Sentencia Civil Nº 209/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 404/2013 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 209/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

JOAQUIN DELGADO BAENA

JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº7)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 404/2013

JUICIO Nº 1170/2010

En la Ciudad de Málaga a diecisiete de abril de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Juicio Verbal (250.2) sobre procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interpone recursoD. Gustavo que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JUAN MANUEL MEDINA GODINO y defendido por el letrado D. IGNACIO INFANTE CANO. Son partes recurridasYAITI S.L. Y SILEX INVERSIONES S.L., que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JAVIER BONET TEIXEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9 de enero de 2012, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que estimando como estimo la demandapresentada por el Procurador JAVIER BONET TEIXEIRA, en nombre y representación de YAITI SL y SILEX INVERSIONES SL, debo condenar y condenoal demandado Gustavo a desalojar y a dejar a libre disposición de la parte actora la propiedad sita en Marbella Urbanización DIRECCION000 , Villa ' DIRECCION001 ', parcelas NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , bajo apercibimiento de lanzamiento en la fecha que se prevea para ello, así como la condena al pago del importe de los daños y perjuicios derivados de la detentación de la misma desde septiembre de 2006, así como los que causen hasta su entrega, que serán calculados en ejecución de sentencia, todo ello con expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14 de abril de 2015 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO :Por la representación procesal de D. Gustavo , que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, infracción de los artículos 1 , 24 y 117.3 de la Constitución y el artículo 1 de la LEC. En segundo lugar, infracción de los artículos 3__h6_0252art>250 y 3__h6_0442art>439 de la LEC, 1968 del Código Civil y 460 del mismo cuerpo legal . En tercer lugar, infracción del artículo 250 de la LEC y artículos 1 y 1255 del Código Civil . Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se desestime la demanda con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.

Por la representación procesal de la entidad Yaiti Y Silex Inversiones, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO :Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente habrá que tener en cuenta que el mismo ocupaba la casa en virtud de un contrato de precario celebrado el dia 8 de febrero de 2006, estableciéndose en la cláusula segunda, que el precario tenía una duración desde la fecha del contrato hasta el día 1 de septiembre de 2006 , y en la cláusula décima, se dice que si transcurrido el plazo de terminación del precario y el precarista no entregare la cosa objeto de este contrato, serán de su cuenta los daños y perjuicios que con su mora se causen; con la reserva, además por su parte del propietario del ejercicio de las acciones que son de su competencia, y en especial las nacidas del procedimiento del artículo 41 de la L.H ..

Expuesto lo anterior las infracciones alegadas por el apelante se refieren esencialmente a la utilización por parte del demandante de un procedimiento de conocimiento limitado, que causa indefensión a la parte demandada, al no tener posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente. Considerando además que la acción ejercitada es la tendente a recobrar la posesión, habiendo transcurrido el plazo de un año, fijado en el artículo 1968 del Código Civil . Considerando que el demandante no puede acudir a los dos procedimientos que tiene a su alcance, como pone de manifiesto el Juez de Instancia.

Con carácter previo tiene que señalarse que el procedimiento del artículo 41 de la LH , no constituye ningún juicio posesorio o interdictal, sino que es un juicio petitorio o de propiedad, si bien en fase de ejecución pues el actor al utilizar dicho procedimiento no lo hace a base de invocar el simple carácter de poseedor que ha sido despojado o perturbado en su posesión, sino que se produce en su condición de titular registral del dominio o derecho real al que se le impide o perturba en la posesión de ellos derivada, o sea, que actúa como propietario inscrito que hace valer su ius possidendi para el logro de la plena efectividad de su derecho, que por estar inscrito se presume que existe y le pertenece.

Y como se recoge en la sentencia de la A.P. de Las Palmas de fecha 10 de enero de 2011 : ' En todo caso, frente a lo argumentado por el recurrente, el titular registral puede acudir a cualquiera de ambos procedimientos (juicio de desahucio por precario y procedimiento del artículo 41 Ley Hipotecaria ) para recuperar la posesión, en tanto que el precarista es un mero detentador de la cosa por simple tolerancia sin título posesorio alguno, y puede ser revocada por el concedente por su simple voluntad. Se trata de una situación o relación fáctica que no tiene encaje en la de contrato u otra relación jurídica que se precisa para la admisión de la causa segunda establecida en el artículo 41 Ley Hipotecaria ...' ( S.A.P. de Barcelona, Secc. 14a, de 4 de mayo de 1993 ). En igual sentido, SS. AA.PP. de Alicante, Secc. 5a, de 17 de octubre de 1991 , y de La Coruna, de 8 de junio de 1993 y Córdoba, de 25 de noviembre de 2.002 , resolución ésta última que afirma que 'la simple tolerancia o situación de precario que pudiese amparar la posesión del contradictor no puede nunca operar en perjuicio de la propiedad ni puede impedir que ésta accione mediante el presente procedimiento, pues el titular registral del bien tiene derecho a invocar la tutela judicial frente al ocupante del inmueble sin derecho a ello, sin que sea preciso que se cumplan los requisitos del juicio de desahucio por precario , en concreto, el requerimiento de desalojo, pues se trata de cauces procesales diferentes y el fundamento de ambos juicios es también distinto, no existiendo obstáculo alguno para que la posesión pueda protegerse en estas situaciones por la vía elegida'.

Y como también se recoge en la resolución de la A.P. de la Rioja de 16 de abril de 2002:' el artículo 41 de la LH es uno de los elementos sustantivos de la inscripción y no un puro procedimiento posesorio como el interdicto o el desahucio del precarista. Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse por el procedimiento que señalan los párrafos siguientes, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio, siempre que por certificación del Registro se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente, norma que no es sino una consecuencia de la presunción de la exactitud del Registro establecido en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria y de la que se infiere: que la inscripción por sí sola legitima al titular tabular en tanto en cuanto no haya sido destruida mediante prueba de su inexactitud siendo consecuencia lógica de tal principio, que la inscripción sirve de título suficiente para el ejercicio de las acciones reales derivadas del dominio y derechos reales inmobiliarios inscritos, y las acciones reales, fundadas en la inscripción y ejercitables a través de un procedimiento sumario, en el que las causas de oposición están estrictamente limitadas, no las que constituyen el objeto del artículo 41, que sin llegar a conferir a los asientos del Registro el valor de sentencia firme productora de cosa juzgada, les dota, sin embargo, de mayor alcance que el que supondría el constituir una mera presunción probatoria o, lo que es lo mismo, les atribuye una determinada fuerza sustantiva, y por ello, el procedimiento que de él emana tiene como finalidad un objetivo sustancial, que el titular inscrito del dominio de inmuebles o derechos reales impuestos sobre los mismos que impliquen posesión, uno o servicio, pueda conseguir el mismo resultado que lograría con la ejecución de una sentencia que hubiera obtenido de haber jarciado con éxito en el juicio ordinario correspondiente una acción reivindicatoria, confesoria o negatoria u otra de análogo carácter real, y es que este procedimiento se refiere solo al dominio de los derechos reales que impliquen 'posesión, uso o servicio' y se dirige contra quienes se opongan a aquellos derechos o perturban su ejercicio, y admitido que las acciones a que se refiere el artículo 41 de la LH derivan solamente de la inscripción del derecho en el Registro, y se fundan en que la presunción legitimadora que la Ley vincula a la inscripción, fácil es examinar los términos dentro de los cuales puede desenvolverse la oposición a la misma, basada en posesión en virtud de contrato o relación jurídica directa, que es la única que interesa al caso debatido, no habiendo duda que esta acción procede contra el poseedor sin título o precarista en el sentido de nuestra LEC, como aparece igualmente indudable, que tal acción no se da en ningún caso contra poseedor que tenga su título inscrito, dándose la acción únicamente en cuanto a poseedor con título no inscrito'.

Así se ha venido reconociendo por la jurisprudencia, sentencias del T.S. de 22 Oct. 1987 , 23 Mar. 1989 y 31 Dic. 1992 , entre otras, que declaran que la mera cesión de uso por tolerancia, con descendencia o liberalidad del titular registral, finaliza en el momento en que dicho titular pone término a su propia tolerancia, es decir, que la duración se halla al arbitrio del comodante dentro de lo establecido en el artículo 1750 del Código Civil ; y que, la utilización gratuita de un bien ajeno, como situación posesoria de precario, no puede enervar la presunción legitimadora del titular registral del derecho de propiedad, que muestra su voluntad de dar por finalizada tal situación con la presentación del escrito de demanda, transformando la posesión en ilícita y no encuadrable en causa de contradicción alguna. ( Sentencias de la A. P. de Málaga de 17 Abr. 2000 y de la A.P. Murcia de 8 Feb. 2001 .

La relación fáctica inherente a la situación del precario permite emprender con éxito la acción del art. 41 de la L.H . puesto que el dueño tiene derecho a recuperar el inmueble cuando lo desee. A.P. Vizcaya 22-11-1999..

Por todo lo expuesto no existen las infracciones alegadas por la parte recurrente, ya que la parte actora está legitimada para ejercitar el procedimiento que estime conveniente, que el procedimiento instado no es un procedimiento posesorio, y que por lo tanto no está sujeto a la prescripción de un año. Y , a mayor abundamiento, las partes pactaron acudir en caso de permanencia del precario al procedimiento del artículo 41 de la LH .

TERCERO :Por todo lo expuesto procede la confirmación de la resolución recurrida, dándose por reproducidos sus fundamentos jurídicos, y a tenor de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC , imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Gustavo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada, que además perderá el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.