Sentencia Civil Nº 209/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 258/2010 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00209/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

Sección 002

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2010 0203254

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000258 /2010

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000249 /2009

De: GRANITOS DE BADAJOZ S.A.

Procurador: JOSE SANCHEZ MORO

Contra: ESTRUMAHER S.A.

Procurador:

S E N T E N C I A N U M: 209/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS

PRESIDENTE/A

D/Dª D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

MAGISTRADOS/AS

D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

En la ciudad de BADAJOZ, a treinta de Junio de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000249 /2009, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ZAFRA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000258 /2010; seguidos entre partes, de una como recurrente/s GRANITOS DE BADAJOZ S.A., representado/s por el/la Procurador/a D/Dª JOSE SANCHEZ MORO, dirigido/s por el Letrado D. ELISA PEREZ CORDERO, y de otra como recurrido/s D/Dª. ESTRUMAHER S.A., representado/s por el/la Procurador/a D/Dª JAVIER GUTIERREZ REYES y dirigido/s por el/la Letrado/a D/ª ANTONIO LOPEZ MENA Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

Primero-. Se alza el apelante interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia.

Alega como motivo de recurso que se ha errado en la valoración de la prueba.

Fundamentos

Primero-. Con el recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 456.1 , que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente.

Segundo-. Conforme dispone el Art. 465.4 de la LEC , la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Conforme a tales disposiciones: a) El Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en la alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (Art. 408 LEC ). b) La sentencia dictada en la apelación no pueden agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, adherida al recurso, lo hubiere solicitado expresamente, confirmando así el principio que prohíbe la reformatio in peius.

Tercero-. La facultad de instar NULIDAD DE ACTUACIONES para la corrección de los defectos formales producidos en la primera instancia queda reservada a la parte recurrente, pues la ley prohíbe al Tribunal que de oficio pueda decretarla, salvo en los casos en que apreciara su propia falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a este Tribunal (Art. 227 de la LEC )

Cuarto-. En el presente caso la recurrente pretende anule, revoque y deje sin efecto la resolución impugnada.

Alega en esencia que: 1º La sentencia recurrida es contraria a derecho. El material supuestamente defectuoso nunca fue devuelto a la vendedora. Enriquecimiento injusto; 2º Interpretación errónea del artículo 1124 del código civil . Incongruencia. Vulneración del artículo 2º 8.1LEC ; 3º Error en la apreciación de la prueba por incorrecta aplicación de los artículo 217, 316, 317, 219, 348 y 376 de la LEC; 4º Interpretación errónea del artículo 336 del código de comercio e incongruencia omisiva por falta de motivación. Vulneración del artículo 218 de la LEC .

Quinto-. La innecesaria prolijidad del recurso, manifestada casi exclusivamente en la continua reiteración de conceptos y narración de hechos en el presente caso, conduce casi obligadamente, o al menos con cierta probabilidad a conseguir efectos perversos. Así ocurre en el suplico al recurso se ha olvidado plantear el contenido del Fallo que el recurrente deseaba para la sentencia que fuese revocatoria de la dictada en la instancia; no obstante, dado el contenido del cuerpo del recurso, puede deducirse que lo querido por la recurrente es obtener una sentencia en la que se resuelva estimar íntegramente la demanda. Y también ocurre que se plantea como último motivo de recurso el que estaba llamado a ser el primero de todos ellos tanto por un simple motivo de racionalidad cuanto por motivos de economía y técnica jurídica. Atendiendo a ello es por lo que el Tribunal entra a valorarlo en primer lugar.

El apelante sostiene que el demandado no ha instado acción ninguna a día de hoy. Y puesto que han transcurrido más de cuatro días que legalmente se le concedió para reclamar (Art. 336 CCom ) e incluso los ocho contractuales, su acción está prescrita, aún cuando -como refiere la sentencia-debiera entenderse que el plazo había de contarse a partir del último suministro el día 24 de junio de 2008 (documento 324, 325 y 326 de la demanda). La apelada, por su parte, sostiene que no hay incumplimiento de lo dispuesto por el código de comercio pues se trata de una relación de cierta complejidad y reiteradas quejas, en tanto, la actora no cumple el contrato de suministro continuado por haber incidencias notables en el largo período de la relación contractual. Constan reiterados correos electrónicos no impugnados de contrario, ni valorados como inveraces, en lo que durante seis meses ininterrumpidos se reclama por material defectuoso.

Conforme se dice en la sentencia la recurrente reclamaba el pago de las facturas referentes a los envíos número 58 al número 68, de 25 de marzo del 2008 y 24 de junio del 2008 respectivamente. Conforme a tales datos y teniendo presente , según dice la apelada, que las reclamaciones se produjeron durante seis meses, y acompaña documentos en que se ponen de manifiesto las relaciones mantenidas al respecto del problema que se planteó en su día, que el documento número 8 de los que acompañan a la contestación fecha en el 23 de julio del 2007, debe deducirse que la última reclamación se produjo en enero del 2008, con lo que, evidentemente los pedidos cuyo importe se reclama nada tenían que ver con las reclamaciones anteriores por defectos o vicios del material después suministrado.

Ninguno de los litigantes menciona la existencia acreditada de un contrato de suministro, que la sentencia da por existente. Sin embargo, de la propia redacción de la demanda y de la contestación debe deducirse que el suministro del material se hacía previo pedido concreto por parte de la compradora, y así claramente se deduce del contenido del número 6 de la contestación, en el que se hace referencia a 19 pedidos concretos que se encuentran incompletos.

Todo lo anterior permitiría considerar, máxime cuando la propia demandada refiere que en los albaranes se hacía constar modificaciones posibles sobre el precio, que cada uno de los pedidos venia constituido en compraventa individual. Pero es que, aunque así no fuese, lo cierto es que, conforme al artículo 336 del código de comercio, cada envío de mercancía embalada o enfardada tendría siempre la consideración de envío independiente, pues sólo así tendría virtualidad la limitación de tiempo de cuatro días desde su recibo para que el comprador pueda repetir contra el vendedor por defectos en la cantidad o calidad de las mercaderías recibidas, porque no tuvo ocasión de examinarlas a su contento al propio tiempo de recibirlas. Esos cuatro días de gracia se cuentan desde el recibo de las mercancías y no pueden computarse a partir de la fecha en que el adquirente advierte el defecto (que tampoco fue el caso en el presente supuesto).

Sexto-. Siguiendo el criterio de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, S 17-12-2007, nº 17/2008, rec. 395/2007 , el Tribunal entiende que dados los términos en que se ha planteado el debate en esta alzada, conviene recordar que los artículos 325, 336 y 342 del Código de Comercio establecen que "será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron, o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa", que "el comprador que al tiempo de recibir las mercaderías las examinare a su contento, no tendrá acción de repetir contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o calidad en las mercaderías. El comprador tendrá el derecho de repetir contra el vendedor por defecto en la cantidad o calidad de las mercaderías recibidas enfardadas o embaladas, siempre que ejercite su acción dentro de los cuatro días siguientes al de su recibo, y no proceda la avería de caso fortuito, vicio propio de la cosa, o fraude. En estos casos, podrá el comprador optar por la rescisión del contrato o por su cumplimiento con arreglo a lo convenido, pero siempre con la indemnización de los perjuicios que se le hubieren causado por los defectos o faltas. El vendedor podrá evitar esta reclamación exigiendo, en el acto de la entrega, que se haga el reconocimiento, en cuanto a cantidad y calidad, a contento del comprador", y que "el comprador que no haya hecho reclamación alguna fundada en los vicios internos de la cosa vendida, dentro de los treinta días siguientes a su entrega, perderá toda acción y derecho a repetir por esta causa contra el vendedor", mientras que los artículos 1001 y 1124 del Código Civil preceptúan que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas", y que "la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que la autoricen para señalar plazo. Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de tercero adquirente, con arreglo a los artículos 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria".

En esta materia, el Tribunal Supremo ha puesto de relieve la necesidad de distinguir si los defectos apreciados en la cosa vendida han de calificarse, por su entidad, como simple vicio o defecto de calidad o cantidad, o, por el contrario, son determinantes de la inutilidad del objeto para servir a los fines contratados, en cuyo supuesto entrarían en juego los artículos 1100 y 1124 del Código Civil , de acuerdo con reiterada doctrina que entiende se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 (sentencias de 30 de noviembre de 1972 , 25 de abril de 1973, 21 de abril de 1976, 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982 ). Más recientemente el propio Tribunal Supremo ha reiterado en su sentencia de 22 de abril de 2004 que "es doctrina reiterada de esa Sala la de que se está en presencia de la entrega de una cosa por otra o 'aliud pro alio', cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil ; tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición (STS de 14 de octubre de 2000 y, en igual sentido, STS de 16 de noviembre de 2000 )", y en la sentencia de 4 de abril de 2005 ha precisado que "la doctrina jurisprudencial ha entendido que se está en presencia de entrega de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1124 y 1101 del Código Civil (aparte de otras, SSTS de 30 de noviembre de 1972 , 25 de abril de 1973, 21 de abril de 1976, 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982 ), pues, como puntualiza la sentencia de 20 de febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción". Por último, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2005 se declaró que "es menester en este punto, como mantiene la sentencia recurrida, distinguir correctamente entre vicios ocultos y pretensión y prestación distinta, según la doctrina establecida por la paradigmática sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1993 . La expresada resolución afirma que tal distinción puede determinarse 'partiendo de una doble hipótesis, que habría de definir la existencia de la pretensión diversa como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador. El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada; para el segundo supuesto se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que, el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento".

A la luz de las normas antes transcritas y después de revisar el material probatorio incorporado a los autos, esta Sala comparte el criterio de que los vicios habidos en las mercancías suministradas por la actora a la demandada no pueden considerarse constitutivos de un incumplimiento total de la obligación -por lo que no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado la doctrina relativa al "aliud pro alio"- y tampoco pueden ser calificados como vicios internos, toda vez que respecto a las tres piezas suministradas se produjeron determinadas diferencias de calidad en relación con el pedido formulado por la demandada, pero esas variaciones en modo alguno comportaron la inhabilidad de los bienes entregados, ni tampoco consistían en vicios internos no susceptibles de ser apreciados por el comprador desde el momento mismo de la entrega, al ser entonces factible verificar el contenido de los bultos suministrados y constatar las características externas de las mercancías entregadas. Consecuentemente con lo que antecede, la compradora tenía el plazo de cuatro días para formular reclamación, pero no lo hizo dentro de ese término, según se constata al analizar la documental obrante en los autos.

Séptimo-. Atendiendo a todo ello y a que nuestro Tribunal Supremo tiene declarado en sentencia de 16-9-85 que, "suministradas la mercancía objeto de compraventa mercantil y recibida por el comprador sin formular objeción alguna ni hacer uso de la posibilidad de oponer lo que estimare conveniente en la forma prevista en el código de comercio no puede hacerlo tres años después de dicha recepción, amparados en normas genéricas sobre incumplimiento contractual".

Es cierto que en el caso de autos se produjeron protestas de la compradora, pero de la documental aportada se infiere que en ningún caso formuló objeción a la calidad de la mercancía dentro de los 4 días siguientes a su recepción. Sólo intentó llegar a un acuerdo con la suministradora de la piedra, y ello en virtud del desacuerdo con las condiciones que presentaban las referidas piedras que manifestó una tercera empresa, Dragados (Doc 8 y siguientes de los que acompañan a la contestación).

A mayor abundamiento debe reiterarse que los pedidos pendientes de pago cuya reclamación se plantea en la demanda son posteriores a aquellos en los que se suministró el material de calidad discutida y que no dificultaron la realización de nuevos pedidos a la suministradora.

Dicho todo ello, huelga entrar a valorar el resto de los motivos de recurso propuestos dado que con solo este contemplado justifica por si solo la estimación parcial del recurso.

Octavo.- No procede declarar resuelto el contrato por ser esta una pretensión incompatible con la primera y principal por su interés de pago de lo debido. "El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución" (Art. 1.124 CC ), no autorizándose el ejercicio de ambas acciones.

Noveno-. En materia de imposición de costas rige el principio del vencimiento objetivo, en aplicación de lo dispuesto en el art 398 en relación al 394 de la LEC.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de GRANITOS DE BADAJOZ, S.A. contra la Sentencia dictada en los autos nº 249/09 del juzgado de Primera Instancia nº 1 de Zafra , revocando la resolución impugnada para, estimando en parte la demanda condenar al demandado al pago del principal que se le reclama 66.147,23? (IVA incluido) absolviéndolo en el resto, imponiendo las costas de la instancia a cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, no haciendo expresa imposición de las causadas en la alzada.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó (Art. 451 LEC ). Y, contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia, de Casación, fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (Art. 477.1 de la LEC ), y Extraordinario por Infracción Procesal, en los siguientes supuestos:

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución.( Art. 468 y 469 de la LEC .

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental,

Igualmente, quedan advertidas de que deberán constituir previamente a la preparación de los recursos un deposito de 50 euros para poder recurrir por Casación o/y Infracción Procesal, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, sin cuyo requisito no se admitirán a tramite.

Asi, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.