Sentencia Civil Nº 209/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 359/2013 de 07 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 359/2013-4ª

JUICIO VERBAL NÚM. 1249/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 46 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 209/2014

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 7 de mayo de 2014.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 1249/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 46 Barcelona, a instancia de Carbadorill, S.L., contra Dª. Caridad , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de marzo de 2013 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por CARBADORILL, SL, representado por el Procurador Sr. Alejandro Font contra DÑA. Caridad , debo condenar y condeno a la parte demandada a que desaloje el inmueble y lo deje a la libre disposición de la parte actora, con apercibimiento de lanzamiento si no lo hiciere dentro del plazo legal, con imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 7 de mayo de 2014 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.-Apela la demandada Dña. Caridad la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario, alegando, como cuestión procesal previa, la inadecuación del juicio verbal de desahucio para resolver la demanda en la que se pretende por la actora Carbadorill,S.L. la recuperación de la posesión de la finca que se afirma ocupada en precario por la parte demandada, alegando la apelante la complejidad de las cuestiones planteadas, motivo de oposición que no puede ser acogido, en los términos en que se plantea, por cuanto no se han seguido en estos autos los trámites del juicio, especial y sumario, de desahucio, del Título XVII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, sino que se han seguido los trámites del juicio declarativo verbal del Título III del Libro II de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que, según su artículo 250.1.2 º, es el procedimiento adecuado para decidir sobre el ejercicio de la acción de desahucio por precario.

En este sentido, es cierto que ha venido siendo doctrina reiterada en relación con el desaparecido juicio de desahucio de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1953 , 17 de Mayo de 1969 , y 14 de Abril de 1992 ) que esta clase de juicios, dado su carácter sumario, no admitían el planteamiento ni decisión de cuestiones complejas que rebasaban su estrecho ámbito, y requerían una más amplia discusión en el juicio declarativo ordinario.

En la actualidad, sin embargo, de acuerdo con el artículo 250.1.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la acción de desahucio por precario únicamente puede ventilarse en el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II de la Ley 1/2000, que es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes.

Cuestión distinta es que una reconvención que no tuviera conexión con la pretensión que es objeto de la demanda principal, o que determinara la improcedencia del juicio verbal por razón de la cuantía, de conformidad con lo previsto en el artículo 438.1.párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no podría ser objeto del juicio verbal, pero en este proceso no ha sido introducido otro objeto que el de la demanda principal en ejercicio de la acción de desahucio por precario, para la que el procedimiento adecuado es el juicio verbal, no interesándose por la demandada un pronunciamiento separado sobre la validez del título de propiedad de la demandante que, por lo demás, tampoco podría hacerse en el juicio verbal de desahucio por precario.

En consecuencia, el juicio verbal de desahucio es perfectamente adecuado para resolver la cuestión planteada en la demanda, procediendo, en definitiva, la desestimación de la oposición de la apelante por la inadecuación del procedimiento.

SEGUNDO.-Apela, además, la demandada alegando la existencia de prejudicialidad civil en relación con el Acto de Conciliación promovido el 27 de febrero de 2013, motivo de oposición que tampoco puede ser acogido, ya que, reiterando lo resuelto en este mismo rollo, en el Auto de 23 de octubre de 2013, al resolver sobre la prejudicialidad civil en relación con los autos de juicio ordinario nº 528/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona, para apreciar la prejudicialidad es imprescindible:

1º) Que exista un proceso previo a aquél en el que se suscita la prejudicialidad civil del primero.

2º) Que las decisiones a adoptar en dicho proceso previo vinculen y determinen las que a su vez hayan de tomarse en el segundo (interdependencia en su resolución), de modo que el primer proceso se encuentre en relación de medio a fin respecto del segundo, y

3º) Que exista una identidad o coincidencia sustancial entre los objetos procesales respectivos de modo que el proceso anterior interfiera o prejuzgue al segundo, con riesgo de dividir la continencia de la causa y de pronunciarse sentencias contradictorias.

Por lo que, para que opere la litispendencia impropia o prejudicialidad civil es necesario que exista un proceso previo pendiente, y que la resolución que pueda recaer en dicho proceso anterior sea preclusiva respecto del posterior ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , y 22 de mayo de 2003 ) o como decía la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2002 'siempre que la acción que se ejercite en el juicio preexistente constituya la base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial. También la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1987 ha apreciado la prejudicialidad civil cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito 'una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió o se va a resolver y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos, lo que solamente se pone de manifiesto cuando los litigantes, nuevamente bajo el pretexto de variar los razonamientos, de ocultarlos o dividirlos para alegarlos en otros juicios promueven otro nuevos'.

En definitiva, concurre esta prejudicialidad cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al posterior y así lo recoge también la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar literalmente 'la excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano jurisdiccional con anterioridad se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias. Así cabe apreciar esta litispendencia cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el posterior, ante la posibilidad de dos fallos que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1975 , 22 de junio de 1987 , 25 de noviembre de 1993 , 27 de octubre de 1995 y 23 de marzo de 1996 ).

En el presente caso, el acto de conciliación en relación con el cual se pretende la existencia de la cuestión prejudicial civil aparece promovido por la demandada con posterioridad a la demanda que es objeto de los presentes autos, que fue presentada el 1 de octubre de 2012, momento a partir del cual, según los artículos 410 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se producen los efectos de la litispendencia, y entre ellos el de la prohibición del cambio del objeto del proceso, por lo que falta el requisito del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige para suspender el proceso en el que se promueve que la cuestión prejudicial civil se plantee antes de resolver el litigio cuyo objeto se encuentra vinculado a la resolución del objeto del otro proceso.

Por lo demás, en relación con el título en favor de la parte actora, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1962 ) que en el juicio de desahucio por precario no puede impugnarse la realidad del dominio inscrito, ni su validez o eficacia, ni plantearse la falta de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica, pues todas ellas son cuestiones que sólo pueden ventilarse en el correspondiente juicio declarativo.

Aunque la decisión que se adopte en el desahucio por precario únicamente puede entenderse referida a la posesión, por cuanto es la única cuestión que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puede ser objeto del juicio verbal de desahucio por precario, quedando fuera de su ámbito la cuestión referida a la propiedad, por lo que lo resuelto en estos autos, se entiende sin perjuicio de lo que pueda resolverse en definitiva sobre la propiedad definitiva de la vivienda litigiosa, lo cual no es objeto de estos autos.

TERCERO.-Apela, también, la demandada alegando la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido demandado su hijo Enrique , mayor de edad, quien convive con la demandada en la vivienda objeto del pleito, en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Barcelona, siendo doctrina reiterada que la figura del litisconsorcio necesario, de creación jurisprudencial, y actualmente mencionado en el artículo 12 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , es apreciable de oficio, y se produce como consecuencia del fenómeno de la pluralidad de partes cuya presencia es exigida, tanto por razones de método y economía procesal, como cuando, dada la relación jurídica material, se hace necesaria la intervención en el proceso, como demandantes o demandados, de todas aquellas personas físicas o jurídicas, que puedan ser afectadas por la resolución que haya de poner fin al litigio, y ello, para mantener incólumes los principios de derecho que preconizan que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en el pleito, y el de la santidad de la cosa juzgada, evitando la posibilidad de sentencias contradictorias en un mismo asunto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1986 , 11 de noviembre de 1988 , 11 de diciembre de 1990 , 7 de enero de 1992 , y 30 de enero de 1993 ).

Ahora bien, pudiendo estimarse el litisconsorcio pasivo necesario no sólo en el supuesto de que las personas no llamadas al proceso intervinieran en la misma relación jurídica, sino que es suficiente que aún sin haber intervenido en la misma relación tengan un interés directo legítimo que pueda ser perjudicado por una resolución recaída en el proceso en que no han sido oídos con la consiguiente conculcación del principio de bilateralidad de la audiencia y la posibilidad de que después se siguiera otro proceso contra los ahora no demandados cuya resolución final podría ser contradictoria con la recaída en el proceso anterior, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Constitucional 58/1988,de 6 de abril , y Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril y 11 de junio de 1991 , 9 de junio de 1992 , y 1 de abril de 2004 ;RJA 3016 y 4445/1991 , 5177/1992 , y 1669/2004 ) que se hace innecesario dirigir la demanda contra terceros, cuando los efectos de la resolución que se dicte produzca en aquéllos efectos meramente indirectos o reflejos, pues si los efectos hacia el tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, o porque la relación material le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de índole necesaria, pudiendo no obstante ese tercero intervenir en el proceso como coadyuvante.

En este caso, el hijo de la demandada, ocupa la vivienda objeto de la acción de desahucio por precario, en su mera condición de hijo de la demandada, a quien se atribuyó su guardia y custodia en la Sentencia de 26 de noviembre de 2010 dictada en los autos de divorcio nº 1008/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, en la que igualmente se atribuyó a la demandada el uso del domicilio familiar, sin que haya sido alegada la existencia de cualquier otro título que legitime la ocupación de la vivienda por el hijo de la demandada distinto del que trae causa de la relación jurídica surgida del proceso de divorcio en la que es parte únicamente la demandada, ya que es a los cónyuges, y no a los hijos, a quienes legalmente está prevista la atribución del uso del domicilio familiar, con arreglo a lo dispuesto en el antiguo artículo 83 del Código de Familia, y en la actualidad en el Libro II del Código Civil de Cataluña , aprobado por Ley 25/2010, de 29 de julio, de modo que los efectos de la sentencia del precario hacia los hijos son meramente reflejos, por su simple condición de hijos sometidos, en su caso, al deber de convivencia inherente a la patria potestad y al deber de custodia de la madre, por lo que, según lo expuesto, no es posible apreciar la pretendida existencia de litisconsorcio pasivo necesario.

Cuestión distinta es que la privación del uso del domicilio familiar por la madre a quien se atribuyó la guarda y custodia de los hijos menores de edad pueda, en su caso, servir de base para una modificación de los efectos del divorcio por haberse alterado las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia, debiendo proveer los padres a la necesidad de vivienda de sus hijos que, hasta ahora, se encontraba cubierta por la cesión en precario de la vivienda de autos, cuya propiedad es de la demandante Carbadorill,S.L., circunstancia que, por lo demás, ya se tuvo en cuenta en la Sentencia de 8 de marzo de 2012, dictada en el rollo de apelación nº 392/11 de la Sección Doce de la Audiencia Provincial de Barcelona , la cual estima parcialmente el recurso de apelación contra la Sentencia de 26 de noviembre de 2010 dictada en los autos de Divorcio nº 1008/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, fijando una prestación dineraria a cargo del padre de 500 €/mes para el caso de que la madre y los hijos fueran desalojados del NUM001 , atendido que es propiedad de una sociedad limitada familiar, en la que participa el cónyuge de la apelante D. Teodulfo con un 3%.

CUARTO.-Apela, además, la demandada la sentencia de primera instancia alegando que su ocupación de la vivienda es en concepto de comodato y no de precario.

Centrada así la cuestión discutida en cuanto al fondo, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis,de acuerdo con la definición de Ulpiano, quod precibus petendi utendi conceditur tandiu,quandiu, is quibus concessit patitur (Digesto, Ley 1ª.Título XXV, Libro XLIII),viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 , que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

En este caso, resulta de la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que la demandante Carbadorill,S.L. es propietaria de la vivienda en DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Barcelona, finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 5 de Barcelona, en virtud de la aportación de D. Teodulfo en la escritura de aumento de capital, de 20 de marzo de 2003, habiendo recibido el aportante a cambio 9.900 participaciones, numeradas del 710.001 al 719.900, en el aumento de capital social.

Por lo que correspondía a la parte demandada la prueba del hecho positivo y extintivo a su cargo de la existencia del comodato, o cualquier otro título de naturaleza contractual que le autorizara a continuar en la ocupación de la vivienda, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual no puede estimarse en este caso que lo haya probado la parte demandada, por no haberse propuesto ninguna prueba relevante en este sentido.

En cualquier caso, en relación con la pretendida existencia del comodato, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de diciembre de 2002 , y en el mismo sentido la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de febrero de 2004 ), que la realidad social impone que la interpretación normal de la cesión que unos familiares hacen en favor de otros del uso de una vivienda de su propiedad es que, salvo prueba en contrario, la cesión la hacen en consideración al familiar, sin una duración, ni un uso determinado, de modo que no se puede presumir el deseo de los parientes propietarios de una cesión vitalicia y de forma absolutamente gratuita, sin ninguna posibilidad de recuperación, habiéndose podido instrumentar en caso contrario la cesión por medio de una donación.

Por lo tanto únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, por ejemplo hasta la mayoría de edad o hasta la independencia económica de los hijos, lo cual implica una duración determinada, corresponde al ocupante de la vivienda que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

En consecuencia el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración, ni el uso al que haya de destinarse la vivienda. En este sentido el artículo 1750 del Código Civil permite al comodante reclamar a su voluntad la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda.

Y no puede considerarse que la cesión de una vivienda para residencia o estancia del matrimonio o de la pareja y sus descendientes puede ser considerado un uso concreto y determinado, dada su evidente indefinición sobre el uso, el destino, o la duración, no pudiendo entenderse que haya un uso pactado por el destino de la vivienda a habitación, por no añadir nada el uso a que se destina la vivienda a la propia naturaleza de la cosa prestada.

En este caso, no ha probado la demandada que se pactara un uso concreto, ni una duración determinada para la ocupación por los cónyuges Sr. Teodulfo y la demandada Sra. Caridad , de la vivienda propiedad de la parte actora, entendiéndose en consecuencia que la ocupación era meramente consentida por condescendencia o liberalidad de la propietaria, no pudiendo apreciarse en definitiva la pretendida existencia del comodato.

Por lo demás, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de octubre de 1999 , y Sentencias de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de diciembre de 2001 y 27 de febrero de 2002 ) que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges o integrantes de la pareja, tanto a través del convenio regulador aprobado judicialmente, como de la decisión judicial en un proceso matrimonial contencioso, o de guarda y custodia, no es sino la mera atribución del uso exclusivo de la vivienda, esto es de la facultad de usarla y disfrutarla, en la relación interna de la pareja, y no frente a terceros, de modo que la facultad de uso no modifica la titularidad anterior de la pareja ocupante de la vivienda, por lo que si la pareja no tenía ningún título frente a la propietaria para ocupar la vivienda, el usuario sigue sin tener ningún título frente a la propietaria después de la atribución del uso, por cuanto la atribución del uso, no supone la creación de ningún título, sino la mera atribución a uno de los integrantes de la pareja de una facultad, la de uso, como posesión material de la vivienda, en base al mismo título que, antes de la separación, ostentaran los miembros de la pareja para la ocupación del domicilio familiar.

En este sentido, reitera la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2003 que la medida judicial de atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges con exclusión del otro, no altera, ni modifica, ni transforma el título en virtud del cual se venía usando de la misma, permaneciendo inalterable la relación jurídica previa, de usufructo, arrendamiento, o precario, en la que no se otorgan al cónyuge al que se atribuye el uso más derechos de los que ya tenía antes. No podría ser de otra manera si tenemos en cuenta que el dueño es ajeno a la crisis matrimonial, no tiene porque soportar las consecuencias que puedan derivarse de la misma, y no ha sido, ni puede serlo, parte en el proceso matrimonial.

En el mismo sentido se han pronunciado las recientes Sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 14 y 18 de enero de 2010 , según las cuales, con la adjudicación del uso a uno de los cónyuges que ocupan en precario la finca, no se obtiene, frente a un tercero, una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges, de modo que el propietario puede recuperar la vivienda a su voluntad, aunque se haya atribuido judicialmente el uso a uno de los cónyuges, ya que la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular, para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar, es la propia de un precarista, continuando este en la misma condición una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial.

En consecuencia, si los cónyuges ocupaban la vivienda en precario, y no en comodato, la propietaria puede reclamarla a su voluntad en cualquier momento, aunque el uso de la vivienda haya sido atribuido a uno de los cónyuges, con exclusión del otro, en sentencia judicial.

QUINTO.-Apela, por último, la demandada alegando la existencia de fraude de ley, que proscribe el artículo 6.4 del Código civil y que, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005 , 9 de marzo de 2006 , y 29 de diciembre de 2011 ; RJA 1829/2005 , 1072/2006 , y 302/2012 ), requiere, como elemento esencial, un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley ( Sentencias, entre otras, de 17 de abril de 1997 ( RJ 1997, 2915), 3 de febrero de 1998 (RJ 1998, 614 ), y 21 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 1082) ). Se caracteriza ( Sentencias, entre otras, de 4 de noviembre de 1994 ( RJ 1994, 8373), 23 de enero de 1999 ( RJ 1999, 318), 27 de mayo de 2001 , y 13 de junio de 2003 (RJ 2003, 5048)) por la presencia de dos normas: la conocida, denominada 'de cobertura', que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la norma denominada 'eludible o soslayable', amén que ha de perseguir un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente ( Sentencia de 27 de marzo de 2001 (RJ 2001 , 4767) y 30 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 8487) ). Es claro, que no se requiere la intención, o conciencia, o idea dirigida a burlar la ley ( Sentencias de 17 de abril de 1997 (RJ 1997 , 2915) , 3 de febrero de 1998 (RJ 1998, 614) y otras), pero es preciso que la Ley en que se ampara el acto presuntamente fraudulento no le proteja suficientemente ( Sentencia de 23 de febrero de 1993 (RJ 1993, 1227)), y que la actuación se encamine a la producción de un resultado contrario o prohibido por una norma tenida como fundamental en la materia, y tal resultado se manifieste de forma notoria e inequívocamente ( Sentencias de 4 de noviembre de 1982 y 30 de junio de 1993 (RJ 1993, 5341) ).

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes que el Sr. Teodulfo tiene una participación en la sociedad Carbadorill,S.L., propietaria de la vivienda litigiosa en DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Barcelona, finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 5 de Barcelona, que en la Sentencia de 8 de marzo de 2012, dictada en el rollo de apelación nº 392/11, de la Sección Doce de la Audiencia Provincial de Barcelona , se fija en un 3%, no habiéndose alegado por la demandada que su participación en la sociedad sea mayoritaria, de modo que se estimó inútil la práctica de la prueba documental propuesta en la segunda instancia en el Auto de 20 de septiembre de 2013 dictado en el rollo de apelación.

Es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1990 , 3 de junio , 20 de junio , y 12 de noviembre de 1991 , 16 de marzo y 6 de junio de 1992 ,y 12 de febrero de 1993 ), la que en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores consagrados en los artículos 1.1 y 9.3 de la Constitución , se ha decidido prudencialmente y según los casos y circunstancias, por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe del artículo 7.1 del Código Civil , a penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción de forma legal, se puedan perjudicar intereses privados o públicos como manifestación del fraude de ley a que se refiere el artículo 6.4 del Código Civil , admitiéndose la posibilidad de penetrar, mediante el denominado levantamiento del velo jurídico, en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia, no amparado por la ley, según el artículo 7.2 del Código Civil , en daño ajeno o de los derechos de los demás, o lo que es lo mismo, en ejercicio antisocial del derecho al uso de la distinta personalidad, proscribiendo la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si con ello se comete un fraude de ley o se perjudican derechos de terceros, escudándose en que el ente social es algo distinto de sus elementos personales constitutivos.

Ahora bien, en este caso, en el que no hay constancia, por no haber sido claramente alegado por la demandada, de que sea mayoritaria la participación del Sr. Teodulfo en la sociedad propietaria de la finca litigiosa, aún admitiendo que pudiera levantarse el velo de la persona jurídica, es lo cierto que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 552.7 del Libro V del Código Civil de Cataluña , aprobado por Ley 5/2006, de 10 de mayo, la administración de la comunidad correspondería igualmente a todos los cotitulares, de modo que la mayoría de los cotitulares, según el valor de su cuota, acuerdan los actos de administración ordinaria, que obligan a la minoría disidente.

En cuanto a lo que deba entenderse por administración ordinaria o extraordinaria, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2000 , entre las más recientes, que cita las Sentencias de 18 de diciembre de 1973 , 8 de octubre de 1985 , 30 de marzo , y 12 de noviembre de 1987 , 1 de junio de 1991 , 10 de abril de 1995 , y 7 de marzo de 1996 ), la que, a partir de preceptos dispersos del ordenamiento jurídico, como son los artículos 1280.2 º y 1548 del Código Civil , o el artículo 2.5º de la Ley Hipotecaria , permite alcanzar la conclusión de que excede de los meros actos de administración ordinaria de la comunidad el otorgamiento de un contrato de arrendamiento por término que exceda de seis años.

Aunque, de acuerdo con el artículo 1 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, y el artículos 111.1 , 2 , y 4 del Libro I del Código Civil de Cataluña , aprobado por Ley 29/2002, de 30 de diciembre, debiendo interpretarse las normas del derecho civil de Cataluña, de acuerdo con las demás normas, y los principios generales que lo informan, es lo cierto que, de acuerdo con los artículos 137.2 , 151 f ), y 212 e) del Código de Familia , aprobado por Ley del Parlamento de Cataluña 9/1998, de 15 de julio, y en la actualidad los artículos 211.12 a), 222 . 43.1 g ), y 236.27.1 g) del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña , aprobado por la Ley 25/2010, de 29 de julio, son actos de administración extraordinaria, el otorgamiento de arrendamientos sobre bienes inmuebles por un plazo superior a quince años.

Por lo tanto, en Cataluña, es acto de administración extraordinaria el otorgamiento de un arrendamiento, no ya por más de seis, sino por más de quince años, siendo para este acto de administración extraordinaria para el que debe entenderse que los comuneros requieren la mayoría de tres cuartas partes de las cuotas, exigida por el artículo 552.7.3 del Código Civil de Cataluña , atendido el período prolongado durante el cual queda comprometido el patrimonio de la comunidad.

Por el contrario, no es acto de administración extraordinaria, por no estar legal ni doctrinalmente previsto como tal, el otorgamiento de un contrato de arrendamiento de hasta quince años, así como la extinción de un contrato de arrendamiento, por expiración del plazo fijado contractualmente, cualquiera que sea su duración, por cuanto la extinción del arrendamiento no supone el compromiso, sino la liberación del patrimonio de la comunidad, perteneciendo al ámbito de la administración ordinaria para la que, según el artículo 552.7.2 del Código Civil de Cataluña , basta el acuerdo de la mayoría de los cotitulares, según el valor de su cuota, que obliga a la minoría disidente.

En el presente caso, en el que se pretende la liberación del patrimonio de la comunidad de una posesión sin título, según lo expuesto, bastaría el acuerdo de la mayoría simple del artículo 552.7.2 del Código Civil de Cataluña , siendo así que, en este caso, no consta que no esté de acuerdo en la liberación de la posesión de la demandada cualquiera de los socios de la entidad propietaria de la vivienda litigiosa, no siendo legalmente exigida la adopción previa de acuerdo alguno por la comunidad ordinaria, como requisito de procedibilidad para la presentación de la demanda, estando en este caso formulada la demanda por el órgano de administración de la sociedad.

Por lo demás, no es posible apreciar abuso de derecho de la demandante por pretender la liberación del NUM001 NUM002 , que es la finca registral nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 5 de Barcelona, por el hecho de que la referida finca se encuentre comunicada interiormente con el NUM001 , que otra finca registral distinta, la nº NUM004 , formando un dúplex, por cuanto es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1985 , 14 de febrero de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 , 5 de abril de 1993 , y 13 de febrero de 1995 ), que el abuso de derecho que proscribe el artículo 7.2 del Código Civil , ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado.

En el presente caso no concurren ninguno de los mencionados requisitos, ya que es plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal, el interés jurídico de la demandante, al oponerse a la continuación en la ocupación en precario de la demandada, sin título, y sin pagar merced, no pudiendo ser motivo de oposición a la recuperación de la posesión por la propietaria el estado físico actual de la finca, y su comunicación interior con el sobreático, que es otra finca registral independiente, lo cual es una cuestión de hecho que no puede ser objeto de los presentes autos, sin perjuicio de las consecuencias jurídicas de la recuperación de la posesión del NUM001 por la demandante, dejando a salvo las demás acciones, judiciales o administrativas, que puedan asistir a la demandada, en su condición de ocupante del sobreático, que no ha sido objeto de este pleito, resultando de la descripción registral del sobreático (f.176) que en origen disponía de recibidor, comedor- estar, cuatro dormitorios, cocina, y aseo, y dos terrazas, una de ellas con lavadero.

En consecuencia, procede la estimación de la demanda, procediendo, por consiguiente, la desestimación de la apelación de la parte demandada.

SEXTO.-De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

SÉPTIMO.-De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada Dña. Caridad , se CONFIRMA la Sentencia de 8 de marzo de 2013, dictada en los autos nº 1249/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona , con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación, y con pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.