORENT se articuló una dación en pago del tipo de las que han quedado descritas en el hecho anterior -formalmente, compraventa de acciones con pago de precio mediante compensación de deudas, mediante documento de 27 de febrero de 2011 que firmó Paulino -como consejero delegado de GEMUR (acreedora y compradora en aquel)M y su hijo Ramón -como consejero delegado de LORENT (deudora y vendedora en aquel). Esta es la primera ocasión de la que se tiene constancia que se articulara tal forma de saldar deudas con quien no fuera empresa participada, siendo que, además, concurre la diferencia sustancial con las otras identificadas, posteriores y ya nombradas en este escrito (Andy, Establecimientos Bima, Electro Casablanca, Ponciano y Francisco Marín Ros, Expert Marín, Pascual Vicente) de que en esta ocasión se valoró cada acción para la dación en pago en un importe de 125,00 €, frente a los 30,10€ que era lo habitual. Por tanto, el Sr. Paulino se autoMsaldó la deuda que mantenía con GEMUR sobrevalorando las acciones en un 216 respecto de su valor teórico contable, y en un 415 respecto de su nominal, que utilizó para otros clientes deudores después.
9. La mercantil DANTY, S.L. es una sociedad participada en un 57,74 por GEMUR y de la que eran administradores a la fecha de la declaración de concurso, nombrados en el año 2009, Plácido, Presidente del Consejo y Consejero Delegado; Marcelino, Secretario del Consejo; y como consejeros Prudencio y Jaime. A través de dicha mercantil se explotaba una tienda abierta al público situada en una céntrica calle de la ciudad de Murcia, concretamente en la Calle Isidoro de la Cierva, Nº 4 (antigua calle Correos). Por aprovisionamientos efectuados durante años, a finales de enero de 2011 la mercantil DANTY, S.L. adeudaba a GEMUR. Para pago de SEISCIENTOS TRECE MIL TESCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (613.375€) de la deuda comercial generada, se articuló una dación en pago/compraventa del tipo de las que se vienen describiendo, mediante documento de 31 de enero de 2011 que firmó Paulino -como consejero delegado de GEMUR (acreedora y compradora en aquel) y Plácido -como consejero delegado de Danty, S.L. (deudora y vendedora en aquel), en la que también se valoró cada acción a 125€.
10. INTERDATA PLUS, S.L. es una sociedad no participada por GEMUR. Dio comienzo a sus operaciones el 21 de octubre de 2011, tiene por objeto social el comercio al por mayor de electrodomésticos y telefonía móvil y domicilio en Camino Partidor de Los Morales, 60 - TIATA (LORCA). En su constitución fue nombrado un Consejo de administración formado por Prudencio -Presidente y Consejero delegado; Jose Ramón - Secretario; y consejeros Carlos María, Ramón y Jaime. Todos eran, como vimos que ocurría en LORENT, o empleados de confianza o hijos de Paulino. A principios de 2012 cesaron Jose Ramón y Carlos María y fue nombrado Juan Enrique como consejero y Secretario; y finalmente, en agosto de 2014, cesó en sus cargos Prudencio, siendo sustituido como Presidente y consejero-delegado por Ramón. Esta sociedad
11. A principios de 2013, en reuniones mantenidas en el Consejo de administración de la concursada en fechas 24, 28 y 29 de enero de 2013, con la intervención de su asesora fiscal Elisenda, Paulino se comprometía personalmente a pagar el precio correspondiente a la recompra efectuada por INTERDATA de las acciones derivadas de la dación en pago de LORENT (8.932 acciones a 125 €, total de 1.116.500€) que, repartido en las 5 anualidades acordadas, suponía un pago anual de 223.000€; y además Paulino se comprometía a pagar también el saldo que en aquellas fechas arrojaba la cuenta de LORENT por suministros ordinarios, que ascendía a otros 511.776€.
Del precio de las acciones satisfizo dos anualidades lo que supuso que por 6 escrituras de compraventa de fechas 7, 8 y 9 de febrero, y 30 de diciembre de 2013 otorgadas ante la Notaria Inmaculada Lozano García, protocolares 140, 151, 158, 1378, 1379 y 1380, INTERDATA vendiera a Paulino acciones equivalentes a la parte del precio por él satisfecho (3.587 acciones X 125 = 448.375€). Una vez declarado el concurso, satisfizo otra cantidad adicional de 65.000€, en agosto de 2015, tras reclamaciones de esta AC; y la deuda comercial, antes al contrario, ha resultado incrementada, pues a 31 de diciembre de 2013 -y a la declaración de concurso arrojaba un saldo superior a los 564.000€.
En definitiva, del Sr. Paulino y su familia, por aprovisionamientos efectuados en GEMUR arroja un total de 1.169.240,45€ con el siguiente detalle: 604.375,00 € por la parte pendiente del precio de las 'acciones de LORENT' (en realidad, deuda de LORENT saldada con acciones); y 564.865,45€ por el saldo contable de las cuentas de cliente.
12. Los efectos contables de la operación: con la dación en pago, desaparecían de las cuentas de clientes de LORENT, S.L. y de DANTY, S.L. una deuda por importe, respectivamente de 1.116.500 y 613.375, contra la entrada de un saldo equivalente de autocartera (13.834 acciones a 125€/ud). Con la venta de las acciones, desaparece autocartera por dicho importe, y aparece un crédito a largo plazo contra INTERDATA PLUS, S.L. por el importe del precio aplazado, equivalente a la deuda comercial antes cancelada: se cancela, pues, el saldo de estos clientes vinculados, contra la entrada de 0,00€ de tesorería, sin verse en la necesidad de dotar la provisión por insolvencia por reclasificación de crédito de clientes y la consecuente puesta de manifiesto en la cuenta de pérdidas y ganancias. Operación redonda para el Sr. Paulino, que bien se cuidó de articularla notarialmente cuando ya no ostentaba el cargo de consejero delegado, hace dudar de si, en realidad, fuera éste el verdadero propósito de transformar en consejeros delegados a los Sres. Plácido y Marcelino; desde luego, el flagrante conflicto de intereses (en su clarísimo beneficio), le hubiera impedido articularlo notarialmente por sí mismo.
13. La conexión del Sr. Paulino con Danty no es del tipo accionarial, sino de puro interés económico y participación indirecta en la gestión (su hijo Guillermo, era consejero, y su mano derecha, Plácido, el presidente de su Consejo, y su consejero delegado). Además, el propio Sr. Paulino es apoderado de la mercantil, con poderes generales de fecha 24 de mayo de 2000 inscritos en el Registro Mercantil. Éstas mercantil tenía arrendado el local en la Calle Correos de Murcia a Puente Alto S.A. es una sociedad de la órbita de la familia directa de Paulino, que venía siendo administrada por un consejo de administración compuesto por su mujer y sus cuatro hijos. En DANTY había tres trabajadores, un hijo de Paulino, un hijo de Plácido, y un tercero cuya filiación no identifica. El crédito de GEMUR por aprovisionamientos a DANTY a 31 diciembre 2013, ascendía a 269.305,49€; y si a ello le sumamos la deuda comercial de 613.375€ que se pretendió cancelar con la dación en pago de autocartera, no situaría en una cifra de una deuda comercial acumulada de OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (882.680,49€).
Terminaba por suplicar que se calificara el concurso como culpable estableciendo:
personas afectadas por la calificación de culpable a Paulino; Plácido; Marcelino como autores; Prudencio; Ramón, Jaime, Agustina, Alicia; Casilda y Rosendo como complices y CONDENANDO A
1. A Paulino:
a. A la inhabilitación para administrar los bienes ajenos, y para representar o administrar a cualquier persona, por periodo de QUINCE AÑOS.
b. La PÉRDIDA de cualquier derecho como acreedor concursal o de la masa.
c. A la COBERTURA TOTAL del déficit patrimonial que no resulte atendido tras la liquidación de los activos del concurso.
d. A INDEMNIZAR a la concursada en la correspondiente a la totalidad de los daños producidos, en todos los asuntos (3.928.921,25€).
e. Al pago de las costas, de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la LEC, en el supuesto de oposición.
2. A Saturnino:
a. A INHABILITACIÓN durante 8 años para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona.
b. A la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
c. A INDEMNIZAR a la concursada en la cantidad equivalente a lo que haya percibido como indemnización laboral por la extinción de su contrato, por todos los conceptos.
d. A indemnizar a la concursada en la cantidad de en que se cifra el daño padecido por el asunto DANTY (1.630.715,56€).
3. A Marcelino:
a. A la inhabilitación para administrar los bienes ajenos, y para representar o administrar a cualquier persona, por periodo de TERS) AÑOS;
b. A la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
c. A INDEMNIZAR a la concursada en la cantidad equivalente a lo que haya percibido como indemnización laboral por la extinción de su contrato, por todos los conceptos.
4. A Prudencio:
a. A la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
b. A indemnizar, en parte, los daños causados por su actuación en INTERDATA ( art. 172.2.3º LC) en términos equivalentes a la indemnización percibida por la extinción de su contrato laboral, por todos los conceptos.
5. Ramón a:
a. A la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
b. A la indemnización de daños y perjuicios que aquél, de forma solidaria con Paulino y su familia (3.928.921,25€).
6. Jaime a:
a. A la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
b. A la indemnización de daños y perjuicios que aquél, de forma solidaria con Paulino y su familia (3.928.921,25€).
7. Agustina a:
a. A la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
b. A la indemnización de daños y perjuicios que aquél, de forma solidaria con Paulino y su familia (3.928.921,25€).
8. Alicia a:
a. A la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
b. A la indemnización de daños y perjuicios que aquél, de forma solidaria con Paulino y su familia (3.928.921,25€).
9. Casilda a:
a. A la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
b. A la indemnización de daños y perjuicios que aquél, de forma solidaria con Paulino y su familia (3.928.921,25€).
10. Rosendo a:
a. A la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
b. A la indemnización de daños y perjuicios como administrador de ANDY, beneficiario de bienes obtenidos indebidamente del patrimonio de la concursada, cifrados en la cantidad de 936.641,37€
1. La AC no hace ninguna referencia al funcionamiento del Consejo de Administración. Y ahora en su calificación en la pagina 9 le quita importancia al Consejo de Administración diciendo que es: 'más de carácter representativo que ejecutivo... que se trataban cuestiones limitadas a la política comercial', para desencadenar todo el peso en la gestión del Sr. Paulino y en los tres trabajadores de la empresa y a su vez miembros del Consejo (Sr. Plácido, Sr. Marcelino y Sr. Prudencio), y así poder bajo esta premisa liberar de la calificación al resto de miembros del Consejo, y culpar solamente a estas cuatro personas. Cuando el peso de la gestión y decisiones empresariales de los dos últimos años y medio anteriores al concurso ha sido del Consejo.
2. La AC en su hechos relevantes para calificar el concurso ataca enormemente la negligente gestión de los clientes, de las deudas con determinados clientes (Andy, Danty, Lorent), pero en 2010, 2011, 2012, todo estás compras fueron pagadas y abonadas a los proveedores, y en 2013 parte de ellas no fue posible. Solo hay que comparar el pasivo del concurso para ver (exceptuando el sistema financiero) cual era su volumen de deuda con los proveedores: apenas si el 25 del pasivo total, esto es los proveedores eran pagados con regularidad.
3. Teniendo en consideración las cuentas anuales, en sus RESULTADO DEL EJERCICIO, puede observarse que en:
a. el año 2010 hubo beneficios, por 88.025,48 euros (por lo que se pagaron todos los gastos de ese año),
b. en el año 2011 hubo beneficios por 111.812,21 euros, lo que también se pagaron todos los gastos de ese año. Las daciones en auto cartera nunca suponen ingresos, sino simplemente un cobro de un crédito, por lo que las cuentas no estaban falseadas como dice la AC, en cuento a los ingresos, ni beneficios.
c. en 2012 se producen por primera vez pérdidas por -104.846,51 euros, pero unas pérdidas realmente reducidas, y con cuentas auditadas.
i. Parece evidente que el Consejo y todos sus miembros estarían al corriente de esto y todos los socios también: las cuentas están formuladas por el Consejo, aprobadas por la Junta de socios y auditadas.
d. y en el 2013, perdidas por 4.123.094,89 euros, según el informe inicial de la AC (con las cuentas no aprobadas), y de algo más de 2.000.000 según las cuentas aprobadas. Este ejercicio fue el año que la empresa realmente quebró, apareciendo la gravedad en el año 2012, pero no por los impagados de las sociedades del grupo o vinculadas al Sr, Paulino- que la AC manifiesta como la causa. Es evidente que no, ya que la empresa podía ir pagando todos, sus gastos al tener beneficios.
4. Los motivos que da el Consejo de Administración sobre la situación del concurso, no el Sr. Paulino, ni los Administradores mancomunados (ese Consejo que solo era consultivo según la AC). Son:
a. Los cambios en el entorno: ventas realizadas sin establecimiento físico, esto es canales de venta por internet (tipo Amazon).
b. la crisis inmobiliaria con 54.000 viviendas en 2004 nuevas en le Región de Murcia a 11.600 en 2013. Por lo tanto caída de las ventas de electrodomésticos directamente relacionadas con la construcción.
c. la competencia directa en cuanto a otras plataformas de distribución de electrodomésticos es otra de las consecuencias del estado actual de la entidad.
5. En las paginas 26 (datos de la concursada) y 30 (datos de la AC) del documento 3 constan la caída de las ventas. Dicha caída en tres años ha sido del 62 , esto es de CATORCE MILLONES Y MEDIO en 2010 y a CINCO MILLONES Y MEDIO en 2013. De esta caída de ventas consta en la página 26 que: es una caída muy elevada y difícil para adaptar el endeudamiento y la estructura de gastos al nuevo entorno, en un plazo tan corto de tiempo. Criterio que todo el mundo comparte, incluido la propia AC y que es cierto y ha sido la causa real de casi todos los concursos, por desgracia para nuestra economía y sociedad. Continua la AC después de detallar las ventas de cada año: a esto (se refiere a la caída de las ventas) le sumamos la grave situación económica y de liquidez que afecta directamente a los clientes de la firma (a los tiendas-socios de Gemur se refiere) y en consecuencia nos encontramos con un importe elevado de insolvencias en los cobros de los mismos, arrastrando a la entidad a una grave dificultad de tesorería.
6. En cuanto al juicio sobre las cuentas, estados financieros, etc. la AC empieza en la página 34 y en la página 35 dice que 'la concursada ha venido esencialmente cumpliendo las obligaciones contables establecidas.. por el Código de Comercio y... por la Ley de Sociedades de Capital'. En cuanto al juicio sobre las cuentas anuales, informe de auditoría informa que en 2010, 2011 2012 han sido formuladas, depositadas y auditadas. Señalar que mi representado conoce que dichos informes de auditoría lo fueron favorables y sin salvedades. Se solicita a la concursada a través de la AC que los aporten. En cuanto al juicio sobre la memoria, dice que la Administración no ha detectado alteraciones entre ese periodo y entre la solicitud y la declaración. En cuanto al apartado IV sobre la EXPOSICION MOTIVADA ACERCA DE LA SITUACION PATRIMONIAL DEL DEUDOR la misma es positiva, en concreto por 6.938.020 euros, superávit, esto es, se pagan las deudas y sobraría ese importe. Si hiciéramos el esfuerzo de situarnos en 2014 y considerar que las deudas de INTERDATA por importe de 1.282.750 euros no se iban a pagar (pensando que era una maquinación del Sr. Paulino, que no lo es, sino una empresa del Grupo como justificaremos y demostraremos) el resultado positivo del superávit sería todavía de 5.655.270 euros: por lo que parece que no habría insolvencia, ni agravamiento y por lo tanto concurso fortuito.
7. El Sr. Paulino dejó de ejercer la dirección ejecutiva de la empresa, la gerencia y que cesó como Consejero Delegado el 08 de septiembre de 2011, casi 30 meses antes de la declaración del concurso (febrero 2014) y que se jubiló en noviembre de 2011. En esa junta del 2009 que nombró nuevo consejo, no hubo socios de tiendas locales que quisieran coger las futuras e inminentes riendas de Gemur, pero si hubo dos empleados, muy cualificados y con un gran conocimiento en el día a día de Gemur, el Sr. Plácido y Sr. Marcelino, que fueron nombrados Consejeros, y que posteriormente en 2010, Consejeros Delegados Mancomunados y a los que el Sr. Paulino fue trasmitiendo conocimientos e información, enseñando y en definitiva dando el relevo hasta septiembre de 2011, y todo ello con una participación y decisión del Consejo. 51. Una vez presentado el concurso y admitido por Auto en septiembre venció el plazo de cinco años por el que fueron nombrados los consejeros y en el nuevo Consejo de Administración de 17 de septiembre de 2014, el Sr. Paulino ya jubilado y al margen de la gestión de la empresa y ante los múltiples problemas que desde el año 2013 habían surgido entre los Consejeros, declinó participar en el Consejo.
8. Que la AC resalte que el Sr. Paulino fuera el principal accionista de la mercantil, y que junto con sus hijos tuviera mas de un 20 de participación en Gemur, lo único que pone de manifiesto es que cuanto mayor sean las pérdidas de Gemur, más pierde él. Además el Sr. Paulino tenía dos hijos conocedores del negocio o sector, Jaime que trabaja en la tienda de Murcia de la calle Correos (Danty) y que con anterioridad había estada trabajando en Lorent en Lorca, con más de 15 años en el sector, y su hijo Ramón con más de 15 años en Lorent de lorca, y que en el 2011 contaban con 34 años y 33 años respectivamente. Fíjese que si el Sr. Paulino hubiera sido el factótum y amo y Sr. de Gemur hubiera podido poner sin problemas a uno de sus hijos al frente de Gemur, como consejero Delegado mancomunado o como gerente y con como tal, en lugar de que estén trabajando como empleados de ventas en tiendas comerciales.
9. Los clientes debían a 31 de diciembre de 2010, 5.210.289,96 euros, que en el 2011 se redujo a 3.849.612,47 euros, por lo que la gestión de cobro parece que fue simplemente genial. Se nos olvidan lo duros que fueron los años 2009 y 2010, en un sector de la concursada, tan vinculado a la construcción. 66. Y la deuda siguió reduciéndose en 2012 y en 2013 hasta llegar a 2.652.841,31 euros. (página 4 del cuadro al inicio, por lo que nos remitimos también a los documentos 4 y 7 del informe de calificación como prueba).
10. Respecto al caso de Andy como cliente, la AC se remonta, ni más ni menos que al año 2005, nueve años antes del concurso en el que existía una deuda con esta mercantil y que se efectuó una liquidación de las mismas, se acordaron unos plazos de pago y unas garantías y que ante el incumplimiento la mercantil GEMUR ha ido ejecutando, al tiempo que saldando deuda, y que ha acabado desde el año 2007 al año 2013 en que Gemur se ha convertido en el accionista único de dicha mercantil. Señala la AC que esta garantía era totalmente insuficiente y que supone una grave infracción de la diligencia exigible. 73. En el año 2005 la situación de la economía era boyante y el valor de los inmuebles astronómico y Danty contaba con una propiedad de dimensiones y prestaciones como garantía. La tasación que aporta la AC del año 2015 (documento 12) para justificar la falta de garantía y la mala gestión no puede probar nada, ya que no es prueba del valor del inmueble en el año 2005. El inmueble en cuestión en el año 2005 fue aportado a ANDY por el Sr. Rosendo, recibiendo a cambio 90.000 participaciones sociales de 6€/participación por lo que la ampliación fue de 450.000 euros. El valor que el en 2005 tenía este inmueble. Pero la garantía no son solo las acciones de Andy (empresa en funcionamiento mas patrimonio, y capital social) sino además el reconocimiento personal y solidario de los citados Señores Rosendo y Benedicto y todo ello referenciado al año 2005. Ahora bien, si tiene esta parte que poner de manifiesto una acción del Consejo, la del 05 de noviembre de 2013 en la que se efectuó la octava dación en pago pactada de 11.416 participaciones por 205.209,16 euros, cuando los 7 pagos anteriores (el último de apenas un mes antes, 10 de octubre) lo fueron por 68.496€ por el mismo número de participaciones y todo ello con arreglo a la escritura del 2005, por lo que sobre el acuerdo vinculante del 2005, estas últimas participaciones han tenido una sobre valoración aproximada de 136.713,16 euros (205.209,16€ - 68.496€). Pero si la AC, no estaba de acuerdo con esta última dación, podía haber intentado rescindir la última escritura de dación en pago y haber exigido personalmente, a los señores Don Rosendo y Don Benedicto, personas físicas, el importe aplazado y del pendiente del 2014, 2015 y 2016 y haber cobrado. Pero tampoco la AC ha ejercitado esta opción que podía haberlo hecho, para en su caso intentar cobrar esos 136.713,16 euros.
11. En segundo lugar, para seguir justificando la errónea política de ventas, en la página 15, se dice que a pesar del incumplimiento de pagos pactados en el 2005, se le siguió vendiendo. Afirmativo, se le siguió vendiendo y desde el año 2006 la mercantil gestionada por un Consejo en el que participaba Gemur (como expone la AC) iba pagando y fue pagando con regularidad toda la deuda nueva que se iba generando.
12. De las daciones en pago de auto-cartera para saldar pagos con clientes, todas las daciones en pago están efectuadas después de que mi representado dejara de ser CD, y además, todas menos una también lo están después de su jubilación (excepto la de 07 de 10 de 2011 con electro Casablanca por 4.846,10 euros). Es relevante y curioso que sobre estas operaciones que ya fueron tomadas estando en Consejo al frente de la empresa, y además siendo que los cobros de clientes forman parte de la política comercial, y siendo que si se suman estas daciones (ya que la AC aquí no las suma), asciende a más de 378.000 euros, la AC no exija responsabilidades al Consejo por estas operaciones de cobro a socios, pocos meses antes del concurso. Y, la AC no lo ha hecho porque si desde un punto de vista económico no ha visto perjuicio debido a que era la única solución, al no poderse cobrar estas deudas con dinero, y si con acciones propias. Y todo ello porque la AC, , conoce de esta práctica habitual y común sobre todo en centrales de compra, donde además no interesa que se cierren puntos de venta de socios-clientes para mantener fortalezas.
13. De la deuda comercial de Lorent se aprecia por la documentación aportada que era una empresa solvente y los asuntos de Lorent los despachaba mi representado en las instalaciones de Gemur con los Consejeros de Gemur, que formaban parte a su vez del Consejo de Lorent. Es cierto que era Consejero Delegado y ha firmado en Lorent documentos, pero no ha llevado la gestión de la empresa.y de sus hijos, Alicia no ha trabajado nunca en la empresa ni acudia a las juntas de socios salvo en 2014 ni ha tenido responsabilidad alguna; Agustina tampoco. Jaime ha trabajado como vendedor desde 1996 a 2000 y solo ha acudido a la junta de 2014; Ramón trabajo como vendedor hasta 2016 e igualmente, solo participo en la junta de 2014.
14. Lo que ocurrió en el año 2011, es que el Sr. Paulino, preocupado por el pago de la deuda de 1.116.500 euros, y teniendo en cuenta que en ese año se jubilaría y cesaría de CD de Gemur, y además en la gestión de Lorent (ésta sin personal cualificado, su hijo Ramón era un vendedor) y preocupado porque con la crisis que afectaba a todos, incluida Lorent, no quería dejar problemas entre estas dos sociedades, y dado que Lorent, s.l. tenía un activo muy importante en sus balances, acciones de Gemur, desde Gemur se vio como la mejor opción posible entregar en dación de pago a Gemur acciones propias.
15. En relación a Danty, el 57,74 es propiedad de Gemur; el documento 18 de los mayores que aporta la AC se observa en su primera hoja que el saldo de la cuenta de cliente (aprovisionamientos de Danty) lo es por un importe de 30.650,95, es decir que a 1 de enero de 2011 por aprovisionamientos Danty debía solamente 30.650,95 euros, si se va a 1 de enero de 2012 (después de la dación en pago escriturada a fines de 2011) el saldo es de 73.594,46 euros, pero sin nos vamos al saldo a 1 de enero de 2013, este es negativo por -35.791,58 euros, esto es que Gemur le debe a Danty ese importe, no al revés, y ya durante ese periodo 2013, fatídico, Danty acabó debiendo 167.711,59 euros, según la contabilidad aportada de Gemur, por la AC. No hay pues una empresa continuamente insolvente y que no puede pagar sus deudas, ha pagado una parte con acciones propias, y lo fue en 2011 y el resto, incluso a 1 de enero de 2013, era Gemur quien debía a Danty.
16. Respecto de Interdata, se constituyó con la finalidad de vender fuera de la Región de Murcia, en las provincias limítrofes (Almería, Alicante y Albacete) ya que Gemur no podía vender a clientes de fuera de la Región, debido al acuerdo de distribución con EXPERT que sólo era para la región de Murcia, y a cada tienda nueva-socio nuevo que se fuera haciendo, tendrían que pagar un canon-royaltie y acciones por entrar en el grupo, vía Interdata, de 12.000 euros, recibiendo 80 acciones de Gemur a 150 euros la acción y con ese dinero Interdata ir elevándolo a Gemur en pago de su deuda por la recompra de la auto cartera. El dinero para el capital social, no fue puesto por estas personas, sino por la propia Gemur debido a que Gemur no podía ser la socia constituyente, y puso el dinero a los cuatro socios para la constitución de la sociedad. Cuando Gemur entró en concurso en el 2014, se vino abajo de actividad de INTERDATA, cosa que no ha sucedido con el resto de socios-locales de Gemur, que han seguido vendiendo electrodomésticos comprados a otros proveedores.
17. En 2013 su representado propuso una ampliación de capital que no fue aceptada para evitar el concurso propuso efectuar él los pagos que tenía que efectuar INTERDATA por las acciones que ésta compró a Gemur provenientes de Lorent, esto es el 1.116.500 euros correspondiente a las 8.932 acciones a 125€/acción, en
18. 5 anualidades iguales de 223.000 euros que fue aceptado por el Consejo. Asimismo el Sr. Paulino asumió en enero de 2013 según el documento nº 21 aportado por la AC, abonar la deuda que Lorent tenía 'en ese momento' con Gemur por créditos de compra de mercaderías.
19. En lo que refiere a la deuda que INTERDATA tenía que abonar a Gemur por la compra de las participaciones de su auto-cartera provenientes de Danty, el Sr. Paulino no tenía porque asumir ninguna deuda, de una empresa que Gemur, y se le olvida a la AC tenía casi el 60 de participación y que el resto es de socios o consejeros de la propia Gemur según hemos expuesto. Aquí el Sr. Paulino por mucho que se empeñe la AC no podía de ninguna manera tener intereses opacos, ni contrapuestos, ni nada que se le parezca.
Tras argumentar en derecho terminaba por suplicar que se calificara el concurso como fortuito y, subsidiariamente, en el caso de calificación culpable se declare la haga responsable al Consejo, pronunciándose sobre la responsabilidad del resto de miembros del Consejo de Administración que formaron parte del mismo del 2009 a 2014.
1. Lorent y Puente Alto, empresas de la familia, su padre es el que las ha gestionado, y mi representado no ha tomado ninguna decisión, ni nunca ha participado en la gestión, ni en la administracion o gerencias de estas sociedades Tan sencillo porque no ha asistido físicamente a Consejos, ni a Juntas de socios porque no es socio. Ni se ha beneficiado, ni ha obtenido beneficios, todo lo contrario, del 2013 al 2015 ha tenido que poner dinero para ayudar a Lorent.
2. En relación con Interdata, mi representado no tiene constancia que fuera administrada ni gestionada por su padre, lo que si sabe es que es una empresa del Grupo Gemur, y que las participaciones sociales que tiene a su nombre son realmente de Gemur.
3. Respecto de Lorent ha sido empleado de ventas desde 1997 al 2016, desempeñando estas funciones en la empresa. En el día a día de su trabajo no actuaba ni como gerente ni funciones de dirección. Ni siquiera es socio de Lorent, en el año 2005 como consta en la documentación de la AC pasó a ser miembro del consejo de Administracion y nombrado Consejero Delegado. 16. Sólo ha sido miembro del Consejo de Administración y Consejero Delegado porque su padre lo puso a él y a sus tres hermanos. Y es cierto que fue nombrado Consejero Delegado pero sin ejercicio personal como tal Consejero, sino solamente porque al estar en Lorca si había que firmar contratos o documentos, era más operativo.
4. El único hecho concreto del que se le hace partícipe por la AC es la firma del contrato privado de enero de 2011 por la autocartera de Gemur. Su padre, el D. Paulino, a principios del 2011 le dijo que se iba a jubilar que no quería hacerlo dejando deuda de Lorent con Gemur y le dijo que las acciones que Lorent tenía en Gemur se le entregarían en dación de pago, ya que era el único activo de Lorent y la única posibilidad de saldar la deuda, para que Lorent no se cerrara y siguiera la tienda funcionando en Lorca con sus dos puntos de venta.
5. No ha podido ser testaferro de su padre pues no ha habido beneficio ni se ha enriquecido ni él mismo ha tenido beneficios. Es más la empresa ha cerrado y mi representado ha tenido que aportar dinero de su patrimonio personal para pagar deudas de la misma, tanto para Gemur, como para el cierre de Lorent, dinero que no va a poder recuperar.
6. Respecto de Danty S.L. No hay ni un solo relato o hecho por parte de la AC en los que mi representada haya actuado en esta mercantil como miembro del consejo de administracion, ni tan siquiera actuado tomando decisiones, tampoco hay pruebas, tan sencillo porque no existen.
7. En relación a Interdata, nunca ha actuado como administrador, ya que nunca ha sido administrador ni de hecho ni de derecho hasta la fecha de declaración de concurso de Gemur. Sólo ha sido miembro del Consejo de Administración a título testimonial y en este caso, porque Gemur necesitaba poner en esta empresa consejeros que no estuvieran en Gemur, según le explicó su padre, para evitar la vinculación de terceros (sobre todo proveedores) con la misma y con el grupo Expert. 44. No hay ni un solo relato o hecho en los que mi representado haya actuado en esta mercantil, tampoco hay pruebas, tan sencillo porque no existen. La AC responsabiliza por su mera pertenencia al Consejo
8. Danty y el arrendamiento del local en el que ejercía su actividad propiedad de Inversiones Puente Alto, ya que es el único punto de conexión de esta mercantil con el concurso y 'su culpabilidad', y hay que hacer referencia tanto al arrendamiento, como a las inversiones realizadas por Danty en el local. Esta parte, nunca ha tenido ninguna participación en cuanto a la gestión del arrendamiento de este inmueble, ni del resto de propiedades que son propiedad de la mercantil, pero y aunque hubiera habido una gestión activa en la negociación del contrato de hace años ¿donde está la responsabilidad por un contrato del año 2000, con cesión real del uso y toma de posesión del mismo por parte de Danty?.
Tras argumentar en derecho terminaba por suplicar que se desestimara la demanda y se exima a mi representado de su complicidad en el concurso, y no se le declare, en su caso, responsable solidario, sino subsidiario de los perjuicios de los que debiere responder.
1. En Lorent y Puente Alto, empresas de la familia, su cónyuge es el que las ha gestionado, y mi representada no ha tomado ninguna decisión, ni nunca ha participado en la gestión, ni en la administracion o gerencia de estas sociedades, tan sencillo porque no ha asistido físicamente a Consejos, ni a Juntas de socios. Ni se ha beneficiado, ni ha obtenido beneficios, todo lo contrario, en alguna ocasión ha tenido que aportar fondos para ayudar a Lorent.
2. Respecto de Lorent no ha trabajado nunca, ni ha sido nunca Consejera, ni socia, por lo que no ha podido, ni por activa ni pasiva realizar actos de ningún tipo. Esta empresa no puede hablarse ni siquiera de negligente gestión, ya que no ha existido gestión alguna.
3. Respecto de Danty e Interdata Plus no hay ni un solo relato o hecho por parte de la AC en los que mi representada haya actuado en esta mercantil como miembro del consejo de administración, ni tan siquiera actuado tomando decisiones, tampoco hay pruebas, tan sencillo porque no existen.
4. En relación a Puente Alto, que no ha tenido ninguna relación comercial, ni patrimonial con la concursada. Con este dato esté punto también acabaría aquí, ya que la AC no ha llamado a Puente Alto a esta Litis. La mercantil Danty y el arrendamiento del local en el que ejercía su actividad propiedad de Inversiones Puente Alto, ya que este podría ser el único punto de conexión de esta mercantil con la concursada y 'su culpabilidad', y hay que hacer referencia tanto al arrendamiento, como a las inversiones realizadas por Danty en el local. : Se intenta hacer cómplice por el alquiler durante más de 15 años a Danty. Local cuya gestión de compra fue hecha por D. Paulino, desconociendo esta parte si lo iba a comprar en su día Gemur como dice la AC, y en su caso el motivo por el que no lo compró. Esta parte, nunca ha tenido ninguna participación en cuanto a la gestión del arrendamiento de este inmueble. Ni esta parte, ni Inversiones Puente Alto han resultado beneficiarias de las inversiones fijas realizadas, ya que según consta en la contestación de Paulino, las mimas han sido demolidas y realizadas nuevas por el actual inquilino.
Tras argumentar en derecho terminaba por suplicar que se desestimara la demanda y se exima a mi representado de su complicidad en el concurso, y no se le declare, en su caso, responsable solidario, sino subsidiario de los perjuicios de los que debiere responder.
1. Inexistencia de causa alguna en Don Saturnino y Don Marcelino, que suponga incidencia significativa en la generación y agravamiento de la insolvencia de la concursada. Efectivamente, en el Informe de Calificación emitido por la Administración Concursal, se imputa como fundamento legal en el que incardinar su calificación como personas afectas a la declaración de culpabilidad del concurso, exclusivamente, la contemplada en el artículo 164.1 de la Ley Concursal. Don Plácido y Don Marcelino, si han venido cumpliendo con las obligaciones que sus cargos sociales les demandan, no habiendo acreditado (ni insinuado) la Administración Concursal, incumplimiento alguno de los mencionados en dicho precepto que pueda hacerles merecedores de la presunta culpabilidad que legalmente se establece. No debemos olvidar a este respecto, que el Informe de Calificación, no vincula al Juzgador, ni acredita por sí mismo su contenido, al ser un mero dictamen.
2. En cuanto al presunto sobreendeudamiento de determinados clientes de la concursada imputado a mis representados por la AC, basta con observar el nivel de ventas que tales clientes han venido aportando a la sociedad a lo largo de su devenir social y por tanto el beneficio obtenido de tales clientes sobreendeudados. Dicha observación no arroja dudas al respecto; pero es más, los niveles de endeudamiento que ahora se utilizan (de forma desacertada e injustificada por la AC), son significativamente inferiores a los manifestados en épocas anteriores en los que la concursada era notablemente solvente, lo que demuestra de forma palmaria, que esta forma de actuar y gobernarse era práctica habitual en una época en la que mis representados no eran sino meramente asalariados de la concursada. Debemos recordar, que hasta 2009-2010 la solvencia de los clientes de la concursada era históricamente buena, y no fue sino la crisis económica que azotó a España, el motivo fundamental de que dejara de serlo. Otro tanto cabe decir respecto a las operaciones de garantía y pignoración que se realizaron con el único propósito de ofrecer mayores garantías a los créditos que se venían concediendo por la concursada, también en gran parte a miembros del Consejo de administración y socios de la misma con tienda abierta al público. En este sentido cabe matizar, que la mayoría de los clientes de Gemur, eran al mismo tiempo accionistas de la empresa y por tanto propietarios de la misma, de forma que sus respectivos riesgos, eran directamente controlados por la Dirección general en función a variables del mercado.
3. La cuenta de gastos financieros, que no es ni nombrada por la A.C., se vio fuertemente incrementada a partir de 2.008, ya que Gemur antes de esa fecha, lo que tenía eran siempre ingresos. Los bancos, principales acreedores, se negaban a convertir la deuda a corto plazo (pólizas de crédito) en deudas a largo plazo, siempre se negaron y los intereses se multiplicaban.
4. Cuando mis mandantes son nombrados Consejeros Delegados (Septiembre de 2011), 2 meses más tarde firman sendos contratos de trabajo (de alta dirección), en los que únicamente se les reconoce (dada su permanencia en la empresa más de 30 años) una antigüedad como meros trabajadores con una indemnización equivalente al importe de su salario mensual (que siquiera les es subido) multiplicado por 48 mensualidades (Cláusula 6ª). Desgraciadamente, cuando fueron despedidos por la AC en el mes de Noviembre de 2014, tal cláusula no fue respetada, debiendo conformarse con una indemnización que acaso ronda el 35 de las que les hubiera correspondido, indemnización ésta, que el Informe de la AC, persigue quede sin efecto, sin que lleguemos a comprender la motivación que le mueve, después de más de 30 años prestando sus servicios profesionales a la concursada, lo que llevó inclusive a que perdieran parte de sus derechos prestacionales con el Estado.
5. En el mencionado contrato Don Plácido, desempeñaría las labores de Director de Administración (Administrativo, que es la labor que venía desempeñando siempre), en tanto Don Marcelino, lo haría como Director Comercial (Comercial, que es la labor que venía desempeñando siempre), pero ambos responsabilizándose ante los restantes miembros del consejo de administración, quienes a la postre (en su triple condición de socios, miembros del Consejo y dueños de tiendas), centralizaban el poder de dirección de la concursada y de las demás sociedades participadas, no siendo mis mandantes sino los ejecutores de las decisiones que tales socios propietarios de tiendas y a la vez clientes de la propia concursada (mis mandantes eran los únicos que no tenían tiendas) tomaban.
6. En el asunto Andy, como ya desde el año 2005, en que mis mandantes son nombrados vocales de forma obligada de su Consejo de Administración, quien realmente dirigía dicho Consejo era la dirección general de Gemur, quienes eran perfectamente conocedores de la deuda de la mercantil Andy. La razón de que Gemur siguiera apoyando a dicha mercantil, venía amparada en una cuestión de estricta política de empresa. Si no se apoya a una tienda, esta desaparece, deja de comprar mercancía a Gemur, y su lugar en el mercado es ocupado inmediatamente por la competencia, de ahí que se tomará (no por mis mandantes) la decisión de permanecer en la plaza de Alcantarilla, dado que si no dicho mercado no quedaría cubierto. En definitiva, es la propia Dirección General de la concursada quien asumía la totalidad de los criterios a la hora de ejecutar la política social de la misma, ya en los casos de cobro en acciones, ya en el caso de los cobros de rappel y su distribución (que concluyeron a partir del año 2010), decisiones de alta dirección en las que no tenían más que ofrecer su opinión. De esta forma, sorprende que en dicho Informe queden fuera de la pieza de calificación los Consejeros Don Cecilio y Don Cipriano, a la sazón Presidente y Vicepresidente de dicho Consejo, al que por cierto llevan perteneciendo más de 15 años. Y decimos que nos sorprende, por cuanto el Sr. Cecilio, como quedará acreditado, además de socio con tienda abierta, formó parte del Consejo de Administración de la mercantil Danty S.L., cuya existencia y permanencia, como buque insignia de la concursada, siempre fue defendida por el Consejo de Administración de Gemur, de cuya caída en desgracia se quiere hacer responsable a, Don Plácido, como persona afecta por la calificación de culpabilidad, solicitándose para el por la AC, nada menos que una indemnización por importe de 1.630.715'56 €, en concepto de daños padecido, al haber actuado con dolo o culpa grave, dado que la 'inviabilidad de la tienda era conocida perfectamente, pero mantenida (se sobreentiende que por el Sr. Plácido), porque su hijo estaba empleado en ella'.
7. Don Plácido y Don Marcelino, en compañía de otros miembros del Consejo de Administración (Sr. Cecilio y Sr. Cipriano, como acreditaremos en su momento oportuno) lejos de contribuir al agravamiento de la insolvencia de la concursada, han sondeado el mercado en busca de financiación y eventuales compradores de las instalaciones de la concursada, y siempre con la debida autorización del Consejo de Administración, y supervisión del Letrado de la concursada, quien asesoró de la necesidad de iniciar los correspondientes reconocimientos de deuda de todos los clientes de la misma. Su actuación pues, una vez nombrados Consejeros Delegados en el año 2011, consistió en consolidar todos las deudas de clientes, incluidas las que la AC hace tanto hincapié Lorent y Andy; pero es más en Danty se rebajaron todas las cuentas de gastos especialmente de personal y alquileres y siempre con el visto bueno del consejo de administración.
8. No se hace constar salvedad alguna en los informes de auditoría que acompañan a las cuentas anuales correspondientes a los tres ejercicios anteriores a la solicitud de concurso. Es evidente que el parecer de los auditores, recogido en sus informes anteriores a la declaración de concurso, tiene enorme relevancia a los efectos de enjuiciar la conducta seguida por mis mandantes, que reiteramos tan sólo ejercían labores de representación.
9. las operaciones de autocartera censuradas como ilícitas por la AC resultan perfectamente legales, debe rechazarse la pretensión de la Administración concursal, sin perjuicio de la facultad que asiste a las personas legitimadas para solicitar su ineficacia por la vía de reintegración concursal en el caso de que entendieran que se trata de un acto perjudicial para la masa activa ex artículo 71 de la Ley Concursal, que es precisamente lo que NO ha hecho la Administración concursal, ni la propia concursada.
10. No ha resultado acreditada la existencia de agravación de la situación de insolvencia derivada de la actuación de mis mandantes. No se concreta en qué ha consistido esa agravación de la insolvencia, qué hechos denotan la misma, no aporta ni el más mínimo elemento de prueba en este sentido, deduciéndose lo contrario de la memoria económica aportada con la solicitud de concurso, que expresamente refleja la propia Administración concursal en su informe de calificación.
Tras argumentar en derecho terminaba por suplicar que desestime la pretensión de la Administración concursal y Ministerio Fiscal de declaración de personas afectadas y responsabilidad solicitada para mis mandantes Don Plácido y Don Marcelino, con expresa imposición de costas.
1. Carece de legitimación pasiva, en tanto que, en su persona no concurren los supuestos y requisitos legalmente establecidos para que pueda ser declarada su complicidad en el concurso culpable.
2. Prudencio, no tiene capacidad de obrar, ni capacidad de decisión, por su condición de empleado de GEMUR, ya que éste se limita a cumplir órdenes del empresario, y del mismo modo ocurre respecto de su posición como Presidente y Consejero Delegado de INTER DATA PLUS SL, ya que es puesto en dicho cargo como un INSTRUMENTO en manos del empresario que dirige el organigrama de empresas que rodean a GEMUR SA y que en realidad son regidas por D. Paulino y su familia. Por otra parte, se da la circunstancia de que INTER DATA PLUS SL, es una sociedad NO PARTICIPADA de GEMUR, que adquirió por vía de recompra las acciones de LORENT y DANTY que tenía una enorme deuda generada con la concursada. O dicho de otra forma más apropiada, GEMUR vendió a INTER DATA PLUS S.L la ' autocartera' que tenía.
3. El Administrador Concursal es contradictorio, puesto que si bien por un lado, propone la calificación de cómplice a mi mandante, sin embargo por otro lado, expone abiertamente que D. Prudencio no ha obtenido ningún beneficio económico directo, ni indirecto, mas allá de su salario como trabajador. Esta contradicción, tiene una relación directa con el segundo de los requisitos exigidos tanto por la Ley Concursal, como por la Jurisprudencia sobre la materia, en cuanto a la determinación de la calificación de ' cómplice' en un concurso declarado culpable, ya que se exige que la cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave. La prueba de que no tenía, ni recibía ningún trato de favor de parte del Presidente del Consejo de Administración de la empresa, radica, no en la negativa inicial a reincorporarlo a su puesto de trabajo tras la situación de excedencia, sino también en la situación de deuda de salarios e indemnización por la extinción del contrato.
4. El Presidente del Consejo de Administración de GEMUR SA, decide crear Interdata como empresa paralela y ordena a su empleado Prudencio, que él va a ser el Presidente y Consejero delegado de dicha empresa, y para ello, se debe tomar una excedencia de GEMUR. Esta misma situación de total falta de dominio y control de la situación, se plasmó igualmente cuando mi cliente recibió la orden de renunciar a sus cargos en INTER DATA PLUS S.L, ya que a dicho momento la empresa le debía tanto el salario de JULIO de 2014, como la Paga Extraordinaria de Julio de 2014. Obviamente y a pesar de que mi representado era el Gerente de dicha mercantil, sin embargo, no pudo cobrar dichas cantidades, teniendo que interponer una demanda ante el Juzgado de lo Social.
5. Por lo que respecta a los documentos relativos a la compra de acciones de autocartera, es preciso poner de manifiesto que obviamente como tenía por profesión viajante-comercial, a la hora de firmar dicha escritura pidió garantías de que dicho acto jurídico era plenamente ajustado a Derecho, siendo informado de que dicha operación venía garantizada en el pago de la deuda generada por DANTY y LORENT, mediante una obligación personal de pago del Presidente del Consejo de Administración de GEMUR SA, que era Paulino, según además quedó constatado en el documento nº 21 de los acompañados por el Administrador Concursal.
Tras argumentar en derecho, terminaba por suplicar que se dicte sentencia que no estime la condición jurídica de cómplice a mi representado D. Prudencio, en el concurso de GEMUR, por no concurrir los elementos de dicha vinculación para ser declarada persona afectada, todo ello con imposición de costas procesales a la AC.
1. Nada se prueba en la demanda, aunque se dice por la administración concursal, en la página 46, que, actuando a modo de testaferro de su padre, ha resultado beneficiaria de bienes obtenidos indebidamente del patrimonio de la concursada, que no especifica. Además, no sólo no acredita la procedencia de la reclamación de daños respecto de las sociedades en las que ostentaba representación, siquiera simbólica como eran LORENT y PUENTE ALTO, sino que extiende su supuesta responsabilidad a sociedades donde ni siquiera ostenta la condición de administrador o miembro del Consejo de Administración.
2. Hay que poner de manifiesto también la actuación de la administración concursal, que ha esperado a la pieza sexta para denunciar una serie de actuaciones de la mercantil y del antiguo administrador, en vez de, durante el procedimiento concursal, haber acometido dichas actuaciones. Y todo ello en clara contradicción con el propio Informe Provisional y Textos Definitivos. En este sentido la administración concursal pudo y debió ejercitar aquellas acciones de nulidad, bien por la vía de reintegración del art. 71, bien por la vía del art 71.6 de la LC para la nulidad absoluta del art.1.275 del CC, o bien por la nulidad del art. 1.300 del CC, todas aquellas operaciones societarias que refiere en la demanda. Y llama poderosamente la razón que continúe reclamando a nuestra representada a tenor supuestamente del beneficio indirecto no probado de la actuación de LORENT y PUENTE ALTO, cuando por ejemplo respecto de LORENT no se asiste, como de forma interesada menciona, a una fianza de D. Paulino, sino a una asunción de deuda por parte del mismo, que por tanto libera de toda obligación a dicha mercantil y por supuesto, y de forma consecuente, a nuestra representada.
3. En cuanto al levantamiento del velo, que sería la llamada de nuestra representada como titular de acciones o en su caso de participaciones de las mercantiles, tampoco se ha producido ninguna mención en la demanda, pero en todo caso y conforme a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en sentencias de 28 de enero de 2005, 28 de febrero de 2008 entre otras, por el levantamiento del velo se pretende descubrir y reprimir el abuso cometido mediante la constitución de una sociedad poniendo coto al fraude y abuso, penetrando en el sustratum de la misma sin desconocer su personalidad jurídica ni declarar su nulidad. Ahora bien, la casuística del levantamiento del velo impone, conforme al art. 217 de la LEC, que la administración concursal hubiere probado esa utilización torticera de la personalidad jurídica de ambas mercantiles, lo que no se ha producido y además es imposible acreditarlo.
4. También, y por agotar todos los argumentos de defensa, aunque la demanda incurre en el defecto legal en el modo de proponerla, lo que causa indefensión a esta parte, precisamente por no determinar sus criterios de imputación y por supuesto la indemnización que se reclama ( arts. 416 y 424 de la LEC y 24 de la CE). Considera que ha quedado acreditado que ningún acto ni omisión es imputable a nuestra representada, que, mediando dolo o culpa grave, hubiere generado o agravado la insolvencia de GEMUR, pero la imputación en el folio 40 de la demanda es la que carece de todo fundamento. Así, se dice que es Consejera y Secretaria del Consejo de Administración de LORENT y PUENTE ALTO, y una vez más mencionar que en LORENT desde el 11 de agosto de 2014 es administrador único D. Ramón, y nuestra representada únicamente fue Secretaria del Consejo de Administración, y no es titular de participación alguna en dicha sociedad. Y en cuanto a PUENTE ALTO fue Secretaria del Consejo de Administración y desde el 11 de agosto de 2014 administradora única y titular del 4,408 del capital social. A partir de ahí se dice que resulta personalmente beneficiada de los hechos descritos, pero las declaraciones de renta de las personas físicas, así como las cuentas anuales de ambas mercantiles evidencian justamente lo contrario, no ha existido enriquecimiento alguno.
Tras argumentar en derecho terminaba por suplicar que se desestime la demanda interpuesta por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, y en consecuencia absuelva de todos sus pedimentos a DOÑA Alicia, con expresa condena en costas a la parte actora por su temeridad y mala fe
Fundamentos
El art. 164.2.1º LC reza,
La AC encuadra en este precepto, la falta de dotación de las insolvencias de los clientes, la manipulación de los saldos de las empresas vinculadas (DANTY, LORENT) mediante compraventas de autocarteras sobrevaloradas, y la recompra para reconversión de esos importantes créditos comerciales, en deudas a largo plazo, diríamos falsas, por estar contraídas por sociedades, también vinculadas, totalmente insolventes (INTERDATA), entre otras, suponen irregularidades relevantes.
El primero de los supuestos contemplados entre las presunciones de iure de la culpabilidad del concurso, sanciona la ausencia o irregularidad contable, comprende tres conductas que equipara en sus efectos, a saber: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o, finalmente, hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
La presunción absoluta de culpabilidad contenida en este nº 1º del art. 164 LC, se refiere a la infracción de la contabilidad entendida en sus propios términos, es decir, asientos y principios contables que la informan. A diferencia de los incumplimientos meramente formales a que refiere la presunción relativa de culpabilidad del art. 165.3º LC, cuando hace referencia a la no formulación de las cuentas anuales, no sometimiento a auditoría o no depósito, aspectos meramente formales que, en sentido estricto no inciden en un incumplimiento contable propiamente dicho.
La presunción absoluta de culpabilidad contenida en el número 1º del (art. 164 LC), se refiere a la infracción de la contabilidad entendida en sus propios términos, asientos y principios contables que la informan.
La STS nº 490/2016, de 14 de julio, Sala de lo Civil, con cita expresa de la STS de esa misma Sala, nº 994/2011, de 16 de enero de 2012, establece que la realización del tipo que en dicha norma se describe, ( art. 164.2.1º LC), no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad». Por lo que debe insistirse en que la culpa grave a la que se refiere el artículo 164 de la Ley Concursal ya está ínsita en la misma omisión de los deberes contables.
El mero incumplimiento de la llevanza de la contabilidad por el empresario obligado a ello (
Por
A este respecto, STS, Sala de lo Civil, nº 574/2017, de 24 de, Ponente Pedro José Vela Torres, establece:
La Administración Concursal denuncia que no se han dotado las insolvencias y jurisprudencia es unánime en considerar que la falta de dotación de provisiones de créditos son irregularidades relevantes. Las irregularidades contables consistentes en la falta de registro de preceptivas provisiones, supone tanto un quebrantamiento de las normas para la determinación del resultado contable, en tanto que muestran un resultado superior al que resultaría preceptivo, como para consecución del objetivo de imagen fiel en la cuantificación del valor del activo de la empresa, pues se estaría manteniendo una valoración excesiva del mismo. Por consiguiente, las diferentes manifestaciones de esta incorrección, en la medida que
resulten relevante, cabe incluirlas en la aplicación del precepto concursal. Así la omisión de la debida provisión por créditos comerciales incobrables: SAP Zaragoza (sección 5ª), núm. 502/2013 de 3 diciembre.
Sin embargo, en las cuentas presentadas al procedimiento de los años 2010 a 2012 han sido auditadas y el auditor no ha encontrado salvedades. Si bien el informe de auditoría puede resultar un elemento de extraordinaria importancia para fundamentar una orientación judicial tal como la calificación del concurso, nada obsta a que en sede judicial se pueda enervar la presunción de veracidad que puede ostentar el informe de auditoría y, por consiguiente, probar elementos fácticos no considerados por el auditor de cuentas y por extensión, llegado el caso, desvirtuar la opinión emitida en su informe. Partiendo de esta premisa, parece plausible afirmar que los efectos de las salvedades o la falta de ellas en el informe de auditoría no deberían vincular al juez del concurso, si bien su toma en consideración permite disponer de un indicio cualificado al que razonablemente se le podría dotar de determinada presunción de veracidad iuris tantum.
Pero pese a lo anterior la administración concursal no ha probado que la falta de provisión de las deudas comerciales de las empresas vinculadas a GEMUR, sobre todo las de las mercantiles LORENT y DANTY supongan alterar la imagen fiel de la empresa. Constan pagos de las mercantiles a la concursada durante los años inmediatamente anteriores al concurso por lo que dotar sus créditos, si bien hubiera sido una señal de prudencia, no ha sido una exigencia por parte de los auditores ni tampoco supone una alteración de la realidad contable pues estaban recogidas en las contabilidades.
Con relación a la manipulación de saldos por la compraventa de autocartera, sí resulta llamativa la relación con ANDY, que a fecha 28 de diciembre de 2005 una deuda comercial de 684.981,16 euros; la escritura de esa fecha donde se establecía la posibilidad de dación en pago y prenda de participaciones por 6 euros y la nueva suscripción de 3.000 acciones por el mismo valor nominal (18.000 euros de inversión). Tas el incumplimiento de los plazos Andy fue adquirida al 100% por GEMUR, culminándose la adquisición total el 5 de noviembre de 2013 (doc. 10 del informe) a escasos tres meses de la declaración de concurso de GEMUR. Con estas operaciones, contablemente daba por abonadas una deuda comercial con Andy que no podría ser pagada y que se traspasaba dentro del inventario de GEMUR a acciones en autocartera reduciendo la deuda contablemente, evitando provisionarlas lo que habría aumentado las pérdidas de GEMUR ya desde 2005.
Respecto de LORENT, la AC considera el pago de acciones a GEMUR con un valor de 125 euros es sensiblemente superior al valor contable y más aún respecto del valor nominal. Así se pagó una suma de 1.116.500 euros (doc. 15). La misma operación se hizo con DANTY por la cuantía de 613.375 euros (doc. 18).
Independientemente del valor que se haya dado a las participaciones, lo relevante a estos efectos del art. 164.2.1º LC es la operación de compra por parte de INTERDATA PLUS de las acciones en autocartera de estas mercantiles. Ha quedado acreditado por las testificales y por la documentación aportada que esta mercantil ha sido creada de manera instrumental por GEMUR para poder 'escapar' del contrato de exclusividad de EXPERT y operar en otras provincias, teniendo como único proveedor GERMUR. Si bien también ha quedado acreditado que el primer ejercicio de actividad tuvo beneficios y era razonablemente prospera, la operación de compra de las acciones de autocartera no se ajusta a una administración correcta.
INTERDATA PLUS compra a GEMUR, entre el 21 de diciembre de 2011 y el 7 de enero de 2012, la cartera de acciones de LORENT y DANTY por 1.729.250 euros a pagar en 5 plazos anuales, de los cuales fueron pagados dos de 223.000 euros. La mercantil empezaba sus operaciones, el capital social no respaldaba esa cantidad de deuda asumida a largo plazo, ni la actividad económica posterior de la empresa que se hundió en 2014 al quedar sin actividad tras el concurso de GEMUR. No consta que los auditores tuvieran conocimiento de que esta mercantil era instrumental de GEMUR.
La salida de la acciones del patrimonio de GEMUR, que a su vez habían entrado para saldar deudas comerciales, y su contabilización como deudas a largo plazo pagaderas por una empresa que es parte integrante del grupo hasta el punto de que prestó a sus socios el dinero del capital social, como se ha acreditado por las testificales, es una alteración contable que distorsiona la imagen fiel de la contabilidad puesto que no con estos actos jurídicos se ha evitado provisionar las deudas de dudoso cobro de las mercantiles vinculadas, sacándolas incluso del patrimonio de la sociedad, y hace, por este hecho que el concurso deba ser calificado como culpable.
No es óbice para ello que los peritos económicos hayan manifestado que la operación era buena en el sentido de que se convertía una cartera de acciones e un crédito a largo plazo, con posibilidad de cobrarlo. Ello sería así si esa cartera de acciones tuviera su origen ya en un impago de deudas comerciales, de dudoso cobro, no provisionadas y que con esta operación se convierten en deudas 'nuevas' a largo plazo.
En orden a la infracción del art. 164.1 LC, la STS, Sala de lo Civil, nº 693/2017, de 20 de diciembre señala que '
Del relato de hechos de la AC difícilmente se podría considerar que haya causado la situación de insolvencia de la empresa las actividades contables anteriores. Debe tenerse en cuenta el informe del art 75 presentado por la AC y la actividad de la concursada puesto que la venta de electrodomésticos está vinculada a la construcción y venta de inmuebles donde la crisis económica ha sido más voraz.
La operaciones de 'maquillaje' contable que pueden ha dado lugar a la calificación como culpable de acuerdo con el fundamento anterior, no suponen que con ellas se haya agravado o causado la situación de insolvencia, ni la administración concursal ha demostrado el perjuicio que con ello ha provocado a la masa o a los acreedores.
El asunto de Puente Alto, arrendadora del local de DANTY, no ha quedado acreditado que haya supuesto una agravación del concurso. El precio de los alquileres en los años de prosperidad antes de la crisis era sensiblemente superior y, como consecuencia de ella, han tenido que bajar, por lo que no son comparables los precios del arrendamiento actuales con los antiguos.
Por otra parte, la falta de diligencia comercial imputada por la AC tampoco se entiendo como causa que agrave o que haya causado el concurso. Es cierto que ha seguido sirviendo mercaderías a empresas vinculadas que tenían un gran nivel de deuda, pero no habían generado impagos. De hecho, como se ha expuesto en el interrogatorio del auditor y la asesora contable, se estaban realizando pagos por parte de LORENT y DANTY, y constan esos pagos que en termino anual suponían una reducción de la deuda pendiente. Dejar de servir mercadería a esas empresas en el ámbito de GEMUR como central de comprar, hubiera supuesto su cierre y el impago total de las deudas.
Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera, si se tratase de una persona jurídica, o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.
De los concretos actos que han motivado la declaración de culpabilidad del concurso participa directamente los demandados Paulino, Plácido y Marcelino.
Paulino ha sido presidente del consejo de administración de la concursada desde el 26 de mayo de 2009 hasta el nuevo nombramiento de presidente en junta general de 17 de septiembre de 2014, una vez declarado el concurso. El motivo de considerarlo como participante directo y no al resto de los miembros del consejo de administración y consejeros delegados es que ha quedado acreditado que el consejo no tenía un funcionamiento real como órgano de dirección. No consta la existencia de acta alguna de las reuniones y los testigos deponentes han manifestado que las decisiones empresariales que no necesitaban junta las realizaba él directamente, que a su vez actuaba controlando Danty, a través de Sr. Plácido. Además LORENT pertenece a su familiar y se encargaba de hecho de la misma. Ello ha quedado acreditado con las declaraciones del Sr. Plácido y del Sr. Marcelino, así como de las testificales del resto de los miembros del consejo de administración de GEMUR, sin que la más mínima acta de una reunión del consejo de administración lo desdiga, puesto que existen razones para creer que no existen.
Plácido fue miembro del consejo de Administración de la concursada y presidente de LORENT hasta su cese el 22 de mayo de 2014 y de DANTY desde el año 2009 habiendo firmado el contrato de venta de la autocartera el 31 de enero de 2011 como representante de DANTY y en la venta de la acciones de GEMUR a INTERDATA PLUS como representante de GEMUR, y participante, por tanto, en la causa de culpabilidad.
Marcelino actuaba en el consejo de la concursada como representante de DANTY, del que a su vez era secretario del consejo de administración y hasta el 22 de mayo de 2014 también consejero de LORENT. Intervino por GEMUR en la venta de las acciones a INTERDATA.
La especial vinculación del Sr. Plácido y del Sr. Marcelino en las acciones que han dado lugar a la culpabilidad del concurso es tal, que sin ello no hubiera sido posible la realización de las acciones. Ambos participaron en la compra del paquete accionarial por INTERDATA PLUS y conocían que está es una extensión de GEMUR, tenían puestos de alta dirección de las mercantiles y cargos en ellas desde hacía años, por lo que deben considerarse afectados.
La inhabilitación a la que se refiere el art. 172.2 LC es una sanción civil de carácter necesario, como señala a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2015 'la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal, con la excepción de la inhabilitación, que se impone siempre, aunque no se pida, pero en ese caso en su extensión mínima ( STS de 18 de marzo de 2015)'.
Proced e, por tanto acordar la inhabilitación en atención a los hechos en los que han participado:
1. Paulino se estima una inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de diez años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.
2. Marcelino se estima una inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de cinco años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período habida cuenta de su participación en todas las causas que han dado lugar a la calificación del concurso como culpable.
3. Plácido se estima una inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de cinco años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período habida cuenta de su participación en la causa determinante de la culpabilidad.
Los requisitos para establecer la complicidad son
a) Calificación del concurso como culpable. La declaración de complicidad y determinación de quienes deban ser considerados cómplices únicamente tiene lugar en un concurso calificado como culpable, nunca en un concurso fortuito.
b) Cooperación. Es preciso que el cómplice, para ser declarado como tal, haya realizado acciones u omisiones que impliquen cooperación, en su acepción amplia, con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes voluntarios u orgánicos, administradores o liquidadores, si de una persona jurídica se trata, y que la misma haya fundado la calificación del concurso como culpable, es decir, haya generado o agravado la insolvencia del deudor.
c) Dolo o culpa grave. Dicha cooperación, antes descrita, debe serlo con dolo o intención de dañar a la masa activa, o con culpa grave, es decir, falta de la diligencia más elemental, conducta absolutamente imprevisora o descuidada.
La STS nº 5/2016, de 27 de enero, Sala de lo Civil, define los presupuestos o requisitos necesarios de la complicidad, la cooperación relevante y el elemento subjetivo del dolo o culpa grave. Aclara, asimismo, la necesidad de que la sentencia de calificación debe precisar los actos concretos y el nexo causal correspondiente, los cuales habrán de estar debidamente acreditados.
Ratifi cada por otra sentencia posterior del Alto Tribunal, STS, Sala de lo Civil, nº 202/2017, de 29 de marzo, ponente Ignacio Sancho Gargallo:
Procede por tanto examinar la conducta de cada una de las personas que han sido calificadas como tales por la Administración Concursal.
Alicia aparece como secretaria del Consejo de Administración de Lorent, S.L. y desde agosto de 2014 administradora única de Puente Alto S.A. No ha quedado probado que participara en ninguna de las actuaciones que han dado lugar a la calificación del concurso como culpable. No ha se ha demostrado que haya realizado una actividad en la que exista animo de defraudar o connivencia con el concursado por lo que debe ser absuelta de todos los pedimentos en su contra.
A la misma conclusión debe llegarse respecto quien aparece como consejera de Lorent y Puente Alto pero sin pruebas de actividad alguna en las causas ni de connivencia ni de fraude.
A la misma conclusión, también, respecto de Casilda, presidenta de Puente Alto S.A., y lo único que se le puede atribuir es el arrendamiento del local ocupado por Danty, que, como se ha razonado, carece de relevancia a los efectos de esta calificación.
Jaime aparece como consejero de Lorent, pero no ha realizado acto alguno, ni consta beneficio, por lo que debe ser absuelto como sus hermanas y madre.
Ramón en cambio aparece el Presidente de Lorent hasta el 18 de agosto de 2014 y firmó como consejero delegado de ésta la venta de las acciones a GEMUR (doc. 14 del informe de la AC) y además era consejero de INTERDATA PLUS siendo nombrado presidente en agosto de 2014. Aquí existe una actividad directa tanto como representante de la venta a GEMUR de las acciones y participaba de la empresa pantalla que posteriormente las adquirió y que ha dado lugar a la calificación como culpable. La acción es clara, y el consilium fraudis está demostrado en tanto que conocía la actividad de INTERDATA y su origen como empresa pantalla así como que tres meses después de su inicio de actividad adquirió las acciones estando presente en los consejos de administración de las sociedades implicadas. Sin embargo, al igual que ocurre con sus hermanos en LORENT no existe constancia de que el consejo de administración de INTERDATA PLUS funcionara como tal, y al no participar en la compra en este segundo momento por esta mercantil a GEMUR hace que la prueba del fraude no sea sostenible, tanto más cuanto no consta que haya obtenido beneficio económico alguno, por lo que debe también ser absuelto.
Prudencio, fue socio fundado de la empresa instrumental INTERDATA PLUS a través del préstamo de 2.400 dado por GEMUR y presidente de la misma desde su creación, fue miembro del consejo de administración de ANDY tras la entrada de GEMUR en su accionariado, y estaba en el consejo delegado de LORENT y DANTY. Firmó la compra de INTERDATA PLUS de las acciones a GEMUR como su representante y presidente. No ha obtenido beneficio que se haya apreciado por las partes demandantes, pero colaboró en todas las estaciones del proceso que ha dado lugar a la calificación, actuando de manera univoca con las personas que afectadas por el concurso y por tanto debe ser condenado como cómplice.
Rosendo, como antiguo representante de ANDY no ha actuado en las acciones más en que la primera pignoración de las acciones. Pese a que sigue residiendo en la vivienda que formaba parte del patrimonio, no ha participado en las actividades del concurso culpable ni puede atribuírsele connivencia alguna por lo que debe ser abusuelto.
La declaración de complicidad conlleva la pérdida de cualquier derecho como acreedor concursal o de la masa; la condena a devolver los bienes o derechos que hubiere obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiera recibido de la masa activa y la indemnización de los daños y perjuicios causados y acreditados ( art. 172.2.3º LC). A diferencia de la personas afectadas por el concurso culpable, no les resulta de aplicación, ni la sanción de inhabilitación prevista en el ( art. 172.2.2º LC), ni la denominada responsabilidad por el déficit concursal del ( art. 172.3 LC).
De conformidad con el art. 172.2.3º LC, la declaración de concurso culpable también determina como efecto necesario de dicha declaración, la pérdida de los derechos que tienen reconocidos las personas afectadas por la calificación como acreedores concursales o de la masa. De igual forma, dicho precepto impone la condena a las personas afectadas por la calificación a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.
En este caso, no es correcto estimar que la causa que ha servido para calificar el concurso como culpable, como es la falta de diligencia a la hora de solicitar la declaración de concurso y con ello agravar la situación de insolvencia, sea considerado como unos daños, sino que lo es estimarlo como lo hace el Ministerio Fiscal como una cantidad de la que debe responder el administrador en caso de déficit de la masa de conformidad con el art. 172 bis LC.
En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por RD 4/2014, el legislador cambia de criterio la relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que 'Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.
Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Sancho Gargallo y Sastre Papiol, que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que 'En cualquier caso, bajo la nueva regulación, que aclara la anterior, cabe extraer dos consecuencias lógicas que afectan al concreto enjuiciamiento:
I. por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.
II. Y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación'.
Tenien do en cuenta lo anterior, y que como se ha dicho la legislación aplicable al caso que nos ocupa es el art.172.bis.1 de la LC reseña que: 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores o apoderados generales, de derecho o de hecho, de la persona jurídica concursada(...) a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el Juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.'
Result a, así, que tras la definitiva causalización del art. 172 bis con el Real Decreto ley 4/2014, el precepto exige que la condena reduzca a términos económicos el impacto causal que la conducta determinante de la calificación culpable haya tenido en la generación o agravación de la insolvencia.
Señala r que, precisamente, esa naturaleza causalista del actual precepto impiden la condena a la cobertura del déficit en un porcentaje determinado, como con frecuencia ocurría con la aplicación de la anterior redacción del precepto. En la actualidad, y con vigente redacción del artículo 172 bis, debe delimitarse.
Así, las conductas que han dado lugar a la calificación como culpable ha sido un maquillaje contable no se ha demostrado que haya generado la insolvencia, por lo que las actividades no dan lugar a la cobertura del déficit por lo que se les absuelve de esa responsabilidad.
Respecto de las costas generadas por Ramón y Jaime y Rosendo no procede imposición de costas al existir dudas de hecho.
Por el contrario, respecto de las generadas en la acción contra Agustina y Alicia y Casilda, procede la imposición de las costas procesales a la concursada a la vista de la desestimación integra de la pretensión de la administración concursal.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Estimar parcialmente las pretensiones formuladas por Administración Concursal de GRUPO DE ELECTRODOMÉSTICOS DE MURCIA, S.L. y por el Ministerio Fiscal y, debo declarar y declaro;
1.- El concurso de GRUPO DE ELECTRODOMÉSTICOS DE MURCIA, S.L., se califica como CULPABLE.
2.- Resultan afectados Paulino, Marcelino y Plácido por esta declaración.
3.- Acuerdo la sanción a:
· Paulino de una inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de diez años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.
· Marcelino de una inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de cinco años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.
· Plácido de una inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de cinco años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período habida cuenta de su participación en la declaración tardía y en la falta de presentación de cuentas anuales en plazo.
4.- Acuerdo que Paulino, Marcelino y Plácido pierdan cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
5.- Declaro a Prudencio cómplice y le condeno a que pierda cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
6.- Absuelvo a Ramón, Jaime, Casilda, Agustina, Alicia y Rosendo de todos los pedimentos en su contra.
7.- No se hace expresa imposición de costas salvo las generadas en los absueltos que se impondrán a masa.
Una vez firme la presente resolución comuníquese la inhabilitación al Registro Mercantil.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal. Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.
Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.