Sentencia Civil Nº 209/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3265/2015 de 27 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/012219

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0012219

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3265/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1206/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Diego

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN ODRIOZOLA SEBASTIAN

Abogado/a / Abokatua: JOSE ANGEL CALLES OYARBIDE

Recurrido/a / Errekurritua: Belen

Procurador/a / Prokuradorea: SARA ARAMBURU CENDOYA

Abogado/a/ Abokatua: FERNANDO REVUELTAS MENDOZA

S E N T E N C I A Nº 209/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D. ÍÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintisiete de julio de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1206/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia, a instancia de Diego apelante, representado por el Procurador Sr. JUAN ODRIOZOLA SEBASTIAN y defendido por el Letrado Sr. JOSE ANGEL CALLES OYARBIDE, contra Dª. Belen , apelada, representada por la Procuradora Sra. SARA ARAMBURU CENDOYA y defendida por el Letrado D. FERNANDO REVUELTAS MENDOZA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de marzo de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Donostia-San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 6 de marzo de 2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demandada presentada por la Procuradora de los Tribunales, Dª SARA ARAMBURU CENDOYA, en nombre y representación de Dª Belen , contra como demandado D. Diego ,

1º.- DEBO DECLARAR Y DECLARO:

A/ Que ha existido una relación contractual de prestación de servicios por parte de Dª Belen , para la transmisión del negocio de farmacia de D. Diego , incluyendo en la transmisión el local, instalaciones, existencias, comprendiendo dichos servicios la obtención de un adquirente, como el asesoramiento y gestión de todos los aspectos necesarios para preparar y hacer efectiva dicha transmisión.

B/ Que a consecuencia de la prestación efectiva de dichos servicios, incluyendo la obtención del comprador que finalmente adquirió el negocio de farmacia y el local, Dª Belen , tiene derecho a cobrar los honorarios correspondientes a los mismos.

2º.- DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a abonar a la actora los honorarios por los servicios citados, fijados en la cantidad de 52500 euros, así como los intereses legales procesales aplicables a dicha cantidad, a contar desde el dictado de la presente resolución, hasta su completo pago.

3º.- DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a abonar las costas procesales ocasionadas por el ejercicio de la presente acción'.

Posteriormente, se dictaron los siguientes autos aclaratorios de dicha resolución:

- Auto de 16 de marzo de 2015, que contiene la siguiente Parte Dispositiva:

'Procede la RECTIFICACIÓN de la sentencia 39/2015, de fecha 06 de marzo de 2015 , siendo modificado el FALLO, exclusivamente, en el punto 3º, quedando redactado en los siguientes términos:

'3º.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, siendo las comunes, por mitad'

- Auto de 22 de abril de 2015, que contiene la siguiente Parte Dispositiva:

'Procede la RECTIFICACIÓN/ACLARACIÓN de la sentencia nº39/2015, de 16 de marzo de 2015 instada por la Procuradora de los Tribunales, Dª SARA ARAMBURU CENDOYA, en nombre y representación de Dª Belen , quedando redactado el FALLO de la sentencia, en los siguientes términos:

ESTIMO la demanda presentada por la PROCURADORA DE LOS Tribunales, Dª SARA ARAMBURU CENDOYA, en nombre y representación de Dª Belen , contra como demandado D. Diego .

1º.- DEBO DECLARAR Y DECLARO

A/Que ha existido una relación contractual de prestación de servicios por parte de Dª Belen , para la transmisión del negocio de farmacia de D. Diego , incluyendo en la transmisión el local, instalaciones, existencias, comprendiendo dichos servicios la obtención de un adquirente, como el asesoramiento y gestión de todos los aspectos necesarios para preparar y hacer efectiva dicha transmisión.

B/A consecuencia de la prestación efectiva de dichos servicios, incluyendo la obtención del comprador que finalmente adquirió el negocio de farmacia y el local, Dª Belen , tiene derecho a cobrar los honorarios correspondientes a los mismos.

2º.- DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a abonar a la actora los honorarios por los servicios prestados, fijados en la cantidad de 61.950 euros, correspondientes a 52.500 euros, en concepto de principal, y 9.450 euros (18% IVA), así como los intereses legales procesales de dicha cantidad, desde el dictado de la presente resolución hasta su completo pago

3º.- DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a abonar las costas procesales ocasionadas en el ejercicio de la presente acción'

Y auto de 14 de mayo de 2015, que contiene la siguiente Parte Dispositiva:

'1.- SE ACUERDA rectificar el auto dictado en el presente procedimiento con fecha 22 / 04 / 2015 en el sentido que se indica en el fundamento de derecho segundo, quedando redactado en antecedente de hecho tercero del citado auto en los siguientes términos 'conferido traslado a la representación procesal de D. Diego , en escrito presentado en Decanato el 07 de abril de 2015, formuló alegaciones, oponiéndose a la rectificación/aclaración'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 22 de julio de 2015 para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D.JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se plantea la existencia de error en la valoración de la prueba, en concreto, del interrogatorio del Sr. Diego y de la actuación del Sr. Gaspar , sobre la inexistencia de relación contractual de prestación de servicios de mediación entre la Sra. Belen y el Sr. Diego , dado que de la prueba antes mencionada y de la prueba documental se desprende que puso en conocimiento el Sr. Diego su intención de vender la farmacia a sus empleadas, al Colegio de Farmacéuticos, a varios compañeros y a la Sra. Belen , sin pactar con ninguno de ellos que las actuaciones que pudieran realizar en tal sentido tuvieran la consideración de un contrato de mediación en la venta de la farmacia, que en el caso de la Sra. Belen venía realizando labores de asesoramiento de tipo laboral, contable y fiscal para el demandado, sin que en ninguna momento le planteara ser mediadora en la venta y el pago de una comisión del 3%, que la única actuación de ésta fue concertar una reunión con el Sr. Gaspar , que no aceptó la oferta, ni se llegó a ningún acuerdo en las condiciones de venta y no encontrando el demandado a nadie interesado en adquirir la farmacia, firmó un contrato de mediación con Farmaconsulting Transacciones S.L. y fruto de las gestiones de la misma procedió a la venta de la farmacia.

Y se plantea , también ,como motivo de impugnación la infracción de la doctrina emitida por el T.S en sentencia de 30 de julio de 2014 en un supuso similar a actual.

Además, han de ponerse de manifiesto las alteraciones que el fallo de la sentencia ha sufrido en las posteriores aclaraciones.

Por lo que ha de desestimarse la demanda.

SEGUNDO.-La primera cuestión a abordar será la relativa al concreto fallo de la sentencia partiendo de que en la sentencia dictada el 6 de marzo de 2015 se contenía el siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demandada presentada por la Procuradora de los Tribunales, Dª SARA ARAMBURU CENDOYA, en nombre y representación de Dª Belen , contra como demandado D. Diego ,

1º.- DEBO DECLARAR Y DECLARO:

A/ Que ha existido una relación contractual de prestación de servicios por parte de Dª Belen , para la transmisión del negocio de farmacia de D. Diego , incluyendo en la transmisión el local, instalaciones, existencias, comprendiendo dichos servicios la obtención de un adquirente, como el asesoramiento y gestión de todos los aspectos necesarios para preparar y hacer efectiva dicha transmisión.

B/ Que a consecuencia de la prestación efectiva de dichos servicios, incluyendo la obtención del comprador que finalmente adquirió el negocio de farmacia y el local, Dª Belen , tiene derecho a cobrar los honorarios correspondientes a los mismos.

2º.- DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a abonar a la actora los honorarios por los servicios citados, fijados en la cantidad de 52.500 euros, así como los intereses legales procesales aplicables a dicha cantidad, a contar desde el dictado de la presente resolución, hasta su completo pago.

3º.- DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a abonar las costas procesales ocasionadas por el ejercicio de la presente acción'.

Con fecha 16 de marzo se dicta auto de aclaración señalando que se modifica el fallo, pero no se contiene la nueva redacción y posteriormente, en el auto de 2 de abril de 2015 se rectifica / aclara el fallo en los siguientes términos:

'ESTIMO la demanda presentada por la PROCURADORA DE LOS Tribunales, Dª SARA ARAMBURU CENDOYA, en nombre y representación de Dª Belen , contra como demandado D. Diego .

1º.- DEBO DECLARAR Y DECLARO

A/Que ha existido una relación contractual de prestación de servicios por parte de Dª Belen , para la transmisión del negocio de farmacia de D. Diego , incluyendo en la transmisión el local, instalaciones, existencias, comprendiendo dichos servicios la obtención de un adquirente, como el asesoramiento y gestión de todos los aspectos necesarios para preparar y hacer efectiva dicha transmisión.

B/A consecuencia de la prestación efectiva de dichos servicios, incluyendo la obtención del comprador que finalmente adquirió el negocio de farmacia y el local, Dª Belen , tiene derecho a cobrar los honorarios correspondientes a los mismos.

2º.- DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a abonar a la actora los honorarios por los servicios prestados, fijados en la cantidad de 61.950 euros, correspondientes a 52.500 euros, en concepto de principal, y 9.450 euros (18% IVA), así como los intereses legales procesales de dicha cantidad, desde el dictado de la presente resolución hasta su completo pago

3º.- DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a abonar las costas procesales ocasionadas en el ejercicio de la presente acción'

TERCERO.-Delimitado el contenido y pronunciamientos de la resolución recurrida en el fallo de la sentencia, en su redacción dada por el auto de 22 de abril de 2015, se ha de atender a los posiciones y planteamientos vertidos en la demanda y contestación, respectivamente ,que gravitan en torno a la existencia o no del contrato de mediación y su alcance.

En la demanda de manera sintética se esboza que la Sra. Belen había mantenido una relación de asesoría contable, laboral y administrativa con el demandado desde el año 1991 bajo sistema de iguala, que en el último trimestre del año 2010 el demandado comunicó a la misma su intención de vender la farmacia y transmitir su negocio y que la actora no solo ha realizado las gestiones administrativas o laborales para la transmisión del negocio, sino todas las actuaciones preparatorias de la operación, entre ellas intermediar en la búsqueda de un comprador, valorar el negocio y determinar las condiciones básicas de venta y posteriormente, las operaciones de ejecución de la operación.

Que la idea inicial era vender a las dos oficiales farmacéuticas que venían trabajando esa farmacia y que la Sra. Belen se puso a trabajar valorando el negocio y cuestiones relativas a la jubilación del Sr. Diego y conocida la valoración de Servatas a primeros de febrero de 2011, las trabajadoras de la farmacia abandonaron la idea de adquirir la misma, pero como estaba tomada la decisión de vender por el demandado este encomendó a la actora la búsqueda de un comprador, acordando que la remuneración sería del 3%.

Que no se trató de un encargo de búsqueda de comprador en exclusiva y se localizó a un potencial comprador, el Sr. Gaspar , y con éste y su madre la actora negoció y trató los detalles de la operación, incluyendo su financiación y el 7 de abril tuvo lugar una reunión con el interesado en la adquisición el Sr. Diego era partidario de transmitir la farmacia con las personas que en ella trabajaban y ello en ese momento suponía un obstáculo para el Sr. Gaspar , que no era partidario de asumir el negocio con ambas empleadas, pero meses más tarde el Sr. Gaspar compró la farmacia.

En esta situación el Sr. Diego preocupado por el buen fin de la operación decidió por su cuenta y riesgo extender el campo de búsqueda y posteriormente supo que el mismo tenía en expectativa a otras compradoras, sin que rescindiera el encargo a la Sra. Belen .

En resolución de 20 de febrero de 2012 de la Directora de Farmacia del Departamento de Sanidad y Consumo del Gobierno Vasco en que se acordó conceder al Sr. Gaspar la autorización administrativo-sanitaria previa a la transmisión del negocio de farmacia, siendo el mismo el comprador obtenido por la mediación de la Sra. Belen .

La relación jurídica en virtud de la cual se produce la reclamación se define como un arrendamiento o prestación de servicios heterogéneos que incluye , desde luego , la búsqueda de comprador para la farmacia y un conjunto de gestiones necesarias para la preparación y ejecución de la misma, sin que en ningún momento se desligara o desgajara ningún servicio del encargo, haciendo mención expresa a los arts. 1089 , 1091 , 1124 y 1254 del C.Civil .

En la contestación a la demanda niega haber encomendado actuación alguna a la actora, manifestando que es cierto que tenía encomendadas a la actora tareas de gestión administrativa y tramitación laboral, contacto con Servatas para la valoración del local y asimismo , comunicó su decisión al Colegio profesional, a otros compañeros de profesión y a la Sra. Belen , que también es cierto que la Sra. Belen le concertó una cita con el Sr. Gaspar , que no aceptó la oferta que se le hizo y contactó con Farmaconsulting Transacciones con quien firmó un contrato de mediación con carácter de exclusiva que presentó unas compradoras al mismo, Sras. María Rosario y Asunción , con las que se llegó a un acuerdo.

Posteriormente, la autorización administrativa para la transmisión se concedió al Sr. Gaspar .

Que el Sr. Diego no facilitó documentación alguna respecto a la intermediación con Farmaconsulting Transacciones S.L., sin embargo sí facilitó tal información al Sr. Gaspar , situación que evidencia la relación entre el Sr. Gaspar y la actora, esto es, que fue éste el que efectuó el encargo a la demandante.

Que la actora no llevó a cabo actuación alguna de intermediación por indicación del demandado, sino que fue el propio devenir del procedimiento administrativo el que concedió al Sr. Gaspar la posibilidad de presentarse al concurso de méritos y la autorización para la transmisión de la oficina de farmacia en virtud de los mayores méritos alcanzados en el procedimiento, ahora bien, fue el acuerdo entre el demandado y Doña. María Rosario y Asunción fue el que le motivó a presentar la solicitud de transmisión de la oficina de farmacia, sin que hubiera alcanzado ningún acuerdo con el Sr. Gaspar , sino que éste obtuvo en la vía administrativa la concesión de la autorización por mayores méritos, no por acuerdo previo con el Sr. Diego .

Que el Sr. Diego abonó la factura a Farmaconsulting Transacciones S.L. y ese es el sentido que ha de aplicarse al documento nº 8 de la demanda en que no se encarga la intermediación en la venta, sino determinadas actividades de carácter administrativo que estaba dispuesto a satisfacer.

En la sentencia se estima la demanda.

CUARTO.-La cuestión sustancial, el caballo de batalla en esta litis, no es otro que la determinación de la naturaleza de la relación entre las partes que la actora integra en la mediación, frente a la tesís del demandado que, si bien reconoce la encomienda de efectuar diversas gestiones administrativas, niega que encargara a la actora la gestión para la venta de la farmacia de su propiedad que encomendó a la entidad Farmaconsulting Transacciones S.L. y cuya minuta ha abonado.

En la sentencia recurrida se fija la relación entre las partes en la mediación en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del T.S. de 21 de mayo de 2014 y examina los requisitos para que surja el derecho a la remuneración.

La existencia de relación entre los litigantes se evidencia del documento nº 2 de la demanda en que obran los abonos que el demandado efectuaba a la actora a través de Kutxa de gestión administrativa, tramitación laboral, extremo ,también , indiscutido entre las partes, mediante el sistema de iguala.

La factura proforma, cuyo abono se pretende en la litis, se aporta al folio 25, documento nº 4 de la demanda.

Se enunciará la prueba practicada consistente en documental, así en el documento nº 5 obra mail de la actora a Servatas solicitando tasación del local del demandado, folio 30, y comunicación posterior al Sr. Diego de la provisión solicitada para efectuar el mismo, folio 32.

La solicitud de tasación y justificante del ingreso en Kutxa de la suma de 200 euros, folio 37.

Documentación para el cálculo de la jubilación del Sr. Diego , folios 40 a 93.

Resolución del Gobierno Vasco de 20 de febrero de 2012 en que se concede la autorización administrativa para la transmisión de la titularidad de la oficina de farmacia del Sr. Diego a favor del Sr. Gaspar , folio 97.

Consta envío por la Sra. Marcelina a la actora de borrador de escritura de compraventa de la farmacia, folio 125.

Con la contestación se aporta contrato de mediación en la transmisión de la farmacia entre el demandado y Farmaconsulting Transacciones S.L. de 3 de mayo de 2011.

Escrito solicitando la transmisión de la farmacia por el demandado al director de farmacia del departamento de Sanidad del Gobierno Vasco.

Como documento nº 6 de la contestación consta:

'Estimado Sr. Diego :

Como continuación a nuestra anterior comunicación de 29 de febrero de 2012, en relación con la operación de transmisión de su oficina de farmacia, sita en Hernani, Guipuzcoa, Cl. Perkaiztegui, 8, a favor de Don Gaspar , en la que esta compañía actúa como mediadora, siguiendo indicaciones de éste, y como viene siendo práctica usual de este tipo de transmisiones, por el presente, le solicitamos que nos remita la documentación económica de la oficina de farmacia correspondiente a 2011, concretada en los siguientes documentos:

- Modelo 347 del ejercicio 2010.

- Confidencial anual del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Guipuzcoa correspondiente a 2011.

- Confidenciales mensuales de abril a diciembre de 2011.

- Cuenta de Pérdidas y Ganancias del ejercicio 2011.

Tal documentación viene exigida por el estudio de la financiación de la compra por el adquiriente, por lo que le agradeceremos nos la remita por correo o fax a la dirección o número arriba indicados a la mayor brevedad, para verificar la transmisión de la oficina de farmacia dentro de los plazos administrativos'.

Y en el folio 221 obra acuse de recibo de entrega por Farmaconsulting de documentación al Sr. Gaspar .

En cuanto a la prueba personal en el acto del juicio, en el interrogatorio el demandado manifestó que: 'ha sido cliente de la Sra. Belen desde hace 20 años, antes otra actividad análisis clínicos, en año 2000 cambió a la de farmacia, tenía iguala nóminas, asesoría laboral y contable, una de las ideas era vender a las empleadas que tenía, cuando vieron las cifras vieron que no podían tener acceso, las cifras las preparó Belen con él, a pesar de ello le comenta al Colego de Farmaceuticos y colegas y la Sra. Belen , meses después le llama la Sra. Belen y asiste a una reunión con el Sr. Gaspar y su madre, desconoce si había habido reuniones anteriores de la Sra. Belen con el Sr. Gaspar , el objetivo de la reunión presentar las cifras para la compra de la farmacia, no aceptó el Sr. Gaspar por el precio, el Sr. Gaspar quería sin empleadas, pero él consideraba que debían permanecer con el nuevo comprador, la Sra. Belen hizo los términos en que se podía vender y se eligió una que fue la desechada sus adjuntas y el Sr. Gaspar , las posibilidades de jubilación las hizo la Sra. Belen y de llamar al tasador.

Contacta Farmaconsulting a mediados de mayo, ya había tenido reunión Sr. Gaspar , conocía esta empresa ,pués había mirado antes para comprar otra farmacia, sabía que le cobraba una comisión del 5% y firmó el contrato, que le demandó porque no pagaba, eso fue a posteriori un año después de lo que le está contando, fue una intromisión en su vida personal y laboral y dejó expirar el contrato, su idea era que el Gobierno Vasco decidió quién era el comprador, no hay otra forma de adquirir la farmacia que pasar por el Gobierno Vasco.

Firmó un contrato de mediación con unas farmacéuticas de Zarauz y como no se adjudicó a ellas entendió que no tenía que pagar a Farmaconsulting.

Entiende que no encargó a la Sra. Belen que se ocupara de la venta de su farmacia, le asesoraba, ni le autorizó ni le desautorizó.

El estudio del tema de la pensión, de la transmisión, renovación de un seguro son cosas dentro de la iguala que pagaba, excepto alguna cosilla.

Comunicó a la notaria que si iba alguien de Farmaconsultinga había expirado y no veía porqué tenían que estar, la Sra. Belen cree que no estuvo.

Cuando decide vender comenta con la Sra. Belen y entre los dos entienden el precio de la farmacia, se le exhibe bloque documentos nº 5, documento nº 5 c) de la demanda, ahí aparacen valor de transmisión, existencias etc. aparece la cifra con los datos que él le da y la opinión de la Sra. Belen .

En la reunión de la Sra. Belen y el Sr. Gaspar se maneja esa cifra y que se quedaran las dos empleadas y no encargó ninguna otra mediación a la Sra. Belen .

Pero es no es óbice se encargara tema pensión.

Se recibe factura de este procedimiento y remite un fax como contestación documento nº 8 de la demanda que es cierto se remite el mismo la filosofía de ese documento es que los trabajos fuera de la iguala se pagarían, pero que no había encargado la intermediación.

Firma con Farmaconsulting documento nº 1 de la contestación encargando la intermediación en exclusiva de la venta de la farmacia y con exhibición del documento nº 2 de la contestación acuerdo con las dos interesadas que el acepta y las condiciones de venta son diferentes, los precios han bajado y sin empleados, acepta el acuerdo y sigue la tramitación, si no hubiera presentado el documento pidiendo autorización para transmisión, que se acepta Gobierno Vasco'.

Declaró el Sr. Gaspar que manifiesta que: 'no tiene interés en el pleito, compró la farmacia, conoció a Belen por amistad con su tío, amistad laboral cuando estuvo interesado en comprar una farmacia y fue a preguntar a Belen por un farmacia, la de Bulnes al lado de la de Diego y le dijo que ésta se vendía la de Diego empezaron hablan para hacer números , pués era también asesora de Diego , estudiaron los números, se reunió varias veces con Sra. Belen , también estaba su madre y dos veces el Sr. Diego estaba Belen fueron en su despacho.

Pusieron un precio y Belen hizo un estudio de viabilidad que le presentó, al principio eran dos millones y pico y luego se compró más barata.

En la última reunión en el despacho de Belen con Diego , Diego quería que se quedaran las dos empleados, los números del estudio de viabilidad no salían con las dos empleadas, con una empleado si era viable, luego cuando salió sin empleadas era más fácil.

En la última reunión que Diego dice no va quitar empleadas iban a formalizar el contrato.

No tuvo relación contractual Farmaconsulting, una vez le adjudicó el Gobierno Vasco, Farmaconsulting que tiene acceso a esos datos, le llamaron reunión Amara Plaza y le dieron información y se firma un documento de que se le ha dado esa información, ellos le buscaban para que buscara la financiación a través de ellos, Farmaconsulting no hizo labor alguna con él, el contacto lo tuvo con Diego , la farmacia se la concede el Gobierno Vasco y una vez le llevaron a un banco que tienen en cartera.

Compró la farmacia gracias a los números de Belen , la diferencias con lo que adquirió finalmente el precio y el tema de las dos empleadas.

La firma en la notaria no cree acudió Belen .

El buscaba una farmacia mucho antes, el Gobierno Vasco cada vez que un titular va a vender manda correos al que está de alta en ese servicio, le llegó información farmacia Bulne y por eso por la relación con su tío acudió a Belen y entonces le dice que Diego estaba interesado en vender.

Se le exhibe documento nº 5 y 6 de la demanda, esas eras las cifras con las dos empleadas y al no haber acuerdo se rompe la negociación.

Se vuelve a interesar cuando la pone en venta, le informa mail del Gobierno Vasco y parecen las condiciones, se le exhibe documento nº 3, 4 y 5 de la demanda es el que presenta Diego con las condiciones de venta que es sin empleados, diferentes de las que trató en su día.

Documento nº 5 se le adjudica a él la oficina en esas condiciones.

De la situación inicial a la final el precio, no negoció con Diego el cambio de cláusulas no sabe cómo salieron esa condiciones.

Cuando recibió información sin empleadas, llamó a Belen y le dijo no sé si presentarme, le dijo preséntate, los números salían.

Documento nº 7 de la contestación a la demanda reconoce su firma.

El documento nº 8 está su firma, ellos accedieron a él, les solicitó a Farmaconsulting búsqueda de financiación.

Documento nº 9 reconoce su firma'.

Sra. Marcelina comparece como testigo que: 'tiene relación laboral con los dos, es la oficial de la notaría donde se firmó la venta.

Hacen bastantes transmisiones de farmacias, tanto Farmaconsulting como la Sra. Belen , llevan operaciones de este tipo a la notaría.

Preparó los escritura, la interlocución con Belen y recibió también un correo de Farmaconsulting, no recibió comunicación del propietario de con quién tenía que hacer la interlocución.

La llamó el Sr. Diego un día antes y le dijo que si se personaba alguien de Farmaconsulting abandonaba la notaría.

El contacto principal con Sra. Belen , que fue la que les hizo llegar las escrituras del local y con la que recabó la información.

No le dice o no recuerda quién le dice la Sra. Belen le había encargado su intervención.

Documento nº 10 de la demanda lo recibió Farmaconsulting.

Folio nº 147 a 162 y 169 a 185 se le exhiben, no lo entiende si no tiene el borrador que era documento nº 10, borrador remite Farmaconsulting, no están completados los datos del régimen de la sociedad de gananciales, la anotación referida a la ley de blanqueo de capitales, están incluidos precio el mobiliario, en el contrato de Falmaconsulting y en la escritura se omite la mención al derecho de superficie, en el contrato dos escrituras local y farmacia y en la escritura en uno, no ve el contrato de Farmaconsulting haga mención gestiones administrativas, tampoco se hace mención a circunstancias concurrentes en el contrato está fusionado el tema del botiquín, no se sigue el mismo orden.

Las modificaciones no sabe por qué se efectuaron a iniciativa de quien'.

Sr. Anselmo manifiesta que: 'trabaja para Farmaconsulting y trabajaba en ese momento, el documento nº 1 de la contestación se le exhibe, lo conoce, es el contrato de mediación de su empresa con el Sr. Diego y reconoce el documento nº 2 es una oferta de Doña. María Rosario y Asunción al Sr. Diego , sin empleados y el nº 3 es la presentación al Gobierno Vasco la autorización para la venta, si no hubiera conseguido esa oferta no hubiera presentado esa solicitud de autorización, lo que garantiza Farmaconsulting la farmacia está vendida a dos personas que cumplen las condiciones y en las condiciones pactadas el Sr. Diego se compromete a pedir la autorización y las Sras. a pedir la concesión.

Se da la autorización al Sr. Gaspar , las condiciones no se cambian.

Documento nº 6 de la contestación es la petición de documentación para ayudar al Sr. Gaspar para conseguir la financiación al Sr. Diego , en el documento nº 7 la firma Sr. Gaspar .

Hace un dossier en las condiciones que quiere el Sr. Gaspar se presente a los bancos, esas cuestiones obran a mano y la letra del Sr. Gaspar cree.

En el documento nº 8 informe del proyecto de inversión se lo solicita el Sr. Gaspar para solicitar la financiación.

Documento nº 9 ha recibido un informe el Sr. Gaspar de ellos.

Documento nº 10 es el borrador de las escrituras de compraventa.

El Sr. Diego no le debe cantidad alguna, le presentaron demanda judicial el Sr. Diego les oponía que los adjudicatarios no eran los que ellos habían presentado.

Su función intermediar en la venta de farmacias, es un contrato estándar, la comisión, la misma a todos.

Conoce a la Sra. Belen , ha tenido relación profesional, también intermedia en venta de farmacias'.

De la sentencia aportada de 16 de abril de 2.013 y de la dictada por esta Sala de 23 de julio de 2013 queda acreditada la existencia de relación de mediación o corretaje entre el demandado y Farmaconsulting Transacciones S.L., relación en exclusiva.

Cuestión distinta es sí la misma relación se mantuvo en un momento anterior entre el Sr. Diego y la Sra. Belen , sí se le confirió por el Sr. Diego la encomienda de buscar compradores para la farmacia de su titularidad o en su caso, fue otra la gestión atribuida, esto último derivado del contenido del documento nº 8 de la demanda, folio 170, tesís que sostiene el demandado, en que obra:

'Me dirijo a Vd. en nombre del cliente de este despacho D. Diego , en contestación a la carta de fecha 04.06.2012, conteniendo la Factura Proforma T001/2012, por importe de 61.950.-€.

El concepto por el cual emite la factura son 'las gestiones realizadas para la transmisión del negocio de farmacia y local en c/ Perkaiztegi nº 8 de Hernani, según encargo efectuado'. Sin embargo, tal encargo no se ha producido, dado que mi cliente lo efectuó a una firma especializada en ese tipo de actuaciones, con carácter de exclusividad. En consecuencia, nada le adeuda mi cliente por tal concepto.

Por otra parte, enumera en su factura proforma una serie de actuaciones que dice haber llevado a cabo -bajo el concepto 'Detalle desde el 06.10.2010 hasta el 04.06.2012'.

Para que D. Diego pueda tomar una decisión en relación con las mismas es necesario que individualice el importe de cada actuación, recordándole que desde hace años viene vd. llevando a cabo la 'Gestión Adminstrativa y la Tramitación Laboral' de la farmacia por la que se le abona mensualmente una igual que cubre el importe de las actuaciones relacionadas.

De tales actuaciones no han sido encargadas por mi cliente las contempladas en el apartado 6, en el apartado 7, en el apartado 9 y en el apartado 10. En definitiva, únicamente se le encargaron determinadas tareas de carácter administrativo que mi cliente está dispuesto a satisfacer, una vez que (como le he indicado anteriormente) individualice el importe de cada una de las llevadas a cabo, se compruebe que no están incluidas en la iguala mensual y que se corresponde con un importe acorde a la actividad desarrollada'.

Es decir, del tenor literal de la misma se desprende que si le encomendó otra serie de actuaciones que podrían derivar de la previa relación que mantenían, pero que no constituían un encargo para la búsqueda de compradores de la farmacia, aunque mantiene que dada la relación que mantenían comunicó a la Sra. Belen su decisión de proceder a la venta de la farmacia que regentaba.

En este punto es de gran relevancia la declaración del Sr. Gaspar que ,sustancialmente, señala que fue él que acudió a la actora, pués se hallaba interesado en la compra de una farmacia concreta y distinta de la del demandado y que fue ésta la que le dijo que estaba a la venta, la del Sr. Diego , y le puso en contacto con él, pero esta negociación no fructificó, sobre todo, porque el demandado quería que se mantuviera a las dos empleadas de la farmacia.

También, en su interrogatorio el Sr. Diego refiere que se planteó la venta de la farmacia a las empleadas y que las opciones que para esa venta se barajaron las efectuó la Sra. Belen .

Igualmente, el testigo Sr. Anselmo refiere conocer que la Sra. Belen actuaba en la intermediación de venta de farmacias.

La factura a que se refiere en la carta, documento nº 8 de la demanda comprende multitud de conceptos, se acompaña como documento nº 4 de la demanda.

En este punto y a la vista de lo expuesto para configurar la concreta encomienda a la actora, ha quedado probado que efectuó gestiones para la tasación y cálculo de la pensión de jubilación, relativas a la tasación de la farmacia y de manera concreta las descritas y dirigidas a la elaboración de las opciones que se contienen en el bloque documental cinco, 5 c) en que se observan dos opciones, folios 72 y siguientes.

QUINTO.-Expuesto lo anetrior habra de analizarse la Jurisprudencia y así en la sentencia del T.S. de 30 de julio de 2014 se establece la distinción entre el contrato de mediación y corretaje y de agencia y así: 'Como resumen de la jurisprudencia en relación al contrato de mediación o corretaje, la STS de 21 de octubre de 2000 afirma que: «en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pués las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio ( Sentencia de 2 de octubre de 1999 ; y tiene declarado con reiteración esta Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso sentencias de 19 de octubre y 30 de noviembre de 199 , 7 de marzo de 1994 , 17 de julio de 1995 , 5 de febrero de 199 y 30 de abril de 1998 ).

Además, afirma que la mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la STS de 20-5-2004 , el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente.

Sigue afirmando que la función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente» ( SS TS 18/12/86 , 03/01/89 ).

La sentencia de 9 noviembre 2011 califica el contrato que incluso las partes han denominado «de agencia» como un contrato distinto de mediación o corretaje, pues se entiende que aunque en el documento firmado por las partes se denominara «contrato de agencia para la venta en exclusiva», por su objeto, no era propiamente un contrato de agencia de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, ya que para que sea calificable como tal, citando la STS de 10 de enero de 2011 -que igualmente menciona la parte recurrente para fundamentar el 'interés casacional'- el agente comercial tiene que ser el que se encargue de «manera permanente» de negociar por cuenta del empresario la compra y venta de mercancías o de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario y la Ley de 1992 caracteriza esta relación entre agente y empresario por su continuidad o estabilidad. Afirma también el Tribunal Supremo que «no puede confundirse la 'estabilidad' de una determinada relación con la duración de la actividad desarrollada a fin de ejecutar lo pactado, singularmente cuando a pesar de efectuarse un encargo aislado su ejecución requiere una actividad dotada de cierta continuidad debido a la existencia de plurales actos de mediación o ejecución del contrato único, que es lo acontecido en este caso'.

En la sentencia del T.S. de 14 de noviembre de 2012 se señala que la jurisprudencia de esta Sala sobre el contrato de mediación o corretaje y el derecho del mediador al cobro de su retribución o comisión se recoge en:

'1.- La sentencia 878/2011, de 25 de noviembre , con cita de otras dos anteriores (sentencias de 30 de marzo de 2007 y 25 de mayo de 2009 ), entiende que 'el contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario.

Constituye un contrato atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil.

Respecto del derecho a percibir la remuneración estipulada, después de recordar que está supeditado a la celebración del contrato pretendido, que es cuando el mediador ha cumplido y agotado su actividad intermediaria, ejemplifica los supuestos en que 'el mediador no tiene derecho a la remuneración: (1º) si el contrato encargado no llega a celebrarse (no se produce la perfección del mismo); (2º) si se ha celebrado pero no por la actividad del mediador (falta el nexo causal); y (3º) si se celebra una vez transcurrido el plazo pactado (es causa de extinción del contrato) a no ser que se pruebe que el contrato se celebró después, pero por razón de la actividad mediadora , con cuyo retraso las partes contratantes han querido evitar el pago al mediador ( Sentencias 738/2011, de 13 de octubre y 878/2011, de 25 de noviembre ).

La reseñada sentencia de 738/2011, de 13 de octubre , en un supuesto muy similar al presente refiere que la retribución de la mediación se produce por la perfección del contrato objeto de la misma, como efecto (nexo causal) de la actividad mediadora; entender otra cosa es desnaturalizar el concepto. Tanto más en el presente caso en que se ha probado que su escasa actuación no tuvo influencia alguna -es decir, nexo causal- con el contrato de compraventa celebrado finalmente (fuera de plazo, lo que se tratará en el motivo siguiente). Las dos sentencias de instancia analizan con detalle la prueba practicada, y la valoraron adecuadamente y, expuesta con precisión, concluyeron que la mediación no llegó prácticamente a producirse y no tuvo influencia alguna en la perfección del contrato proyectado'.

De lo anterior se desprenden los siguientes datos , sustanciales:

.- que se procedió por la actora a la elaboración de diversa documentación, que se reconoce por el demandado.

.- documentación dirigida a la venta de la farmacia en un principio parece que a las empleadas de la misma y en un momento posterior al Sr. Gaspar .

.- gestiones que no fructificaron.

.- queda acreditado de la declaración del Sr. Gaspar que fue él el que acudió a la Sra. Belen .

Por lo tanto , consecuencia de todo ello es que no hubo una actuación proactiva de la misma, en orden a proceder a intermediación de búsqueda de posibles compradores ,pero si se realizaron una serie de actuaciones , preparatorias para obtener los datos económicos necesarios para la venta que se pretendía en un primer momento con la empleadas de la propia farmacia , actuaciones que no se integraban en el marco de la llevanza usual de la adminsitración contable , laboral que tenia encomendada la actora inicialmente , ello dará lugar a que deban abonarse los gastos que estas actuaciones se reconocen por el propio demandado , así como el inicial contacto con el Sr Gaspar , si bien no se procedió a poner en marcha el trámite adminsitrativo por el Sr Diego al no haber fructificado las mismas y que se inició en un momento posterior al haber aceptado las condiciones de la venta las Sras María Rosario y Asunción que comprende , entre sus fases , el anuncio público de la venta, a la que acudió el Sr. Gaspar al ser las condiciones más ventajosas que las que inicialmente se le ofrecieron.

En la comunicación que remite el demandado a la actora en relación a la factura proforma obrante al folio 25 que comprende diversoa partados , numerados hasta el 11 , se desechan , no se reconocen expresamente las numeradas en los apratdos 6, 7 , 9 y 10 y por ende , se reconoce que se encomendaron y efectuaron por la actora las siguientes:

1.- valoración de la transmisión del negocio con los datos contables de los ejercicios 2.006-2.007 -2.008-2.009.

2.- estudio a petición de interesado sobre la posible transmisiòn a las dos empleadas, desarrollando diversas situaciones de adquisición en comunidad de bienes y diferentes simulaciones con importe diferentes de préstamo y coste financiero.

3.-revisión y cálculo de la posible situación de pensionista.

4.-realización de intermediación con la empresa Servatas.

5.- realización de consulta a Visesa sobre el derecho de superficie del local.

8.- cálculo de indemnizaciones a las trabajadoras para decidir la transmisión con o sin empleados.

11.- se mantienen contactos faxes y reuniones hasta la finalizaciòn de la transmisión en Notaria.

De las mismas debe entenderse que algunas como las relativas a proporcionar datos a la Notaria , cálculo de la situación de pensionista , cálculo de las indemnizaciones a las empleadas pudieran estar integradas en el servicio de asesoria que efectuaba , mientras que otras son actuaciones que excederían de dicho marco de gestión usual laboral , contable y adminsitrativa y serían actuaciones de preparación de la venta y de diversos escenarios para la misma lo que conducira que se proceda a fijar la cuantía de los mismos en la cuarta parte de la suma que correspondería por los honorarios de la venta ( 52.500 euros ) lo que arroja la suma de 13.125 euros , a la que habra de sumarse el 18% de IVA 2.362,5 euros , 15.487,5 euros.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso y de la demanda determina que no se impongan las costas en ninguna de las dos instancias, art 394-2 y 397-2 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Diego frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia número 5 de Donostia-San Sebastián de fecha 6 de marzo de 2015 y ; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de :

.- se declare que ha existido una relacìón contractual de prestación de servicios por parte de la Sra Belen para la transmisión de la farmacia del Sr Diego , incluyendo en la trasmisión el local , instalaciones y existencia , así como el asesoramiento y gestión de todos los aspectos necesarios para preparar dicha transmisión.

.- que a consecuencia de la prestaciòn de los servicios antes mencionados y expuesto en la presente resolución de manera expresa que tiene derecho a cobrar los honorarios correpondientes a los mismos.

.-se condene al demandado a abonar a la actora la suma de 15.487, 5 euros.

.- sin pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

Devuelvase el depósito constituido para recurrir.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.00.3265.15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.