Sentencia Civil Nº 2084/2004, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2310/2003 de 24 de Marzo de 2004

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL - SECCION SEGUNDA

Donostia - San Sebastián

N.I.G. 20.05.2-01/007859

A.p.ordinario L2 2310/03

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 6 (Donostia)

Autos de Pro.ordinario L2 1008/01

Recurrente: INMOBILIARIA ADARRA S.A. y Angelina

Procurador/a: INMACULADA BENGOECHEA RIOS y ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI

Abogado/a: PAULA COLINA ARZAC y XABIER MARIA ECHEVERRIA ARRUE

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES/AS.

DOÑA ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

DOÑA MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

En Donostia-San Sebastián, a veinticuatro de Marzo de dos mil cuatro.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta capital, constituída por los Magistrados que al margen se expresa, ha visto en trámite de apelación el Juicio de Desahucio por cesión inconsentida nº 1008/01 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián, seguido a instancia de INMOBILIARIA ADARRA (demandante-apelante), representada por la Procuradora Sra. Bengoechea y defendida por la Letrada Dª Paula Colina Arzac, contra Angelina (demandada-apelante), representada por la Procuradora Sra. Arrizabalaga y defendida por el Letrado D Xabier Echeverria, y contra Dª Melisa (demandada- apelada), representada por la Procuradora Sra. Lizaur y defendida por el Letrado D. Jose L. Barrenechea; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado de fecha 7 de Febrero de 2.003, y con rollo de apelación nº 2310/03.

Antecedentes

PRIMERO.- El 7 de Febrero de 2.003 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Inmaculada Bengoechea en nombre y representación de INMOBILIARIA ADARRA S.A. contra DÑA. Angelina y DÑA. Melisa, así como la reconvención instada por Dña. Angelina contra INMOBLIARIA ADARRA, S.A.

Las costas de la demanda se imponen a la parte demandante, las de la reconvención se imponen a la demandada que la interpuso."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 9 de Febrero de 2.004.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.- Ha sido Ponente el Magistrado Don AUGUSTO MAESO VENTUREIRA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que desestimó la demanda formulada por la representación procesal de INMOBILIARIA ADARRA, S.A. contra Angelina y Melisa se interpusieron dos recursos de apelación.

El primero de ellos lo fue por la representación procesal de INMOBILIARIA ADARRA, S.A. Mediante el mismo pretende la revocación de la referida sentencia y el dictado de otra "estimatoria del desahucio por cesión inconsentida contra las demandadas, la total admisión de la misma y expresa condena en costas a las demandadas", peticiones que basó, en síntesis, en sus alegaciones de que la sentencia incurre en error en la valoración de las pruebas practicadas, ya que, pese a reconocer que las dos demandadas fueron conjuntamente arrendatarias del local de negocio y a considerar probado que Melisa dejó la actividad de peluquería que se desarrollaba en el negocio establecido en el local, así como éste, no estima la demanda, infringiendo lo dispuesto en el artículo 114-2-5 de la LAU, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales que lo aplica, así como el precepto 1.137 y 1.138 del Código Civil, que obliga a tener a los demandados como arrendatarios mancomunados.

El segundo de los recursos de apelación se interpuso por la representación procesal de Angelina. Mediante el mismo pretende la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de instancia y el pronunciamiento de otra que "...reconozca el derecho de esta parte apelante a ejercitar la acción de retracto del Art. 48 de la LAU en los términos del Suplico de nuestra demanda reconvencional, con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la parte apelada reconvenida...". Basó dichas solicitudes en los siguientes motivos:

- infracción por aplicación inadecuada o inaplicación de los Art. 348 y 1.445, ambos del Código Civil, ya que en la compraventa de un inmueble el objeto sobre el que descansa la propiedad es la cosa, es decir, el inmueble que tiene un valor cierto, que es el de mercado, nunca la documentación que acredita el origen legítimo de un derecho preexistente, que carece de valor mercantil y que no es susceptible de comercio, por lo que la sentencia de instancia yerra al afirmar que el contrato de compraventa de 11-10-2000 tiene como objeto la propiedad de los títulos dominicales y cuotas o participaciones en una comunidad indivisible,

- infracción del art. 1.281 y ss. CC y del art. 319 LEC, ya que el objeto de la compraventa no fueron cuotas o participaciones indivisas, sino cuatro plantas o pisos de los cinco que tenía la casa nº. NUM000 de la CALLE000 de Rentería y que están perfectamente diferenciadas, teniendo un aprovechamiento individual, como lo reconoce la propia sentencia habiéndose inscrito el documento en favor de ADARRA, S.A., aunque en el Registro de la Propiedad la finca nº. NUM001 aparezca como una sola, sin reflejar la realidad, como no es extraño que ocurra en casas antiguas,

- infracción del Art. 392 y Art. 400 del Código Civil, ya que no cabe hablar de que exista una comunidad entre dueños en pleno dominio y titulares del usufructo, ni tampoco de que exista una comunidad de bienes en proindiviso indivisible,

- infracción del Art. 396, párrafo primero y último del Código Civil, en relación con el Art. 1º y 2º de la Ley de Propiedad Horizontal, 49/1960 (en adelante LPH), reformada por la Ley 8/1999, ya que el objeto de la compraventa no lo fue una sola finca, sino las cuatro fincas distintas y diferenciadas que se describen como plantas o pisos separados, los cuales son susceptibles de aprovechamiento independiente, por tener salida independiente a un elemento común del edificio, como son las escaleras, por lo que les es de aplicación la LPH,

- infracción de los Art. 47 y 48 de la LAU, ya que no se vende la totalidad del edificio y la primera planta vendida es la misma íntegramente que lo que posee la apelante como arrendataria, por lo que procede el derecho al retracto interesado, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia del TS.

Dado traslado de los recursos presentados a las demás partes, tanto la representación procesal de INMOBILIARIA ADARRA, S.A., como la de Angelina presentaron escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario y solicitando su desestimación, con imposición de las costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

La sentencia de instancia considera acreditado y no se discute en esta alzada que:

· ·El día 14-4-1987, las aquí demandadas Melisa y Angelina celebraron un contrato de traspaso de la primera planta de la casa nº. NUM000 de la CALLE000 de Rentería, con el anterior arrendatario, notificándolo notarialmente a la propietaria del local, Nuria, traspaso que se realizó a las aquí demandadas por iguales partes indivisas,

· ·En dicho local se desarrolló una actividad de peluquería en la que participaban bajo forma de Comunidad de bienes las dos demandadas,

· ·Melisa dejó su actividad en la peluquería, abandonando el local el 31-12-1989, quedando el negocio en manos de Angelina. Desde dicha fecha aquella trabajó por cuenta ajena y posteriormente se dio nuevamente de alta en el régimen de seguridad social como autónoma, en otra peluquería sita en Hondarribia. Desde tal fecha ninguna relación guarda con la actividad que desarrollaba con el local litigioso, sin que cobrara cantidad alguna por su cese en dicha atividad, ni contribuyera con posterioridad en las ganancias y pérdidas del negocio,

· ·los recibos de renta del piso se siguen pasando a nombre de AngelinaMelisa,

· ·Nuria y alguno de sus hijos siempre vivieron en la casa en cuya planta baja está instalada la peluquería.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el número 5 del artículo 114 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, legislación aplicable al supuesto litigioso, es causa de resolución de contrato de arrendamiento la cesión de vivienda o traspaso de local de negocio realizado de modo distinto del autorizado por la propia Ley, siendo pacífica la doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales y, en su día, de las Audiencias Territoriales, de que la cesión o renuncia de uno de los coarrendatarios de sus derechos en el local en favor de otro u otros (dejando a salvo el supuesto de arrendatarios unidos entre sí por vínculos de solidaridad, lo que admite la Sentencia de 11 de junio de 1962, y desde luego no se da en el presente litigio, tanto por no presumirse la solidaridad, que tendría que ser pactada expresamente, como por constituir el título de las demandadas un traspaso a favor de las mismas por iguales partes indivisas) integra un cambio del sujeto de la relación contractual o modificación subjetiva sin autorización del dueño que origina la causa de resolución antes referida (SSTS, entre otras muchas, 19 octubre 1957, 13 mayo 1969, 28 marzo 1970 y 11 abril 1973), por haberse modificado el elemento personal en forma tan sustancial que trasciende a la estructura causal del negocio jurídico contemplado (SSTS 26 marzo 1990 y 2 marzo 1991), a causa de que el uso conferido conjuntamente a dos o mas personas con las obligaciones compartidas que del mismo se derivan, como son el pago de la renta y otras responsabilidades que el nexo representa, se ha alterado (SSTS 26 marzo y 22 noviembre 1958), toda vez que al ceder, bien a título oneroso o gratuito, su cuota abstracta uno de los coarrendatarios a otro produce como indeclinable consecuencia que éste adquiera dicha cuota abstracta en el derecho arrendaticio, extinguiéndose el contrato para el que se separa o abandona y ampliándose para el que queda como titular único, que se convierte así en sujeto individual de derechos que estaban atribuidos a una pluralidad de personas, lo que implica incuestionablemente una cesión realizada de distinto modo del autorizado por la Ley (STS 13 junio 1961) fuese cual fuese la razón de ser que determinase la referida separación.

CUARTO.- En el caso que nos ocupa, resulta claro que nos encontramos en un supuesto de los contemplados en la anterior doctrina jurisprudencial: el traspaso se celebró en favor de las dos demandadas, como coarrendatarias, abandonando posteriormente Melisa el local de negocio, la actividad que se desarrollaba en el mismo y la Comunidad de Bienes que, con posterioridad al traspaso, constituyó con Angelina. La contestación efectuada por aquella a la demanda presentada es bien clara en dicho sentido y también lo fueron sus contestaciones al interrogatorio judicial al que fue sometida, sin que por parte de la coarrendataria se acredite lo contrario: ni trabaja en el local, ni participa en las pérdidas ni ganancias del negocio, ni paga la renta. La afirmación de la coarendataria Angelina de que la comunidad de bienes subsiste, no pasa de ser una afirmación carente de contenido, pues dicha subsistencia no reviste sino una apariencia meramente formal, ya que, de hecho, la Comunidad de bienes fue disuelta el día 31-12-1989, en que Melisa dejó la peluquería sita en el inmueble litigioso y nada más tuvo que ver con la peluquería, ni con el local de negocio.

QUINTO.- Convienen también las partes en que el abandono de Melisa del negocio y de la relación arrendaticia no fue comunicado a la propietaria. Pese a ello, la representación procesal de Angelina afirma que dicho abandono fue conocido por la propietaria, por vivir en el mismo edificio, por ser incluso cliente de la peluquería y por haber abandonado ésta Melisa por un hecho que se dice fue escandaloso y conocido por todos los habitantes de un pueblo como Errenteria. Afirma también que dicha propietaria consintió con dicho abandono.

Es la parte que no realizó la comunicación del abandono en legal forma la que tiene que probar el conocimiento y el consentimiento presunto que del mismo se tendría que deducir, y de lo actuado no cabe considerar acreditado ni uno ni otro.

No menciona cuál pudo ser ese escandaloso hecho, con lo que no podemos valorar la difusión que tuvo y el grado de conocimiento que del mismo se dice que tuvieron todos los habitantes de Errenteria. Pese a que la propietaria fuese clienta de la peluquería, al no habérsele notificado en forma el abandono de Melisa del negocio pudiera ser que, pese a no verle en la peluquería, se le indicara que seguía de alguna forma en el mismo, tal como ha sostenido en este mismo pleito la representación procesal de Angelina. Ello sería coherente con las manifestaciones de Melisa de que sugirió a Angelina que comunicaran a la propietaria que abandonaba el negocio y la subsiguiente cesión a ésta de los derechos arrendaticios de aquélla, pero que ésta no le hizo caso y lo ocultó. Y también lo sería con el hecho de que la propiedad seguía girando los recibos de pago de la renta a nombre de MelisaAngelina. No podemos, por tanto, considerar acreditado el conocimiento por parte de la entonces propietaria del inmueble arrendado de que Melisa hubiera cesado en su condición de arrendataria.

SEXTO.- Y en cuanto al consentimiento, el Tribunal Supremo ha venido estableciendo (así SS de 10-6-2002, 11-7-1994, 28-6-1993, 19-12-1990, 10-4-1989, 7-10-1986, etc.) que, como regla general, el consentimiento puede expresarse tanto de un modo expreso, como de un modo tácito y que para que pueda considerarse emitido de esta última forma, el sujeto ha de efectuar una determinada conducta que ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; conducta que ha de consistir en hechos concluyentes e inequívocos que den a conocer o impliquen sin asomo de duda la aquiescencia del sujeto. Indica también la jurisprudencia que no puede identificarse consentimiento y mero conocimeinto pues aquél supone algo posterior a éste y conlleva un acto valorativo de manifestación de voluntad y que no cabe confundir el consentimiento tácito con la inactividad durante un cierto periodo de tiempo, ya que, si se actuara conforme a una interpretación laxa se procedería por esta vía soterrada a acortar, sin fundamento razonable, el tiempo para el válido ejercicio de la acción, antes de que ésta se extinga por prescripción o caducidad.

Es decir, que aunque, a falta de prueba directa, presumiéramos el conocimiento por la propietaria, de que Melisa cedió a Angelina los derechos arrendaticios que le correspondían sobre el local litigioso, de ello no podríamos deducir, sin más, el consentimiento de la propietaria con dicha cesión. Y el hecho indubitado de que los recibos de pago de la renta se seguían girando a nombre de las dos coarrendatarias indica precisamente falta de consentimiento con que fuera sólo una de ellas la arrendataria.

Por lo expuesto, debemos estimar el recurso de apelación que se formula por la representación procesal de INMOBILIARIA ADARRA y acordar la resolución del contrato que se pretende, por traspaso inconsentido. Entendemos que es una denominación jurídica más correcta de lo que se solicita en la demanda, habiendo quedado claro desde el primer momento qué es lo que solicita dicha demandante y de ello se ha defendido con empeño en el pleito la representación procesal de Angelina.

SEPTIMO.- Dicho pronunciamiento condiciona el que debemos realizar en relación al recurso formulado por la representación procesal de Angelina. Requisito necesario para que pudiéramos analizar siquiera en fondo del asunto sería que la acción de retracto se ejercitara por quien estuviera legitimado para ello, para lo que debería encontrarse en situación legal como arrendatario en la finca arrendada, algo que no sucede en el caso que nos ocupa, puesto que, como hemos expuesto, desde 31-12-1989 -fecha anterior a la venta a INMOBILIARIA ADARRA, realizada el 11-10-2000- se encontraba ya incursa en la causa de resolución del contrato de traspaso inconsentido en que se basa la demanda principal que inició el presente pleito y se había producido ya, por tanto, la novación subjetiva aludida. No son los dos coarrendatarios quienes ejercitan la acción, ni siquiera uno solo de ellos en beneficio de los dos o de la Comunidad que formaran, sino solo uno de ellos en nombre propio, cuando solamente sería titular de una mitad indivisa del derecho de arrendamiento, lo cual no viene amparado en los artículos 47 y 47 de la LAU de 1964.

En cualquier caso, de entrar a analizar el fondo del asunto, tendríamos que confirmar los acertados pronunciamientos que se efectúan al respecto en la sentencia apelada, por lo que el pronunciamiento al que llegamos por ambas vías es el mismo de desestimar este recurso y confirmar la desestimación que la sentencia de instancia efectúa de la demanda reconvencional presentada.

OCTAVO.- En aplicación de la regla general establecida en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, la estimación del recurso de apelación formulado por INMOBILIARIA ADARRA debe llevar consigo que no se haga especial imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia con dicho recurso.

Consecuencia de dicha estimación es que debamos pronunciarnos también en cuanto a las costas de la primera instancia causadas por las demandas que formuló y que al respecto proceda aplicar también la norma general establecida en el artículo 394 de la LEC; es decir, imponerlas a las demandadas vencidas. No procede efectuar pronunciamiento distinto respecto a la interpuesta a instancia judicial contra Melisa al objeto de evitar tener que aplicar de oficio la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, toda vez que ésta instó en su contestación a la demanda su absolución y no se allanó, pese a la manifestación que efectuó en el acto del juicio.

En cuanto al recurso de apelación formulado por la representación procesal de Angelina, la desestimación íntegra del mismo debe llevar consigo la imposición a dicha recurrente de las costas procesales que causó en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y, en nombre de S.M. el Rey

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de INMOBILIARIA ADARRA, S.A. contra la sentencia dictada el día 7-2-2003 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de esta ciudad en el Juicio Ordinario nº. 1008/01, sin efectuar expresa condena al pago de las costas procesales causadas con dicho recurso.

2º.- Desestimamos el recurso de apelación formulado contra dicha sentencia por la representación procesal de Angelina y condenamos a dicha recurrente al pago de las costas causadas con su recurso,

3º.- Revocamos la sentencia de instancia en cuanto se refiere a la demanda formulada por la representación procesal de INMOBILIARIA ADARRA, S.A. contra Angelina y Melisa, estimamos íntegramente dicha demanda y condenamos a ambas demandadas a que, dentro del plazo legal, dejen la planta primera de la casa número uno de la CALLE000 de Rentería libre, vacua y expedita a disposición de la actora y sin derecho a ninguna clase de indemnización, con apercibimiento de lanzamiento si no lo verificaren, así como al pago de las costas causadas en la primera instancia con dicha demanda y

4º.- Confirmamos dicha sentencia en cuanto se refiere a la reconvención formulada por la representación procesal de Angelina contra INMOBILIARIA ADARRA, S.A.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes personadas, previniéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.