Sentencia Civil Nº 209/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 564/2014 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0138411

Recurso de Apelación 564/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1494/2008

DEMANDANTES/APELANTES:D. Carlos Ramón y D. Alvaro

PROCURADOR: D. JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ

DEMANDADOS/APELADOS INCOMPARECIDOS:D. Edemiro e IGNORADOS HEREDEROS DE D. Higinio

PONENTE ILMO SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 209

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veinte de mayo de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 1494/2008 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 564/2014, en los que aparece como parte demandante-apelante D. Carlos Ramón y D. Alvaro representados por el Procurador D. JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ, y como parte demandada-apelada D. Edemiro que fue declarado en rebeldía en primera instancia, e IGNORADOS HEREDEROS DE D. Higinio que no han comparecido en esta instancia.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27 de diciembre de 2010 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'FALLO: 1.- Estimo íntegramente la demanda presentada por Don Alvaro y Don Carlos Ramón contra Don Edemiro , a quien condeno a pagar a los demandantes la suma de 288.461.- euros en concepto de principal prestado, más otros 11.539.- euros en concepto de intereses ordinarios y 35.089,50.- euros por intereses moratorios devengados durante el periodo comprendido entre los días 3 de junio de 2007 y 10 de enero de 2008. 2.- Este demandado abonará igualmente los intereses en la forma establecida en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución. 3.- Condeno a Don Edemiro al pago de las costas causadas a la parte actora. 4.- Desestimo íntegramente la demanda interpuesta frente a Don Higinio , a quien absuelvo libremente de todas sus pretensiones. 5.- Condeno a la parte actora al pago de las costas ocasionadas al demandado absuelto.'

Notificada dicha resolución a las partes, por D. Carlos Ramón y D. Alvaro se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimaron oportuno. Admitido el recurso, y previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que ha comparecido la parte apelante, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 13 de mayo de 2015, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que da origen a este procedimiento indicaba, en esencia, que el 2 de junio de 2006 se suscribió escritura pública de préstamo, por virtud de la cual los demandados reconocieron recibir 288.461 € que se comprometían a devolver el 2 de junio de 2007, junto con 11.539 euros en concepto de intereses ordinarios, pactándose un 20% de interés de demora.

El demandado, Sr. Higinio , se opuso a la demandada alegando no haber recibido cantidad alguna. La realidad de lo acontecido, indicaba, fue que el codemandado y los actores urdieron un plan para que el Sr. Higinio garantizara el pago de 288.461 euros con el piso que reside, prometiendo el codemandado, a cambio de ello, saldar una deuda que con él tenía pendiente, aunque sin intención real de hacerlo y con el único ánimo de hacerle firmar la escritura de préstamo.

El codemandado fue declarado en rebeldía.

La sentencia que se recurre estimó la demanda con respecto al demandado rebelde y la desestimó con respecto a D. Higinio , al entender que, con respecto a éste, el contrato era simulado, ya que no intervino como prestatario sino como garante.

SEGUNDO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.

Cabe indicar que en esta resolución se hará mención a manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el acto de juicio, indicándose en tal caso, de forma aproximada, el momento en que quedaron recogidas tales manifestaciones en la grabación del acto de juicio.

TERCERO.- La parte actora señala en su recurso que la intervención de Don Higinio fue en concepto de prestatario, no existiendo por ello simulación, y que en caso de considerarse que la verdadera intención era la de situarle como garante, lo procedente sería condenarle en tal condición.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

CUARTO.- Aun cuando el préstamo esté recogido en escritura pública en la que los hoy demandados declaran haber recibido el importe del préstamo (documento 2 de la demanda), no obstante, la veracidad de tales afirmaciones queda contradicha por diversas pruebas.

Es constante la doctrina del Tribunal Supremo que señala que las escrituras públicas dan fe de las manifestaciones vertidas por los intervinientes y de su fecha -es decir, que los intervinientes comparecen ante el notario en la fecha de la escritura, y ante él realizan las manifestaciones que en la misma se recogen-, creando una presunción 'iuris tantum' con respecto a la veracidad intrínseca de lo manifestado por los intervinientes, si bien ésta puede ser destruida mediante prueba en contrario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000 , 26 de enero de 2001 , 27 de octubre de 2005 y 18 de octubre y 18 de julio de 2006 , entre otras muchas).

De lo actuado se desprende, como indica la sentencia recurrida, que Don Higinio no intervino realmente como prestatario, sino como garante.

QUINTO.-Don Alvaro , al ser interrogado manifestó que se entregó la totalidad del préstamo a la firma de la escritura pública salvo 2.000 € que entregaron posteriormente (17:20, 17:40 y 18:30), tras hacerle ver la contradicción de tales manifestaciones con lo declarado en el proceso penal, indicó que el día de la firma de la escritura pública entregaron únicamente 50.000 € (23:10) y que mediante las entregas realizadas hasta julio de 2006 habían realizado la entrega de 288.000 € (24:20). Indicó posteriormente que los demandados tenían una deuda previa que pretendían cancelar con la nueva hipoteca y con la entrega de 50.000 €, aproximadamente (24:40).

Por su parte don Carlos Ramón , en principio manifestó que el 2 de junio de 2006 entregaron 288.000 € y posteriormente una pequeña cantidad de unos 4.000 € (39:30 a 40:20), y más tarde manifestó que si en las diligencias penales había dicho que había entregado 50.000 € así sería, y que recordaba que había entregado una cantidad importante de la diferencia -se deduce de la diferencia entre lo prestado y lo debido por préstamos anteriores- y 50.000 € posteriormente (47:40).

Manifestaciones las referidas que por contradictorias y ambiguas, aparte de impedir determinar qué cantidad se entregó en metálico y en qué fechas, no obstante con claridad desvirtúan la veracidad de lo manifestado en la escritura pública de préstamo, esto es, que los hoy demandados habían recibido la cantidad que se consignaba en dicha escritura. Por tanto, si bien con respecto al codemandado, Sr. Edemiro , se declara probado, -cuestión no discutida en esta alzada-, que percibió del importe del préstamo dadas sus manifestaciones y actuaciones de reconocimiento en tal sentido, por el contrario, con respecto a Don Higinio no cabe dar por acreditadas tales entregas, ya que la presunción iuris tantum de veracidad que cabría asignar en tal sentido a la escritura pública, en la que se reconocía la recepción de la totalidad del préstamo por parte de ambos prestatarios, queda desvirtuada, por lo que a tal efecto la escritura pública no produce efecto probatorio.

Por el contrario, el codemandado Sr. Edemiro , en documento privado de 19 de enero de 2008, manifiesta que fue él quien recibió el préstamo (documento 8 de la contestación, folio 128). En acta de manifestaciones otorgada ante Notario el 4 de febrero de 2008 manifiesta que fue él quien recibió el importe del préstamo (documento 9 de la contestación, folio 130). En las diligencias penales manifestó igualmente que él era el único que recibió el dinero de los actores, y que él por su parte hacía entregas de dinero a Don Higinio , en unas ocasiones de 1.000 € y en otras de 2.000 (folio 270).

En contrato de 2 de junio de 2006, suscrito entre los demandados, el Sr. Edemiro se compromete a indemnizar a Don Higinio con 50.000 € por su participación como deudor y garante en el préstamo (documento 3 de la contestación, folio 118). Como con acierto indica la sentencia recurrida, carece de sentido el que un prestatario se comprometa a indemnizar al otro pretendido prestatario por intervenir como tal en el contrato, lo que evidencia el carácter ficticio de la contratación de don Higinio en calidad de prestatario.

Indicaron ambos demandantes que no extendieron recibos de las entregas de dinero que afirman haber realizado, dado que existía la escritura pública se recogía tal hecho (24:20 y 41:40), siendo insuficiente para acreditar que Don Higinio recibió las entregas en metálico lo manifestado por los interrogados a tal efecto (35:50 y 48:10), ya que se trata de manifestaciones que claramente favorecen a los actores, y que por ello, siendo apreciadas con arreglo a las normas de la sana crítica ( artículo 316.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), son insuficientes para acreditar tal hecho.

Don Alvaro manifestó que en principio tenían pensado constituir hipoteca sobre el inmueble propiedad de Don Higinio , si bien como éste dijo que su mujer estaba enferma y que no podía ir al notario decidieron celebrar la operación en la forma en que en la escritura aparece (36:20), es decir haciendo figurar a Don Higinio como prestatario.

Don Carlos Ramón ratificó su declaración en las diligencias penales, en el sentido de que advirtió a Don Higinio de los riesgos que corría como avalista (42:50), precisando posteriormente que le advertían de los riesgos que corría como avalista y como receptor del dinero (43:20), si bien el riesgo se corre o como avalista o como prestatario, confusión entre ambas posiciones de Don Higinio que indudablemente no se produciría en quien con toda claridad fuese y actuase como prestatario.

En consecuencia con todo lo indicado, cabe concluir que en la escritura de préstamo se hace constar la intervención de Don Higinio como prestatario, cuando realmente éste únicamente intervenía como garante de la operación, haciéndole aparecer como perceptor del dinero prestado en su calidad de prestatario, cuando de lo actuado no sólo no se desprende que lo haya recibido, sino que resulta acreditado que quien recibió el importe del préstamo fue el codemandado.

SEXTO.-No contradice lo indicado el hecho de que los codemandados se conociesen previamente, ni el hecho de que con anterioridad hubiesen suscrito otros dos préstamos con los actores.

Se desprende de lo manifestado por los propios demandantes en su interrogatorio y en las diligencias penales, que los dos préstamos anteriores resultaron impagados, al menos en parte, y que el importe de lo debido, junto con las nuevas peticiones de dinero que, afirman, recibían de ambos demandados, constituyó el importe del segundo préstamo, así como posteriormente el tercer préstamo, es decir del préstamo que es objeto de autos.

No obstante, no por el hecho de que de tan anómala forma se haya ido gestando el actual préstamo se puede entender que Don Higinio haya intervenido realmente como prestatario. Ante todo debe tenerse en cuenta que lo que se dilucida en este procedimiento es en qué condición intervino Don Higinio , y para ello obviamente ha de analizarse de forma fundamental y principal el préstamo objeto de este procedimiento, y tal y como queda indicado las cantidades entregadas en metálico como consecuencia del préstamo que constituyen el objeto de autos, no sólo no consta que le hayan sido entregadas a él al menos en parte, sino que por el contrario se desprende de lo actuado que fue el codemandado el único que lo recibió.

En todo caso, la anómala mecánica en la que se desenvuelve el préstamo objeto del presente procedimiento, que a tenor de lo que manifiestan los actores no es sino una consecuencia de los dos préstamos previos, a juicio esta Sala igualmente lleva a desvirtuar la presunción iuris tantum de veracidad que cabría asignar a las dos escrituras públicas de los préstamos previos, máxime cuando los propios actores reconocen que, al menos en el segundo de ellos, no se produjo la entrega en efectivo que recoge, ya que en parte es se trataba de una renovación del préstamo anterior.

SÉPTIMO.-Tampoco cabe condenar a Don Higinio en su condición de garante, ya que las sentencias han de ajustarse a lo pedido y alegado por las partes, tal y como establece el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el presente supuesto el actor solicita la condena del codemandado sobre la base de argumentar que el mismo intervino como prestatario, por lo que no procede condenarle por otros hechos y en otro concepto.

OCTAVO.-Si bien lo indicado ya llevaría desestimar tal alegación, se llega a la misma conclusión si se tiene en consideración que la doctrina del Tribunal Supremo -recogida, entre otras, en las Sentencias de 2 de noviembre de 1999 , 22 de marzo de 2001 , 26 de marzo de 2012 y 1 de marzo de 2013 -, diferencia entre simulación absoluta, que se da cuando las partes fingen la existencia de un negocio jurídico totalmente inexistente por carecer de causa, de la relativa, que es aquella en la que las partes dan al negocio jurídico una forma o apariencia, cuando realmente el contrato celebrado es otro diferente.

La referida doctrina del Tribunal Supremo señala que la existencia de un contrato simulado, con simulación relativa, no impide la aplicación de las consecuencias jurídicas del contrato disimulado que realmente subyace bajo la apariencia jurídica del contrato que se simuló, pero para que ello sea así es preciso que concurran todos los requisitos precisos para que el contrato que realmente se pretendió celebrar tenga efecto.

Para poder condenar al señor Higinio como garante, lo primero que debería precisarse es qué tipo de garantía pretendieron las partes establecer, ya que el término garante no es por sí mismo definitorio de una relación jurídica que permita precisar el tipo de negocio jurídico de que se trate, bastando señalar la diferencia básica entre garante con efecto puramente obligacional -fiador- o bien garante mediante la constitución de garantía real -hipotecante si se trata de bien inmueble o pignorante si se trata del inmueble-. Incluso dentro de la fianza existen básicamente dos modalidades como son sin beneficio de excusión y con beneficio de excusión, sin que el recurrente llegue a precisar cuál de dichas garantías considera que asumió el demandado, lo cual ya sería un motivo añadido para desestimar tal aspecto del recurso, ya que quien solicita la aplicación del contrato disimulado cuando menos debe precisar tipo de contrato entiende que existe.

Pero incluso en el trance de tener que indicar cuál de las diferentes garantías pudiera ser la que realmente las partes pretendían obtener, se desprende de lo actuado que Don Higinio realmente había sido llamado para garantizar la obligación como hipotecante, tal y como se desprende de lo manifestado por los actores en su interrogatorio, ya que ambos manifiestan que la intención era constituir hipoteca sobre el inmueble propiedad del referido demandado. Si a ello se une el hecho de que en la escritura de préstamo se hace constar que Don Higinio se compromete a no enajenar el inmueble de su propiedad que se reseña (folio 20), en claro remedo de una hipoteca, y que el 7 de mayo de 2007 se dirige comunicación a ambos demandados comunicándole el vencimiento de la hipoteca constituida el 2 de junio de 2006 (documento 3 de la demanda, folio 27), todo ello lleva a la conclusión de que la forma de garantía que se pretende encubrir con el otorgamiento del préstamo sería la garantía hipotecaria.

Para que la hipoteca exista, con arreglo al artículo 1875 del Código civil , y artículos 145 y 159 de la Ley Hipotecaria , es preciso que esté debidamente inscrita en el Registro, dado que se trata de uno de los pocos contratos que en nuestro derecho exigen la inscripción registral con carácter constitutivo, es decir condicionando la propia existencia del contrato a su inscripción en el Registro ( Sentencias del Tribunal Supremo de cuatro de julio de 1989 , 6 de abril de 1996 , 31 de octubre de 1986 , 13 de junio de 2000 y 11 de diciembre de 2001 , entre otras muchas).

Por tanto, no existiendo inscripción registral del derecho de hipoteca disimulado, dicha garantía carece de eficacia e incluso de existencia jurídica al no reunir los requisitos legales para ello.

NOVENO.-Con arreglo a los artº 398.1 y 394, ambos LEC , y dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Ramón y D. Alvaro contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2010 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 1494/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid en los que fueron demandados D. Edemiro y D. Higinio , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0564-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe