Sentencia Civil Nº 209/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 502/2013 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000502/2013

NIG: 3502331120000000852

Resolución:Sentencia 000209/2016

Proc. origen: Mayor cuantía Nº proc. origen: 0000001/2000-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandante Marino Andres Francisco Araña Del Toro Lucia Ramirez Santiago

Demandante Sabina Yolanda Francisco Araña Del Toro Tania Alejandra Dominguez Limiñana

Demandante Debora Yolanda Francisco Araña Del Toro Lucia Ramirez Santiago

Demandado Eusebio Nicolas Manuel Perez Vera Francisco Javier Jimenez Castro

Perito Clara Tomasa

Apelado Gustavo Victorio Francisco Araña Del Toro Lucia Ramirez Santiago

Apelante Eutimio Urbano Francisco Javier Jimenez Castro

Apelante Eutimio Urbano Manuel Lorenzo Perez Vera Tania Alejandra Dominguez Limiñana

Árbitro Elena Lidia Francisco Javier Jimenez Castro

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. VÍCTOR CABA VILLAREJO

Magistrados

D./Dª. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT (Ponente)

D./Dª. VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO

En Las Palmas de Gran Canaria a seis de mayo de 2016.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los autos de Juicio Mayor Cuantía número 001-2000, contra la sentencia número 000034/2013, de veintisiete de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de los de Santa María de Guía de Gran Canaria , seguida esta apelación a instancia, por un lado, de los demandados Elena Lidia (conocida por Campanilla ), Artemio Francisco y Eutimio Urbano , representados, por el Procurador de los Tribunales don FRANCISCO JAVIER JIMENEZ CASTRO, y dirigidos por el Letrado don Enrique López Curbelo, y, por otro lado, del demandado don Eusebio Nicolas , representado por el Procurador de los Tribunales don FRANCISCO JAVIER JIMENEZ CASTRO, y dirigido por el letrado don Manuel Lorenzo Pérez Vera; siendo parte apelada, los demandantes, don Gustavo Victorio Y don Marino Andres , doña Sabina Yolanda , doña Debora Yolanda Y don Gustavo Victorio , representados por la Procuradora de los Tribunales doña TANIA ALEJANDRA DOMINGUEZ LIMIÑANA, con la dirección del letrado doña NURIA ASCANIO GALVAN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada con número 000034/2013 ,de veintisietede marzo dice: ' Que en el Juicio Mayor Cuantía 1/2000promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. Álamo Suárez , sucedido por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramírez Santiago, en nombre y representación los hermanos Gustavo Victorio (conocido por ' Perico '); Eliseo Pablo (conocido por ' Chato ' y fallecido durante el transcurso de las actuaciones sucedido procesalmente por sus hijas Debora Yolanda y Sabina Yolanda ),y de Marino Andres (conocido por ' Zapatones ') (en adelante 'los hermanos Marino Andres Eliseo Pablo Gustavo Victorio '), defendidos por el Letrado Sr. Araña del Toro, contra Silvia Custodia (fallecida durante el trascurso de los autos) , los hermanos Elena Lidia (conocida por Campanilla '), Artemio Francisco y Eutimio Urbano (en adelante 'los hermanos Elena Lidia Artemio Francisco Eutimio Urbano ' y contra Eusebio Nicolas , representados todos por el Procurador de los Tribunales Sr. Jiménez Castro y defendidos, los cuatro primeros por el Letrado Sr. López Curbelo, y el último por el Letrado Sr. Pérez Vera, debo estimar y estimo íntegramente la demanda planteada, y por ello, son necesarios y procedentes los siguientes pronunciamientos:

1º) Que debo declarar y declaro que el contrato en documento público de 28 de enero de 1974 y firmado entre Fidel Victor y su hermano Luciano Federico , el contrato privado de 1 de febrero de 1974 y el también contrato privado firmado por los dos citados y la demandada fallecida Silvia Custodia , encubrían en realidad un solo negocio jurídico de préstamo con garantía inmobiliaria en virtud del cual si el primero de los indicados devolvían en el plazo indicado el importe del préstamo de 4.500.000 millones, sus intereses al 6% y pagaba los gastos e impuestos que generasen las fincas mencionadas, cancelaba a la vez la póliza de afianzamiento de los créditos que le venían avalados en el Banco Bilbao, S.A. (hoy BBVA), cumpliendo con las obligaciones contraídas, el acreedor Luciano Federico se obligaba a retransmitírselas siendo los gastos e impuestos de cuenta del deudor Fidel Victor .

2º) Que debo declarar y declaro que dichas fincas descritas en esos tres documentos fueron siempre poseídas y disfrutadas por Fidel Victor mientras vivió atendiendo el mismo a todos sus gastos arbitrios e impuestos y que, después de fallecido continuó haciéndolo sus hijos y herederos

3º) Que debo declarar y declaro que los hijos de Yolanda Hortensia junto con su tío Eutimio Urbano , como titular real y también, en una tercera parte, como titular formal, adaptaron la comunidad de aguas 'Los Ribazos' a la entonces normativa de aguas vigente con sus pozos, maquinarias y accesorios y con el objeto social que se constituía y que, en documento privado de 15 de noviembre de 1976 los hermanos Fidel Victor Yolanda Hortensia Luciano Federico firmaron que siete de las participaciones de dicha comunidad de aguas se incluyesen en el arrendamiento y ulterior contrato privado de 6 de febrero de 1974 acordando que Fidel Victor se hiciese cargo de todos los gastos que las mismas originasen pero al tiempo facultaban al antes citado para asistir a las reuniones de dicha comunidad con voz y voto para todo lo que en ella se hiciese o plantease.

4º) Que debo declarar y declaro que Luciano Federico y su esposa [ Silvia Custodia ]ahora demandada otorgaron el 13 de marzo de 1981 escritura de compraventa pública en la que transmitieron a Regina Raquel , los bienes escritos en la escritura de 28 de enero de 1974 bajo los números 5 al 12 así como los segregados de la nº 1 denominada explotación agrícola 'Agua Balitos' del hecho primero de la demanda, bajo las letras d) y e), página 4 del escrito inicial de parte, dado aquí por reproducido.

5º) que debo declarar y declaro que fallecido Luciano Federico , sus herederos y hoy demandados cedieron las siete participaciones de la Comunidad de Aguas 'Los Ribazos' a los herederos de Fidel Victor en la siguiente forma: la nº 8 a Gustavo Victorio ; la nº 9 a Isidro Urbano ; la nº 10 a Marino Andres ; la nº 11 a Eusebio Nicolas ; la nº 12, a Luciano Federico , todos los anteriores apellidados Regina Raquel Marino Andres Gustavo Victorio ; la Nº 13, por quintas partes iguales a los cinco nombrados; y la nº 14, una séptima parte indivisa a los hermanos Aureliano Celso , Cirilo Melchor y Ramona Brigida , y el resto a los cinco primeramente indicados, en la proporción de una quinta parte de las seis séptimas restantes.

6º) Que debo declarar y declaro que los demandados Silvia Custodia y los tres hermanos Elena Lidia , Perico y Eutimio Urbano y los cinco herederos varones de Fidel Victor , los hermanos Gustavo Victorio tanto en su nombre como en el de su hermano Marino Andres , Isidro Urbano , Eusebio Nicolas , y Secundino Cayetano , suscribieron el 2 de enero de 1984 un documento privado en virtud del cual, los primeros concedieron a los últimos un plazo de cinco años más para ejercitar el que llamaron derecho de retro previsto en el documento privado de 6 de febrero de 1974, prorrogando igualmente el denominado arrendamiento que se pactó el 1 de febrero del mismo año con las previsiones y consecuencias en caso de pago que allí se hicieron constar.

7º) que debo declarar y declaro que los demandados y como herederos de Luciano Federico , habiendo recibido el importe del préstamo de los herederos Fidel Victor , desde el 31 de enero de 1989, estaban obligados a otorgar a favor de dichos herederos y de los de Secundino Cayetano , el documento público preciso, sin recibir contraprestación económica alguna y a realizar los actos que fuesen necesarios para que las fincas que se señalaron como litigiosas en la demanda que se describirán seguidamente fueran inscritas en el Registro de la Propiedad a nombre de los herederos últimamente mencionados, restituyendo en la titularidad registral que les pertenecían al cumplir las previsiones contractuales firmadas en el contrato de 6 de febrero de 1974 y en el contrato que lo prorrogaba.

8º) las fincas litigiosas son las que se describen a continuación:

1.- EXPLOTACIÓN AGRÍCULA DE AGUA BALITOS, integrada Providencia las cuatro siguientes fincas:

A. TERRENO DE SECANO destinado a huerta de ganado en 'solana de Taserte' y sitio conocido por 'Maleza de la Playa' en TASARTE. Mide una hectárea, doce áreas y treinta y dos centiáreas. Linda: Norte, acequia; Sur, Barranco de Tasarte; Naciente, terrenos de Dª Yolanda Hortensia y que divide el filo del Lomito, recto al Barranco; y al Poniente, terrenos de D. Luciano Federico que baja de dicho puntón y dividido por el Barranquillo, recto al Barranco de Tasarte.

B. Terreno en la misma situación conocido por ' DIRECCION000 '. Su cabida una hectárea, ochenta y siete áreas y cincuenta centiáreas. Linda: Norte, acequia alta; al Sur, Barranco de Tasarte; Naciente, terrenos de Dª Yolanda Hortensia y que divide un mojón hasta la primera acequia, desde allí sigue al veril del Lomito hasta la última acequia; y al Poniente, con terrenos de D. Luciano Federico que lo divide el majano del Barranco pasando por la izquierda de las Rubiezas, siguiendo la línea de puntones hasta la última acequia

C. Terreno en la Solana de Tasarte, terreno en mayor parte de arrifes, dedicado a huerta de ganado. Mide cuarenta y cuatro hectáreas, treinta y tres áreas y treinta y tres centiáreas. Linda: al Norte, vereda que conduce por el Paso de la Burra a Degollada de los Corrales, veril del Cabezo, hasta llegar al mojón que está a unos cien metros más arriba de la era de los Vallecillos, y desde allí recto hasta el Caldero que está en la Cañada de los Vallecillos, sigue transversa a la izquierda que está en lo alto del Lomo de la Cañada de Agua Balitos, sigue el Filo del Lomo adelante hasta la salida del Lomo de Las Casillas; Sur, Filo del Lomito de las Casillas, sigue a acequia alta hasta la Cañada de Agua Balitos hasta el Barranco de Tasarte, Barranco de Tasarte hasta la Cañada Chica hasta pasar veinte metros de la acequia alta hasta el mojón que está en el Toscón Blanco de la Cardonera al Barranco Oscuro, de donde divide terrenos de Dª Yolanda Hortensia hasta el mojón que está en el Barranco de Tasarte, frente al risco de Tribayón, Barranco de Tasarte arriba hasta pasar la desembocadura del Barranco Oscuro, margen derecha del Barranco Oscuro hasta el puntón, que está con la Cueva de Almacigo y desde allí sigue la línea de los primeros arrifes, pasando por el primer veril de Las Cuevas hasta el puntón, da vista con el Salvaje y desde allí al Barranco de Tasarte, siguiendo por el mismo hasta el primer puntón del Salvaje y desde allí visto a Las Guirreras sigue los veriles a las Degolladas de las Tabaibas al Morrete Prieto; al Naciente, Lomo del Morrete Prieto y Laderón Cumplido; y Poniente, Filo del Lomo de las Casillas o primera gañanía de D. Gaspar Apolonio .

Inscrita en el Registro de la Propiedad de Guía al Tomo, NUM000 , Libro NUM001 , folio NUM002 vuelto, finca NUM003 , inscripción 8ª.

2.- UNA TERCERA PARTE de TROZO DE TERRENO conocido por DIRECCION000 en TASARTE. Mide seis áreas.

Linda: al Naciente, terrenos de D. Luciano Federico ; Poniente y Norte, los de Dª Yolanda Hortensia , y Sur, con Barranco de Tasarte. Dentro de su cabida y linderos existe como accesorio un pozo con agua alumbrada, cuyo caudal actual es de tres litros por segundo, con sus correspondientes instalaciones para su extracción.

Inscrita en el Registro de la Propiedad de Guía al Tomo, NUM004 , Libro NUM002 , folio NUM005 vuelto, finca NUM006 , inscripción 7ª.

3.- UNA TERCERA PARTE de TROZO DE TERRENO EN LA MALEZA donde dicen CUEVA ALMACIGO en Tasarte. Mide seis áreas.

Linda: al Norte, con Morretes; Sur, Barranco de Tasarte; Naciente, Lomo Salvaje, y al Poniente, con terrenos de Dª Yolanda Hortensia . Dentro de su cabida y linderos existe como accesorio un pozo con agua alumbrada, cuyo caudal actual es de un litro y medio por segundo, con sus correspondientes instalaciones para su extracción.

Inscrita en el Registro de la Propiedad de Guía al Tomo, NUM004 , Libro NUM002 , folio NUM007 vuelto, finca NUM008 , inscripción 7ª.

4.- TERRENO de secano, dedicado a huerta de ganado, denominado DIRECCION001 , en TASARTICO. Mide una hectárea, cuatro áreas, doce centiáreas.

Linda: Norte, pie del Morro de los Acones, pie del Risco hasta la Degollada de Tasarte; Sur, Morrete del Acarradero, sigue la línea del veril hasta el Barranquillo, sigue línea del veril hasta el Barranquillo, sigue línea transversal pasando por el Toscón pequeño hasta el puntón del Lomito, y Poniente, Lomito

Inscrita en el Registro de la Propiedad de Guía al Tomo, NUM004 , Libro NUM002 , folio NUM009 vuelto, finca NUM010 , inscripción 4ª.

9º) en relación con las cuatro fincas antes descritas y recogidas en la exposición de la escritura de dación en pago otorgada el 5 de febrero de 1999 bajo los números 3, 4, 5 y 6, debo declarar y declaro la nulidad radical parcial del negocio jurídico que contenía dicha escritura por falta de causa ya que Silvia Custodia no adeudaba a Eusebio Nicolas la cantidad de cinco millones de pesetas por las que los primeros cedieron las cuatro fincas litigiosas siendo igualmente nulo radicalmente dicho negocio jurídico, exclusivamente, en cuanto se refería a las fincas litigiosas, por haber sido otorgado de mala fe, en connivencia con los demandados y con el ánimo de defraudar a los legítimos propietarios de los inmuebles objeto del pleito, debiendo y por dicha nulidad retrotraerse los efectos contractuales del contrato de la dación en pago antes aludido.

Por otra parte, debo acordar y acuerdo librar mandamiento al Sr. Registrador de la Propiedad de Santa María de Guía, por el cual debo ordenar y le ordeno la cancelación y que se dejen sin efecto las inscripciones que se hubieren practicado en los Libros a su cargo en relación con las fincas descritas en el apartado 8º) de este fallo como consecuencia de la nulidad radical del negocio que la sustentaba respecto de los demandados Silvia Custodia , Elena Lidia (conocida por Campanilla ), Artemio Francisco y Eutimio Urbano y Eusebio Nicolas y de la carencia del ulteriormente citado de la condición de tercero registral de buena fe.

Que debo condenar y condeno a los demandados estar y pasar por las anteriores declaraciones con todas las consecuencias inherentes a las mismas.

Por último, debo condenar y condeno a Silvia Custodia , Silvia Custodia (conocida por Campanilla ), Artemio Francisco y Eutimio Urbano y Eusebio Nicolas al pago de las costas del procedimiento causadas a los actores de esta litis, condena que, por las razones contenidas en el fundamento octavo, se imponen con carácter solidario.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo, José Óscar Roldán Montiel, Magistrado Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de los de Las Palmas de Gran Canaria y su partido.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, y que contra la misma procede interponer, atendida la Disposición Transitoria 2ª de la actual Ley Rituaria , recurso de apelación ( art. 455 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000) que se INTERPONDRÁ directamente ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS, desde la notificación a las partes ( artículo 458 de la Ley Adjetiva tras la reforma de la Ley 37/2011 de 10 de octubre), y haciéndose saber igualmente que de conformidad con lo dispuesto en los apartados 3 º, 6 º y 7º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ la interposición del recurso requerirá la previa consignación de los depósitos y tasas judiciales CARGADAS e IMPUESTAS a las actuaciones judiciales por el legislador en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado con número 1087/0000/04/908/12 bajo apercibimiento de inadmisión'.

SEGUNDO.- Dicha sentencia número000034/2013 ,de veintisietede marzo, la recurrieronen apelación de Silvia Custodia (conocida por Campanilla ), Artemio Francisco y Eutimio Urbano , ydon Eusebio Nicolas , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se opusieron al recurso don Gustavo Victorio don Marino Andres , doña Sabina Yolanda , doña Debora Yolanda Y don Gustavo Victorio ,; y emplazados que fueron todos ellos ante esta Audiencia Provincial, dichos litigantes, comparecieron, en tiempo y forma, ante esta su Sección Quinta, donde se formó el presente rollo de apelación en el que por consentido auto de diez de marzo de dos mil catorce, se acordó recabar del juzgado testimonio literal del Procedimiento Sumario del Artículo 41 de la Ley Hipotecaria nº 366/1999 seguido en el mismo Juzgado de origen instado por el Procurador de los Tribunales Sr. Jiménez Castro en nombre y representacióndel aquí demandado don Eusebio Nicolas contra los aquí actores don Gustavo Victorio (conocido por ' Perico ') y don Eliseo Pablo (conocido por ' Chato ' en solicitud de que desalojaran la finca litigiosa, concretamente deA9 escrito de demanda con todos sus documentos acompañados, b) la providencia admisión a trámite de dicha demanda, C) ESCRITO DE DESISTIMIENTO, d) resoluciónrecaída ordenando su archivo con expresión de su firmeza y certificación de si se ordenó el archivoantes de que se emplazase a los demandados, y verificado lo cual, ytras dar traslado a las partes personadas para que alegaran respecto a su valor e incidencia, prosiguió la sustanciaciónoportuna y se señaló el día para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales, salvo la del término para dictar la presente resolución por componerse los autos estudiados con más los que integran el rollo de apelación, de cinco mil ochocientos noventa y tres folios, distribuidosdoceinmanejables tomos a saber [ TOMO I: 111 folios / TOMO II: 236 folios / TOMO III: 301 folios / TOMO IV: 875 folios / TOMO V: 345 folios / TOMO VI: 727 folios / TOMO VII: 1.208 folios / TOMO VIII: 203 folios / TOMO IX: 538 folios / TOMO X: 457 folios / TOMO XI: 619 folios, y TOMO XII: 199 folios; a su vez,el TOMO VII se ha dividido en tres tomos (7, 7.1 y 7.2), así como que los autos de la primera instancia están compuestos en su totalidad por 5.819 folios. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El extenso fallo arriba transcrito recoge los hechos que han sido declarado probados por el juez de la primera instancia, tras la valoración de la prueba recopilada en el pleito nacido aún bajo la vigencia de la ley de enjuiciamiento civil de 1881.

Resulta determinante para la resolución de los dos recursos planteados contra la sentencia de la primera instancia advertir que los hechos que constituyen la relación fáctica, que el Juez a quo ha estimado acreditada, y sobre las que, posteriormente, que ha aplicado las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, en puridad no son han sido combatidos ni, por consiguiente, desvirtuados por los motivos de los dos recursos, los cuales, en esencia, sobre, esos mismos hechos, aspiran a que las consecuencia jurídicas extraídas sean otras, y, más concretamente, que prevalezca la calificación jurídica de los contratos que propugnaron en la contestación a la demanda y, especialmente, que se protegiera las inscripciones registrales a que tales relaciones dieron lugar.

SEGUNDO.- Motivos del recurso de los codemandados hermanos Elena Lidia Eutimio Urbano Artemio Francisco ( Elena Lidia , conocida por Campanilla , Artemio Francisco y Eutimio Urbano quienes actuarán por sí y como herederos de su finada madre la codemandada Silvia Custodia ).

Alegan excepción de defecto legal en el modo de proponer el escrito de demanda sobre la base de que era incomprensible, que la sentencia va más allá del principio iura novit curia, que se desconoce qué acción han pretendido ejercitar (reivindicatoria, resolución contractual) y que se ha producido una incongruencia entre fundamentación y fallo.

Este motivo también es esgrimido por el codemandado y apelante don Eusebio Nicolas .

Estas criticas desfavorables de la sentencia de la primera instancia respecto al tratamiento y la solución que el Juzgador dio a la excepción de defecto legal en el modo de proponer el escrito de demanda no son de recibo por ser criticas inconsistentes.

Es cierto que el Juez mismo admite que escrito de demanda era profuso y complejo pues no en vano constaba de ciento nueve páginas, de las cuales cuarenta y cuatro se dedicaban a fundamentos de derecho y otras nueve recogían los dieciséis puntos del suplico; pero no es menos cierto que se trataba de dilucidar sobre hechos acontecidos a lo largo de un cuarto de siglo y que han sido protagonizados por varias personas y porque - como se demostró- la dificultad radicaba en origen cuando dos hermanos bien avenidos efectuaran unas declaraciones públicamente y se reservaran para el ámbito privado otras que desmienten o matizan las primera.

Los extensos escritos estaban pues más que justificados y la multiplicidad de relaciones jurídicas acaecidas durante veinticinco años podían dar lugar a diversidad de respuestas jurídicas una vez que los causahabientes de aquellos dos hermanos fueron distanciándose.

Por ello el largo desarrollo de los hechos y la panoplia de alternativas jurídicas esgrimidas en el escrito de demanda eran consecuentes a esas dificultades intrínsecas a los sucedido a lo largo de tanto tiempo.

Las quejas del codemandado sobre la 'soporífera' historia familiar, compleja e inconexa que se relataba en el escrito de demanda, no tiene sentido ni correspondencia jurídica ni le han supuesto indefensión alguna a este ni a los otros litigantes quienes fueron parte activa en ellas.

Es más ha de destacarse que el Juez hizo un aplicado esfuerzo que culminó exitosamente al establecer una relación y cronología de los hechos que se desprendía naturalmente de los alegatos de esa naturaleza expresados en los expositivos fácticos del escrito de demanda.

Y esto es así porque ninguno de los recurrentes ha sido capaz de contradecir en forma alguna la labor correcta del Juez para ordenar los elementos de naturaleza fáctica y para dar por acreditados todos aquellos que se recogieron en el fundamento de derecho segundo y complementados y matizados en el sexto (dedicados predominantemente a determinar cuáles fueron los hechos protagonizados por los dos grupos de litigantes emparentados colateralmente los causahabientes Fidel Victor y sus primos los causahabientes Luciano Federico y la viuda de éste doña Silvia Custodia ) y en el séptimo, este ultimo especialmente dedicado a los hechos protagonizados o en los que intervino el codemandado don Eusebio Nicolas .

No era, pues, un galimatías buscado de propósito sino que la narración de los hechos era larga como los que se desarrollaron a lo largo de más de una generación y, si acaso, como dijera también el Juez a quo, los codemandados contribuyeron a complicarlos introduciendo otros en ocasiones de manera intencionada, abstracta y deslavazada.

La batería amplia de opciones legales que según la parte actora debía dar cobertura a los hechos afirmados y servir para la estimación de su demanda era coherente con la dificultad que entrañaba sacar a la luz la realidad de las relaciones jurídicas instauradas por los hermanos Chato y Luciano Federico opuesta formalmente con la publicidad parcial de sus actos y/o la utilización de negocios doctrinalmente llamados anómalos en razón de su causa negocial o de su función económica o de su finalidad.

En definitiva consideramos que los hechos eran en sí complejos y múltiples y su exposición en el escrito de demanda era forzosamente compleja y con cierta dosis de natural confusión pero ninguno de los litigantes codemandados ignoraba sobre que bases fácticas se partía y cuáles eran las consecuencias jurídicas de todo orden que arrastraban, y lo que el Juez ha denominado 'el abanico de razones enarbolado por la actora' (algunas incompatibles entre sí) se correspondía coherentemente con las respuestas jurídicas diversas, alternativas y subsidiarias, que los negocios acometidos entre los hermanos Chato y Luciano Federico y a partir de ellos por sus respectivos causahabientes merecieran del juzgador al calificarlos y extraer las consecuencias contractuales que les eran propias conforme a los artículo 1.257 y 1.258 del Código civil .

Corolario de todo ello es el de que no hubo defecto en el modo de proponer la demanda conforme a las exigencias del entonces vigente artículo 524 de la ley de enjuiciamiento civil de 1881 no siendo equiparable la dificultad inherente a los ingentes hechos con falta de precisión sobre el contenido de la acción ejercitada, la cual además de venir prolijamente desarrollada permitía inequívocamente y satisfactoriamente conocer qué era lo que se pedía y las razones de todas las peticiones.

En consonancia con lo anterior debemos destacar que haya habido incongruencia extra petita que está proscrita por el actual art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y anterior artículo 359, porque la sentencia analizada ha sido claras, precisa y congruente con la pretensión actora y con las demás pretensiones de las partes, y no se ha apartado de la causa de pedir y se ha atenido a los fundamentos de hecho y de derecho que las partes han hecho valer. Y es que debe destacarse, con carácter general, que, aun cuando el principio de congruencia, limita los poderes del órgano jurisdiccional - constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe, entre otras, toda resolución 'extra aut non simile petita', esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes -v gr., entre otras muchas, las SS.T.S de 10 de junio de 1941; 4 de abril de 1978; 6 de marzo, 20 de junio y 25 de noviembre de 1981; 8 de abril, 10 de mayo; 7, 9 y 17 de diciembre de 1982; 16 de febrero, 6 y 30 de junio, y 8 de julio de 1983; 15 de noviembre y 10 de diciembre de 1984; 9 de abril y 18 de noviembre de 1985; 21 de enero, 17 de marzo, 10 y 30 de mayo, 13 de junio y 17 de diciembre de 1986; 11 de mayo de 1987; 21 de noviembre de 1988; 3 de febrero, 11 de marzo, 5 de junio, 24 de julio y 11 de octubre de 1989; 12 de marzo y 28 de abril, 9 de octubre y 14 de noviembre de 1990; 3 de abril y 13 de mayo de 1991; 20 de enero y 15 de octubre de 1992; 29 de enero, 9 de febrero, 10 y 25 de marzo, 1 de julio y 13 de diciembre de 1993; 25 de abril de 1994; 20 de febrero, 18 de julio y 21 de diciembre de 1995; 20 de enero, 25 y 30 de marzo, 12 y 25 de julio, 11 de septiembre, 30 de octubre, 18 de noviembre, 5 y 21 de diciembre de 1996; 6 y 29 de mayo, 27 de junio, 18 de septiembre, 28 de octubre, 5 de noviembre, 2 y 31 de diciembre de 1997; 11 de febrero, 9, 10, 11, 12, 17 y 24 de marzo, 21 de abril, 13 de mayo, 3 y 23 de julio, 17 y 23 de septiembre y 27 de octubre de 1998 -, no puede desconocerse, de una parte, que se impone únicamente una adecuación racional del fallo a las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en la litis y al fundamento fáctico de las acciones ejercitadas, sin que se exija, empero, una rígida y literal concordancia entre lo suplicado en los correspondientes actos alegatorios y lo decidido en la parte dispositiva de las resoluciones judiciales.

TERCERO.- La relación de hechos que atañen al fondo de la cuestión debatida, y que ha sido probadamente declarada por el Juez - declaración que hacemos nuestra- la exponemos nosotros a continuación ordenada de manera puramente cronológica, pues sobre ellos - al no haber sido controvertida en los escritos de recurso de apelación- deberán aplicarse las normas del ordenamiento y en esta segunda instancia examinarse si ha sido respetuosa con estas y con la jurisprudencia todo ello en el ámbito diseñado por el artículo 456.1 de la ley de enjuiciamiento civil para los efecto del recurso de apelación:

" .- 28 de enero de 1974, en escritura pública de compraventa, ante el Notario que fuera de Santa María de Guía don Antonio de Ugarte España, con el numero 55/1.974, de su protocolo general, transmite Fidel Victor todos los bienes heredados de sus padres (doce fincas rústicas) por un precio confesado de 197.000 pesetas (1.184 euros) a su hermano Luciano Federico ;

.- ídem aunque documentados los días 1 y 6 de febrero de 1974, Eutimio Urbano arrienda esos bienes por diez años con una renta anual de 270.000 pesetas (1.622,73 euros) y a presencia de la demandada Silvia Custodia , Y ESTABLECEN que el precio real de la venta no eran 190.000 pesetas, sino 4.500.000 pesetas, cantidad adeudada por Chato a Eutimio Urbano , comprometiéndose éste a vender la totalidad de los bienes a su hermano Chato si este le atendía todas las deudas y compromisos con más el interés del 6% pactado, aceptando el hermano Eutimio Urbano que, de cumplirse dichos todos los requisitos, se otorgaría escritura pública de venta ante Notario siendo a su cargo todos los gastos (estipulaciones 3ª y 7ª y 8ª).

.- 14 de noviembre de 1976: [ Eutimio Urbano Y Fidel Victor ] ante Notario con los hijos de la hermana difunta Yolanda Hortensia , constituyeron] la comunidad de aguas ' DIRECCION000 ' y su hermana Yolanda Hortensia como dueños a partes iguales de las fincas descritas como 2 y 3, en las que habían hecho pozos y fuentes de agua, con personalidad jurídica y dividida en 21 participaciones de las que, en principio 7 fueron cedidas para los hijos de la allí finada ( Aureliano Celso , Cirilo Melchor y Ramona Brigida ) y 14 a Luciano Federico . (Documento nº 17)

.- 15 de noviembre de 1976: un día antes de la protocolización de la comunidad de aguas Luciano Federico Y Fidel Victor en documento privado, incluyeron en el arrendamiento 7 participaciones que aparejaban obligaciones y todos y cada uno de los derechos incluido voz y voto en todas las reuniones de la comunidad; Fidel Victor mantuvo la propiedad y pleno dominio de todos los bienes y participaciones de la comunidad, poseyéndolos de forma quieta y pacífica en concepto de dueño sin ser inquietado por nadie.

.- 2 de abril de 1977, muere Fidel Victor casado por dos veces, y sobreviviéndole 7 hijos del primer matrimonio y 3 del segundo, en su último testamento el 16 de julio de 1976, destinó los dos últimos tercios de su herencia a los hijos del primer matrimonio refiriendo como sus bienes y de su propiedad los doce transcritos en la demanda.

.- 3 de diciembre de 1979: en documento privado los herederos de Fidel Victor inventariaron y tasaron dichos bienes y otros más, SALVO los doce descritos en la demanda; seguidamente Eliseo Pablo (conocido por ' Chato ') renunció a la herencia paterna y, los 6 hijos herederos restantes se dividieron la herencia a partes iguales, y acordaron sobre el pago de deudas entre los cinco hijos varones,

.- 18 de enero de 1980: [documento nº 154, tomo dos, folio 206] los herederos de Fidel Victor exoneran a su hermana Regina Raquel del pago de la deuda que aquel,su padre, mantenía con su tío Luciano Federico

.- 13 de marzo de 1981: Luciano Federico y esposa, en escritura pública de compraventa, VENDEN a Regina Raquel , con un precio ficticio de 100.000 pesetas (600,6 euros) su lote de los bienes del finado Fidel Victor .

.- 30 de junio de 1982: los herederos de Fidel Victor elevación escritura pública que excluía los 12 bienes, y se comunicó a Luciano Federico y a la demandada Silvia Custodia a los efectos de dejar claro su propiedad sobre los bienes y participaciones en la comunidad de aguas.

.- 6 de noviembre de 1981: fallece Luciano Federico (esposo y padre de los demandados) con testamento a favor de los cuatro interpelados,

.- el 21 de noviembre de 1982: la viuda de Luciano Federico y sus 3 hijos, sin haber cobrado el préstamo entre Fidel Victor y Luciano Federico , transfirieron las 7 participaciones que eran de Fidel Victor , dividiéndolas entre los 5 hermanos varones Regina Raquel Marino Andres Eliseo Pablo Secundino Cayetano Gustavo Victorio salvo una parte de una participación a los tres hijos del segundo matrimonio, mientras los hermanos Marino Andres Eliseo Pablo Secundino Cayetano Gustavo Victorio Regina Raquel continuaban abonando el precio de la figurada renta

.- 2 de enero de 1984: los 5 hermanos varones Regina Raquel Marino Andres Eliseo Pablo Secundino Cayetano Gustavo Victorio y los 4 demandados suscribieron un documento privado en el que prorrogaron el originario contrato de 6 de febrero de 1974 por un plazo de 5 años más para que sus primos y los hoy actores ejercitasen lo que llamaron 'derecho de retro' con la misma puntualización en cuanto a las consecuencias en cuanto al completo pago que ya venían hechas por Luciano Federico , (documento nº 5)

.- el 28 de agosto de 1985: la sobrina Regina Raquel , en documento privado volvió a vender dichos bienes a los demandados causahabientes de su tío Luciano Federico y en igual concepto de compraventa.

.- 3 de octubre de 1988: fallece el coheredero Secundino Cayetano sucedido por sus hermanos de doble y un solo vínculo en la forma que se pactó verbalmente entre ellos,

.- 31 de enero de 1989: hasta esta fecha todos los hermanos han venido haciendo entregas, que sumaban 13.954.816 pesetas (83.870,13 euros) y pagaron a los demandados el préstamo, emitiendo los demandados 'los hermanos Marino Andres Eliseo Pablo Secundino Cayetano Gustavo Victorio Regina Raquel ' carta en la que daban por pagada la totalidad de la deuda contraída y su disposición a cumplir lo que a ellos les alcanzaba por el contrato.

.- el 4 de octubre de 1990: los demandados aceptan en escritura pública la herencia del causante Luciano Federico incluyendo los bienes que ya habían transmitido a la prima Regina Raquel , y ello a requerimiento de Isidro Urbano , interesado en que el lote de terreno que a él le correspondió respecto de la finca nº NUM011 , letra NUM012 ) de la relación de la demanda, figurase a nombre de sus dos hijos ( Victor Guillermo y Evaristo Pedro ) a los fines de una segregación municipal

.- 4 de octubre de 1990 ante el mismo Notario [los demandados] cedieron sin recibir precio alguno una finca derivada de la nº NUM011 letra NUM012 ) de la relación de inmuebles de la demanda cuya descripción de linderos coincidían con los de los lotes de los hermanos Perico y Secundino Cayetano ,

.- primero de febrero de 1999: Silvia Custodia (viuda de Luciano Federico ) e hijos habían acudido al catastro a intentar cambiar la titularidad de las parcelas rusticas de Tasarte - que figuraban a nombre de los hermanos Marino Andres Eliseo Pablo Secundino Cayetano Gustavo Victorio Isidro Urbano en el expediente NUM013

.- 5 de febrero de 1999: los demandados [ Silvia Custodia e hijos, enfrentados con los primos y otros de sus hermanos por una finca que no tenía que ver con estos hechos, dieron en escritura pública y como pago de una supuesta deuda de 5.000.000 de pesetas (30.060 euros aproximadamente) dichas fincas a Eusebio Nicolas que comenzó a tramitar en Catastro cambios de titularidad de las fincas objeto de autos y que estaban catastradas a nombre de los actores; se benefició Eusebio Nicolas al adquirir propiedades valoradas a fecha de la interposición de la demanda por encima de los 556.116.525 pesetas (unos 3.342.327,63 euros) en base a una deuda jamás probada de unos 30.000 euros actuales,

.- 5 de febrero de 1999: Andres Vicente , oficial en el registro de la propiedad de GUÍA inscribió, en un solo día, dichos inmuebles a nombre de su hermano en el Registro de la Propiedad de Guía.

.- 30 septiembre 1999: Eusebio Nicolas interpone contra Gustavo Victorio y Eliseo Pablo proceso sumario del artículo 41 de la Ley Hipotecaria número 366/1999 por perturbar su dominio inscrito oponiéndose al cambio de titularidad en el CATASTRO como respuesta ante la denuncia penal presentada por sus primos y que concluyó por desistimiento de la parte actora aprobado por auto número 215 de 19 de noviembre de 1999.

.- 3 de enero de 2000: se presenta el escrito de demanda

.- Julio de 2006 el Procurador D. Paulino Álamo Suárez, en representación de Doña Agueda Hortensia , Doña Ramona Brigida , D. Aureliano Celso y D. Cirilo Melchor , D. Isidro Urbano , Doña Clara Tomasa y D. Evaristo Pedro , D. Evaristo Pedro y D. Victor Guillermo , y Doña Sara Marcelina , se ha presentado escrito, solicitando su intervención voluntaria como demandantes en el presente procedimiento, al amparo del art. 13 de la LEC y de la doctrina jurisprudencial que se cita en el cuerpo del mismo. ".

CUARTO.- El siguiente motivo del recurso de apelación en que coinciden las dos partes recurrentes es el de reiterar la excepción de falta de legitimación activa por inexistencia de comunidad de herederos al haber quedado disueltas y tener que haber accionado todos los propietarios afectados , es decir, los plurales titulares individuales.

En concreto los codemandados hermanos Elena Lidia , conocida por Campanilla , Artemio Francisco y Eutimio Urbano , quienes actúan por sí y como herederos de su finada madre la codemandada Silvia Custodia ) aducen la excepción de falta de legitimación activa por inexistencia de comunidad de herederos (de Fidel Victor ]) actora, la cual comunidad hereditaria ya no existe por haber sido objeto de partición (folios 12 a 17 del escrito de demanda) ni tampoco del hermano fallecido Secundino Cayetano cuyos nueve hermanos dividieron su herencia y tomaron posesión cada uno de lo que fue adjudicado (folio 21 y 22); tiene relevancia cara al fallo porque miembros de esas supuestas comunidad de herederos compraron a sus primos-hermanos Eutimio Urbano Artemio Francisco Elena Lidia algunas de las fincas litigiosas y más tarde se las volvieron a enajenar en escritura pública de compraventa y no figuran como demandantes.

El codemandado don Eusebio Nicolas repite también su tesis de la inexistencia de comunidad de herederos y, en consecuencia, falta de legitimación activa de los actores, entre quienes no figura Regina Raquel , quien compró las fincas que había enajenado su padre y después las vendió a los codemandados; y porque no se está ejercitando una acción dominical y porque los actores carecen de legitimación activa para instar la nulidad de un contrato en el que ellos no figuran ni como parte ni son titulares de un interés legítimo declarado o reconocido.

La respuesta negativa a estas objeciones ha de ser idéntica a la que recibieron en la sentencia de la primera instancia.

Así ha de repararse en que los documentos 153 (folios 174 a 205, del tomo Dos), 154 y 155 recogen una sola partición y no tres como alegan los codemandados y esta opera en tres fases.

El primer documento el nº 153, de tres de diciembre de 1979, recoge el inventario y valoración de los bienes quedados al fallecimiento de Fidel Victor , en cuyo tercer expositivo se relatan los hechos objeto del presente litigio , es decir, la deuda contraída por de Fidel Victor con su hermano Eutimio Urbano , los avales que este prestó en nombre de aquél, la suscripción de la escritura pública de compraventa de las trece fincas descritas en el hecho primero del escrito de demanda, su arrendamiento, el derecho a recuperarlas, el pacto (estipulación 4ª y 10ª) de adjudicarlas a los seis hermanos (e hijos de Fidel Victor , los hermanos CÁNDIDO -conocido por Perico - Marino Andres - conocido por Zapatones - Isidro Urbano , Eusebio Nicolas , Eutimio Urbano fallecido 03-X-1988 y sucedido abintestato por sus hermanos- y Regina Raquel -por la renuncia de Eliseo Pablo ) y por sectas partes iguales (página 29) acordándose que ellos seguirían disfrutando en régimen de comunidad y administradas por Gustavo Victorio -conocido por Perico - .

El segundo documento - el nº 154- no es más que una ratificación del documento privado anterior, y que aclara la exclusión de la heredera Regina Raquel del pago de las deudas del causante y de la renuncia y venta del haber hereditario de Eliseo Pablo a sus seis hermanos.

El tercer documento- o documento nº 155- na hace más que protocolizar los acuerdos adoptados y reflejados en los dos instrumentos anteriores, en loc cuales se omite todo lo referente a los bienes aparentemente vendidos a Luciano Federico , y así lo ha recogido al sentencia combatida lo que significa que respecto de las fincas litigiosas permanece vigente lo pactado en el documento privado, o sea, que existe comunidad de bienes.

Por otro lado es de observar que los demandados y apelantes con sus propios actos han vendido a reconocer la continuidad de la comunidad, concretamente, a través del documento nº 171, fechada en enero de 1989, o carta de pago de la deuda originaria de Fidel Victor con su hermano Luciano Federico , y cuyas firmas han sido reconocidas como auténticas en la prueba de peritos practicada y cuyo tenor dice ' . . . nos complace manifestarle que que estamos en disposición de cumplir lo estipulado en los apartados séptimo y octavo del pacto, tan pronto como ustedes lo estimen conveniente y lo pidan por acuerdo unánime de todos'. Mediante este documento los demandados hoy apelantes exigieron la concurrencia de todos los hijos y herederos de su tío Fidel Victor de manera que ahora no pueden negarles que ostentan legitimación activa.

Además en el escrito de contestación a la demanda y en la dúplica de sus primos los hermanos Elena Lidia Eutimio Urbano Artemio Francisco (fundamento de derecho IX, página 21 y fundamento de derecho VII, página 20, respectivamente ) sostienen que el derecho a recuperar las fincas "expira el día primero de febrero de 1984, sin que los integrantes de la comunidad de herederos hubiese ejercitado el citado retracto.

Últimamente consta en las fotocopias del Libro de Registro de Partícipes (contrato nº 157 y documento nº 1.222) y así resulta de la confesión del propio Eutimio Urbano (respuesta a la 7ª posición, letra b) que los herederos de Luciano Federico ceden gratuitamente las participaciones números 8 a la 14 de la comunidad de aguas ' DIRECCION000 ', ambas inclusive, a los herederos de Fidel Victor , participaciones que pertenecen en pro indiviso a todos ellos, sin que conste partición de tales bienes.

Las anteriores consideraciones vienen a refrendar las efectuadas por el Juez a quo acerca de que la clave radica en que que en la división de la herencia del padre ( Fidel Victor ) de los demandantes y sus demás hermanos (de doble y de un solo vínculo) no se incluyeron los bienes que ahora se cuestionan como litigiosos en la demanda (documento nº 155 en relación con el documento nº 3 ambos de la demanda), lo cual es también predicable de la sucesión abintestato de Secundino Cayetano , y como quiera que los demandantes precisaban dividir y adjudicar como bienes de la herencia de su padre Fidel Victor los señalados en el escrito inicial y siendo cierta la primigenia pertenencia de dichos inmuebles (con su correspondiente incidencia en la sucesión del hermano fallecido), dichos actores 'los hermanos Isidro Urbano Regina Raquel Marino Andres Eliseo Pablo Secundino Cayetano Gustavo Victorio Evaristo Pedro ' cuentan con activa legitimación tanto por sí como por sus demás hermanos, que continuaban vivos, para acometer la acción toda vez que, ante la aparición de posibles bienes hereditarios, la comunidad de herederos retornaba en cuanto al interés de la misma, y tendiendo en cuenta la amplitud al efecto reconocida en el artículo 1.965 del Código civil .

Por todo ello dicha excepción fue acertadamente rechazada y nosotros confirmamos tal consideración.

QUINTO.- El codemandado apelante reitera su alegato de que hubo de apreciarse la falta de legitimación pasiva de don Eusebio Nicolas a quien no pueden oponerse las relaciones internas entre el causante de los actores y el causante de los codemandados de hace más de 30 años ni hacerle frente resucitando un derecho de retracto que, de haber existido expiró hace más de 20 años, acciones que estarían, además, prescritas.

Estos argumentos de que don Eusebio Nicolas nada tenía que ver con los documentos privados suscritos entre los actores los hermanos Regina Raquel Marino Andres Eliseo Pablo Secundino Cayetano Gustavo Victorio Evaristo Pedro Isidro Urbano y sus primos los hermanos Elena Lidia Eutimio Urbano Artemio Francisco y demás familia y que los desconocía, no son de recibo, no sólo sopesando circunstancias indiciarias de las que se hace eco el Juez de que el hermano del codemandado don Eusebio Nicolas era el compañero de despacho del abogado de los demandados 'hermanos Artemio Francisco Elena Lidia ' así como que el oficial del Registro de La Propiedad de Santa María de Guía era hermano del codemandado don Eusebio Nicolas y que fue quien de manera inusualmente celérica facilitó las numerosas inscripciones registrales llevadas en un solo día en el citado registro respecto de los bienes de los actores en favor del codemandado, y de la estrategia procesal unitaria expresiva de confabulación entre ellos.

En cualquier caso lo decisivo es que la legitimación es una aptitud o cualidad predicable en los contendientes por referencia a los objetos procesales concretos y al haberse impugnado de nulidad absoluta el titulo de dación de pago que sirvió al codemandado don Eusebio Nicolas para inscribir en el Registro de La Propiedad los bienes que le transmitían los codemandados 'hermanos Artemio Francisco Elena Lidia ' su legitimación para soportar la presente demanda es más que evidente.

SEXTO.- Otro motivo del recurso de los codemandados hermanos Elena Lidia , conocida por Campanilla , Artemio Francisco y Eutimio Urbano quienes actúan por sí y como herederos de su finada madre la codemandada Silvia Custodia ) es la repetición de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, basada en que la escritura pública de compraventa de 28 de enero de 1974 fue consumada y ratificada a posteriori por algunos herederos del causante Fidel Victor y toda declaración de derechos que pueda afectar a esa escritura pública de compraventa habrá de pasar necesariamente por demandar a quienes de ella deriven derechos (por ejemplo, Regina Raquel Y Isidro Urbano que las retransmitió a sus hijos), cuya intervención extemporánea fue un intento de subsanación de un defecto procesal que fue desestimada (Autos de 28 de julio de 2006 y de 3 de octubre de 2007) y que lo mismo es extensible a los terceros que firmaron los contratos relativos a la comunidad de aguas DIRECCION000 que van a quedar sin efecto sin llamar a juicio a los contratantes tales como los hermanos Millan Demetrio .

Frente a tales alegaciones ha de responderse que el Tribunal Supremo de España tiene declarado que la institución del litis consorcio pasivo necesario no tiene un carácter absoluto y que resulta evidente la innecesariamente de trae al pleito a aquellas personas que aun estando implicadas en al relación jurídico-material han demostrado ya de maneara formal y fehaciente su aquiescencia a determinados reconocimientos que de ellos se pretendía aunque tal aquiescencia se hubiera pactado antes y fuera del proceso.

Así lo establece la STS, Civil, número 161/1998, del veintisiete de febrero (sección 1; ROJ: STS 1345/1998 ; ECLI:ES:TS:1998:1345, Recurso: 327/1994; Ponente: PEDRO GONZALEZ POVEDA) cundo dice: "es asimismo doctrina jurisprudencial la recogida en la sentencia de 25 de febrero de 1966 según la cual 'si bien es verdad que el presupuesto procesal del litisconsorcio pasivo necesario, obliga a avocar a juicio a todos los interesados en la relación jurídica material que es objeto de debate judicial y que de alguna manera han de quedar afectados por la resolución que se dicte, sin embargo no tiene ese alcance absoluto que propugna el recurrente, porque resulta de toda evidencia la innecesaria de traer al pleito a aquellas personas que, aun estando implicadas en la relación jurídica material, han demostrado ya de manera formal y fehaciente, su aquiescencia a determinados reconocimientos que de ellos se pretendía, aunque tal aquiescencia hubiera sido pactada antes y fuera del proceso, pues la colocaría en la incómoda situación de tener que soportar los desagradables efectos de la rebeldía si no se personaban o les ponía en riesgo de tener que pagar las costas, si se personaban y ratificaban aquel reconocimiento y ello se interpretaba como un simple allanamiento a la demanda'; doctrina ratificada en sentencia de 25 de junio de 1976 a cuyo tenor 'este Tribunal , inspirándose en lo declarado en la sentencia de 8 de mayo de 1963 , recaída en un recurso de injusticia notoria, tiene también establecido que es innecesario traer al pleito a aquellas personas que, aun estando implicadas en la relación jurídico-material, han demostrado de manera formal y fehaciente su aquiescencia a determinados reconocimientos que de ellos pretendían, aunque tal aquiescencia hubiera sido prestada antes y fuera del proceso en un acto de conciliación celebrado con avenencia ( sentencia de 25 de febrero de 1966 , confirmada por la de 28 de diciembre de 1973 ), excepción que concurre en el presente caso'".

Y en el presente caso la conformidad se desprende, primeramente, del escrito de personación y adhesión a la demanda presentado el dieciocho de noviembre de dos mil cinco que fue rechazado por los autos arriba mencionados y en el que se recogía la anuencia y aceptación de los hermanos Regina Raquel Y Isidro Urbano y de los hijos de este Victor Guillermo y Evaristo Pedro (el segundo prestó además su testimonio ante el juzgado el día 7 de febrero de 2011) con el objeto del presente procedimiento; en segundo lugar, a través del documento nº 1.863 y nº 1.864, unido al escrito de réplica (TOMO VII.2) en el que todos los herederos de Fidel Victor textualmente afirman (página 31) que los intervinientes en este documento que no son parte en ese juicio de mayor cuantía, manifiestan que conocen la demanda que ha dado origen al mismo, a la que dan su visto bueno, mostrando su conformidad con lo en ella relatado por ajustarse a la realidad'; y terceramente por las testificales que de ellos obran en las actuaciones.

En consecuencia constando su conformidad y aceptación (folio 2.005) no era imprescindible su llamada al pleito y porque no se advierte el riesgo de incurrir en posible fallos contradictorios y especialmente en un supuesto como el reexaminado en el que el Juez a quo ha advertido que la pretensión de los demandados Silvia Custodia y sus hijos de que se llamase a autos a cualquier persona que tuviese una vinculación familiar con los bienes inmuebles roza la temeridad y desde luego carece de buena fe procesal, y la jurisprudencia también había advertido adoptando una interpretación ocasionalmente restrictiva del litisconsorcio pasivo necesario, cuando detectaba que no se alegaba con auténtico fundamento jurídico sino con con la finalidad de complicar y, en su caso, dilatar el procedimiento en perjuicio de la parte actora y tal restricción opera cuando los terceros (aún afectados por la sentencia que pueda recaer) no se hallen en el ámbito de la indefensión, como aquí acontece.

SÉPTIMO.- Ambas partes recurrentes coinciden en suscitar de nuevo su alegato de prescripción de las acciones personales de 15 años respecto de contratos otorgados treinta años antes.

La desestimación de esta excepción era obligada a tenor de la reiterada jurisprudencia sobre el carácter restrictivo de la prescripción de las acciones, y de que esa misma jurisprudencia del Tribunal Supremo de España tiene establecido que en los supuestos de contratos viciados de nulidad del artículo 1301 y siguientes del Código civil , no nos encontramos con un plazo de cuatro años para la nulidad sino que ésta es (como mantenía la Sentencia número 739/2005 de 18 de octubre ) imprescriptible por ser perpetua e insubsanable ( sentencias de 21 de octubre de 1.963 , seis de junio de 1984 y de 22 de diciembre de 1987 entre varias).

En segundo lugar y en cuanto a los supuestos de la fiducia cum creditore, de su rescisión y/o resolución y demás figuras contractuales que aquí se han discutido, ha de si partirse del dato de que el contrato primigenio de 1974 establecía un plazo de diez años y que pudo prorrogarse otros cinco más para su cumplimiento, de lo que se extraía que ora se entendiera inexistente ora existente dicha compraventa de inmuebles, arrendamiento con 'pacto de retro' o como las partes quisiesen catalogarlo, finalizaba en febrero del año 1989 (coincidente con el último de los pagos efectuados en enero de 1989; folio 289, TOMO TRES, documento nº 171), y acaeció que la demanda de los hermanos Isidro Urbano Regina Raquel Marino Andres Eliseo Pablo Secundino Cayetano Gustavo Victorio Evaristo Pedro tuvo fecha de presentación y de entrada en Decanato de los Juzgados de Santa María de Guía de Gran Canaria que la demanda de los 'hermanos Marino Andres Eliseo Pablo Secundino Cayetano Gustavo Victorio Evaristo Pedro Regina Raquel ' el día 3 de enero del año 2000 lo cual computados los plazos antedichos, conduce por sí, y sin más motivación, a interrumpir cualquier tiempo para el decaimiento del derecho.

OCTAVO.- Coinciden también las dos partes recurrentes en denunciar que hubo error en la valoración de la prueba y más concretamente por infracción de las normas relativas a la interpretación de los contratos al imponer el juzgador una alteración de la literalidad de un contrato, calificado e inscrito de compraventa, las las cuales operaciones abrían sido ratificadas por todos los herederos alegando los apelantes que ello entraba en contradicción con el raciocinio lógico.

En definitiva las dos partes recurrentes vuelven a suscitar la polémica sobre la genuina naturaleza de la relación contractual instaurada entre los causantes de cada una de ellas, es decir, si cabe calificar y tipificarla como un contrato fiduciario, o si como propugnan los apelantes nos encontramos ante un retracto convencional caducado.

Del factum supra expuesto y de las enjundiosas y atinadas consideraciones efectuadas por el Juez a quo, en el fundamento de derecho quinto y sexto, se deriva que estas alegaciones de los apelantes no pueden prosperar, frente a la tozudez de los hechos los cuales - como cabalmente se desprende de su racional ligazón en el especial ámbito fraternal en que nacieron y se desarrollaron-, surgieron, no está de más recalcarlo, a raíz de una deuda que Fidel Victor (causante de los actores) mantenía con su hermano Luciano Federico (causante de los demandados hermanos Elena Lidia Eutimio Urbano Artemio Francisco de quienes trae causa el codemandado don Eusebio Nicolas ) que llevo a dichos hermanos a suscribir la escritura pública de compraventa del 28 de enero de 1974 (documento nº 3) en la que Chato figura vendiendo a Luciano Federico los inmuebles litigiosos por 197.000 pesetas, acto seguido, el primero de febrero siguiente, suscriben un contrato de arrendamiento por el que se canalizaba el apdo de los intereses de esa deuda (documento nº 15, folio 23 a 27 del TOMO DOS) y también en documento privado, del seis de febrero siguiente (documento nº 16; folios 28 a 33 del TOMO DOS), en el que Luciano Federico concede a Chato la potestad de recuperar los bienes que figuraba vendiéndole previamente y en el que aclaran que el precio de la fingida compraventa no fue el de 197.000 pesetas, sino el de 4.697.000 pesetas, y que existe una póliza en la que el hermano Luciano Federico afianza personal y solidariamente, ante el Banco de Bilbao, a su hermano Chato y recogen la obligación de Luciano Federico de vender todos esos mismo bienes a su hermano Chato desde que este le entregue los cuatro millones y medio de pesetas que le adeudaba y siempre y cuando hubiere, también, abonado el importe de las rentas estipuladas en el contrato de arriendo antecedente (o sea, los intereses de la cantidad adeudada) y todos los vencimientos de la póliza del Banco de Bilbao que Luciano Federico le ha garantizado.

Decíamos arriba que los codemandados apelantes catalogaron esos contratos como de compraventa, de arrendamiento y de pacto de retro o de retracto convencional, respectivamente, pero como también anticipamos su verdadera naturaleza ha sido la desentrañada por el Juez a quo, es decir, la de un contrato de préstamo con garantía inmobiliaria o de fiducia cum creditore.

La causa de estos pactos no es propiamente la enajenación de los bienes que se llevaba a cabo en la escritura pública de compraventa, sino el afianzamiento de una deuda mediante una compraventa que convierte al fiduciario (el acreedor Luciano Federico ) en solamente propietario formal en virtud de la aparente compra mientras que el fiduciante (el deudor Fidel Victor ) como prestatario obligado a devolver el dinero actúa en el negocio como aparente vendedor, no siendo otra la pretensión del fiduciario, bajo esta figura utilizada, que de la devolución del préstamo así garantizado, mas sin que acceda a su patrimonio con carácter definitivo el derecho de propiedad sobre esos bienes.

Como se desprende de la abundante jurisprudencia expuesta por el Juez a quo - que hacemos nuestra en evitación de inútiles repeticiones- en el negocio fiduciario como el que nos ocupa en nuestro derecho, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, se ha acogido la teoría del doble efecto , es decir, que hay un negocio real traslativo y un negocio obligacional por lo que se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de este último sin necesidad de un previo pronunciamiento declarativo.

NOVENO.- Decíamos arriba, también, que los recurrentes aducen errónea valoración de la prueba e infracción del artículo 1.281 del Código civil sobre la interpretación de los contratos y del entonces vigente artículo 1.214 del mismo texto legal .

Conocido es que el primero de aquellos preceptos presume la existencia de causa en todos los contratos e impone a quien la niegue la obligación de demostrar su ausencia, y siendo reiterada jurisprudencia la de que la falta de causa en un contrato, que se tilda de simulado, puede llegar a acreditarse mediante el mecanismo de las presunciones, especialmente porque la simulación difícilmente deja una prueba directa de su existencia cara a terceros por el deseo de los contratantes de ocultarla, y, por ello, ha de acudirse al expediente de las presunciones, para que el Juez pueda formar convicción acerca de la inexistencia, o non, del contrato figurado ( sentencia de 24 de abril de 1991 ), es decir, que la simulación del contrato incumbe ser probada por quien la alega y, ante la ausencia de una prueba directa, solamente puede revelarse por pruebas indirectas que conduzcan al juzgador a apreciar su realidad. ( sentencias del Tribunal Supremo de España de 25 de abril de 1981 , 2 de diciembre de 1983 y 24 de febrero de 1986 , 8 de marzo de 1991 y 7 de junio de 1993 , 10 de abril de 2000 , entre muchas).

En el caso que hoy examinamos se comprueba como el Juez a quo tendiendo en cuanta lo anterior y lo dispuesto en el artículo 1.282 del Código civil ha valorado los actos concluyentes de los actores y de los demandados (y de sus respectivos causantes) y conectándolos cabal y deductivamente ha obtenido la existencia de la figura de la fiducia cum creditore en los contratos originales de los hermanos Yolanda Hortensia Luciano Federico Fidel Victor y de quienes de ellos traen causa.

Así en el contrato de arriendo de febrero de 1974 su precio o la renta convencida era de 270.000 pesetas al año pagaderas por anualidades vencidas y las operaciones aritméticas sobre cada periodo de liquidación, los días que incluyen y el importe que arrojan permite distinguir con nitidez que tal cantidad de 270.000 pesetas no era otra cosa que el montante de los intereses de los cuatro millones y medio de pesetas que Chato adeudaba a Campanilla razón de un seis por ciento anual.

La comparación del contrato de seis de febrero de 1974 con su antecedente escritura pública de compraventa del 28 de enero permite sin duda alguna discernir que el precio meramente confesado en la primera operación era inexistente; el documento nº 17 (folio 34 del TOMO DOS), o contrato de fecha 15 de noviembre de 1976 de ampliación del arrendamiento, lo suscriben los referidos hermanos un día antes de adaptarse la comunidad de regantes Los Ribazos a las normas que entraban en vigor, y allí Luciano Federico concede a su hermano Chato un arriendo sobre las participaciones nº 8 a la nº 14 de dicha comunidad, sin que dicha extensión conlleve un aumento de la renta y concediéndole unas facultades las cuales -a todas luces- superan a las de un simple arrendatario al permitirle asistir a todas las reuniones con voz y voto propios, aprobar y desaprobar los acuerdos, normas, proyectos, inversiones y demás modificaciones que en sus juntas se trataren; asimismo quedó demostrado por las confesiones de los demandados que la comunidad de regantes DIRECCION000 se creo para la explotación y administración de los dos pozos que se alumbraron en las fincas descritas en los hechos segundo y tercero del escrito de demanda; el Libro de Registro de Partícipes (documentos nº 157, folios 234 a 248 del TOMO DOS y nº NUM014 al TOMO NUM015 , folios NUM016 a NUM017 ) y la confesión de Eutimio Urbano (respuesta a la séptima posición, letra b, a los folios del TOMO DÉCIMO, folio 372 en relación con el pliego obrante al folio 200 del mismo tomo décimo, acta del 27 de marzo de 2009) arrojan como resultado que los herederos de Luciano Federico ceden gratuitamente las participaciones nº 8 a la nº 14 de la comunidad de aguas DIRECCION000 a los herederos de Fidel Victor , y sin que ello haya comportado reducción del importe de la ficta renta; el testamento de Fidel Victor (documento nº 139) otorgado el 16 de julio de 1976 en el que aclara que los bienes que heredó de sus padres se incrementaron por el trabajo, esfuerzo y colaboración de los hijos habidos en su primer matrimonio, y que, dejando a salvo la cuota legitimaria de su esposa, en reconocimiento de ese denuedo y cooperación, adjudica los tercios de mejora y de libre disposición a los hijos de su primer desposorio, disponiendo que, en pago de ello, se les adjudique con prioridad los bienes que posee en Tasarte que eran los heredados de su padre.

Así, indiscutiblemente, Fidel Victor dos años después de haber celebrado con su hermano Luciano Federico la escritura pública de compraventa proclama que los inmuebles procedentes de su vía paterna en Tasarte continúan siendo de su propiedad.

Los demandados apelante han intentado combatir esta clara manifestación de la propiedad de las fincas pretextando que existen otras que no son las litigiosas en el haber hereditario del mismo Fidel Victor pero tal argumento no puede prosperar porque, por un lado su valor ínfimo no excedería de los referidos tercios, y porque esas otras fincas de Tasarte que señalan los apelantes, son una casa en la playa y un trozo de terreno y pequeño naciente adquiridos los dos por compraventa (o sea que no provienen del padre - Artemio Francisco , casado con Debora Florinda - de los hermanos Luciano Federico y Fidel Victor ) de quien sí traen causa todas las fincas que aparecen en la relación de aparentemente vendidas en la escritura pública de compraventa de 28 de enero de 1971 entre Luciano Federico y Fidel Victor ; el documento de partición convencional entre la segunda esposa y los diez hijos de Fidel Victor de fecha tres de diciembre de 1979 (documento nº 153, folios 174 a 204 del TOMO DOS, y NUM018 , folios NUM019 a NUM020 del TOMO NUM015 ) en el que todos ellos hacen el inventario y valoración de los bienes quedados a su fallecimiento incluyendo los bienes descritos en el hecho primero del escrito de demanda como bienes privativos del causante Fidel Victor y relatan los mismos hechos que basan el escrito de demanda o sea, la deuda de Fidel Victor con su hermano Luciano Federico , lo avales que este prestó a a aquél, la suscripción de la escritura pública de supuesta compraventa, el arriendo de esos mismos bienes y el derecho recuperarlas.

Ello unido a que en ese documento los coherederos consignan que 'la renta o intereses que están obligados a satisfecha el causante', es muestra rotunda de la consistencia y verosimilitud de la versión postulada en el escrito de demanda y que fuera acogida en la sentencia de la primera instancia.

Otro elemento indiciario que añadir a la lista anterior lo constituye el documento privado del dos de enero de 1984 (TOMO DOS, folios 250 y 251) por el cual los actores y sus hermanos prorrogan con la codemandada Silvia Custodia y sus tres hijos - como sucesores del finado Luciano Federico - el contrato de 06/02/1974 (venta en garantía; tomo dos, folios 28 a 33; documento nº 16) por cinco años más expresamente haciendo constar que Fidel Victor vendió sus bienes a su hermano Luciano Federico "en pago de deudas" (folio 251, vuelto, del tomo dos); igualmente indiciario en sí mismo es el propio pago del principal y de sus intereses que recogen los documentos nº 163 a nº 172 , ambos inclusive, del tomo segundo, a los folios 271 a 281.

Otro dato más de esa misma naturaleza indiciaria lo constituye la operación por la cual el hermano supérstite Luciano Federico , el día 13 de marzo de 1981, y esposa, en escritura pública de compraventa, vendieron a su sobrina Regina Raquel , con un precio confesado de 100.000 pesetas (600,6 euros) su lote de los bienes del finado hermano Fidel Victor y a requerimiento de los demás sobrinos herederos de este, y en cumplimiento de su previo compromiso fraternal, lo que desmonta la tesis de los codemandados y apelantes de que era un pacto de retro el, plasmado en el documento del de 06/02/1974 pues de ser así inexplicable sería que Luciano Federico transmitiese esas fincas privando a su hermano o a sus herederos de ejercitar el derecho a su devolución mediante retroventa.

Igualmente entraña un acto de cumplimiento del pacto fraternal, el 04/10/1990, la escritura pública con número de protocolo general 3.331 del Notario Miguel Ángel de la Fuente Real (documento nº 175, folios 299 a 306 del tomo dos) por la cual los herederos de Luciano Federico venden por el precio confesado de 475.500 pesetas, a los hijos de Isidro Urbano ( Victor Guillermo y Evaristo Pedro ) el lote de terreno que a él le correspondió de la relación de fincas de la de la demanda.

En la propia escritura pública de dación en pago de deuda de los causahabientes de Luciano Federico a favor del codemandado Eusebio Nicolas , del cinco de febrero de 1.999 (documento nº 267) con 834 de número de protocolo general del Notario Alfonso Cabello Cascajo (documento nº 267, folios 60 a 76 del tomo tercero) se indicaba que las fincas cedidas las aquí litigiosas se encontraban libres de arrendamientos.

Especial atención merecen las mencionadas supuestas transmisiones a título de compraventa realizadas por Luciano Federico , el 13 de marzo de 1981, y por los causahabientes de éste, el 04/10/1990, respectivamente, a su sobrina Regina Raquel y a sus resobrinos Victor Guillermo y Evaristo Pedro , puestas en conexión con el previo acuerdo de 18 de enero de 1980 [documento nº 154, tomo dos, folio 206] en el que los los herederos de Fidel Victor , los hermanos Gustavo Victorio , Isidro Urbano , Eusebio Nicolas , Secundino Cayetano , EMÉRITO, Eliseo Pablo , exoneraron a su hermana Regina Raquel del pago de la deuda que aquel, su padre, mantenía con su tío Luciano Federico y con la gestión que todos ellos hicieron ante el tío Luciano Federico para que este y su esposa la codemandada Silvia Custodia otorgasen el día 13 de marzo de 1981 la escritura pública de compraventa, a favor Regina Raquel , con un precio confesado de 100.000 pesetas (600,6 euros) su lote de los bienes del finado Fidel Victor .

Los apelantes atribuyen a estos hechos la categoría de acto propio de los demandantes confirmatorios de la validez y eficacia de la compraventa pública del 28 de enero de 1974, mas sin reparar en que Regina Raquel admitió en su declaración testifical del 7 de febrero de 2011 (TOMO DIEZ, folios 413 y 414 pregunta 7ª, letra b) que " no pago ni un céntimo pues las tierras no fueron nunca de su tío ni las administró pues su padre nunca vendió nada y su tío no compró nada a nadie".

Por otro lado el documento privado (TOMO QUINTO, folios 223 y 224) aportado en la contestación de Silvia Custodia (viuda de Luciano Federico ) y sus hijos los hermanos Eutimio Urbano Artemio Francisco ' [ Elena Lidia (conocida por Campanilla '), Artemio Francisco y Eutimio Urbano que recoge la venta en 28 de agosto de 1985 de siete fincas a favor de su tía Silvia Custodia por un importe de un millón de pesetas - aproximadamente diez veces superior a las cien mil pesetas declaradas en la supuesta venta de esos mismos bienes en marzo de 1981, vehemente indico más que apunta en pro de la postura de la compraventa fingida; ídem es de predicar respecto de la supuesta compraventa otorgada el 04/10/1990 por los señores Eutimio Urbano Artemio Francisco a los hijos de su primo Isidro Urbano ( Victor Guillermo y Evaristo Pedro ), respecto de la que el codemandado Artemio Francisco al responder a la posición segunda letra c) indicó que él no recibió importe alguno por la operación (tomo nueve, folios 327 y siguientes); ídem Isidro Urbano al contestar a la pregunta décimo primera, letra b ( al folio 412 del TOMO DIEZ) e igualmente el testigo Evaristo Pedro al contestar a la décima pregunta, letra b, al folio 411 del TOMO DÉCIMO.

El otorgamiento de estas dos escrituras responde cabalmente al negocio jurídico realmente existente que no era otro que el de un préstamo con garantía inmobiliaria.

DÉCIMO.- Conectada con la cuestión abordada en el fundamento de derecho anterior los apelantes hermanos Elena Lidia Eutimio Urbano Artemio Francisco alegan también como motivo de su recurso de apelación el que los actores - los herederos de su tío Fidel Victor - no justificaron más que unas entregas a cuenta que no afectaban a la extinción del derecho a retraer, es decir, ha de revisarse si la prórroga (contenida en el documento nº 159, folios 250 a 251, del tomo dos) se acreditó y su consecuente validez así como si se verificó la totalidad del abono del importe previsto en el pacto del seis de febrero de 1974 entre los causantes hermanos Fidel Victor Yolanda Hortensia Luciano Federico y, por ende, si surgió en los causahabientes de Luciano Federico la obligación de devolver a los causahabientes de Fidel Victor las fincas de autos.

Obsérvase que el dos de enero de 1984 (documento nº 159) se congregaron los hermanos Elena Lidia Eutimio Urbano Artemio Francisco y su madre la viuda del causante común Luciano Federico con sus primos los hermanos Isidro Urbano Marino Andres Secundino Cayetano Gustavo Victorio Evaristo Pedro ( Gustavo Victorio , conocido por Perico , que lo hacía por sí y en nombre de su hermano Marino Andres , Isidro Urbano , Eusebio Nicolas y Luciano Federico ) se obligaron a a satisfacer la parte de los cuatro millones y medio de pesetas que adeudaba su finado causante Fidel Victor a los causahabientes de su difunto tío Luciano Federico , y entre los primos convienen en prorrogar el plazo de pago del principal e intereses, establecido entre sus respectivos causantes el seis de febrero de 1974, por cinco años más hasta el 31 de enero de 1989.

Los codemandados apelantes han sostenido que la inclusión en el texto de este documento de la mención " obligación de retrovender" y "pacto de retro" permitían calificar el contrato originario que se extendía como genuino pacto de retro del artículo 1.510 del Código civil y que se hallaba caducado.

Este argumentos de los codemandados y recurrentes no es de recibo pues - como arguyera el Juez a quo- los tres documentos suscritos el 28 de enero, el primero y el seis de febrero, todos de 1974, entre Fidel Victor y su hermano Luciano Federico han de operar y funcionar de manera conjunta - como supra se se explicó- como operación de compraventa con garantía inmobiliaria que conforman siendo irrelevante, en estas circunstancias, el nombre jurídico con que posteriormente los causahabientes lo hayan designado ya que los contratos son lo que son con independencia del nombre que los interesados le impongan.

Los demandados y apelantes discuten el pago en el plazo de la total deuda por parte de los herederos de Fidel Victor establecido entre los pactos de 1974 y 1984.

Al respecto obra en autos la carta de pago (folio 280, tomo dos) que los hermanos Elena Lidia Eutimio Urbano Artemio Francisco dirigieron a los hermanos ( Gustavo Victorio , conocido por Perico , Marino Andres , Isidro Urbano y Eusebio Nicolas ) en enero de 1989 en la que admiten la recepción de toda la deuda por ellos contraída y que ellos (los herederos del acreedor originarios Luciano Federico ) estaban dispuestos a cumplir su obligación de vender los inmuebles, lo que se confirma con el dorso de la segunda hoja de las dos que constituyen el documento nº 159 de prórroga (folio 251 vuelto) en la que el 31 de enero de 1989 los codemandados Silvia Custodia (viuda de Luciano Federico y sus hijos los hermanos Elena Lidia Artemio Francisco Eutimio Urbano [ Silvia Custodia (conocida por Campanilla '), Artemio Francisco y Eutimio Urbano ] hacen constar que el cobro quedaba cancelado y que otorgaban carta de pago y como instrumento básico para otorgar las escrituras.

En definitiva se advierte que estos documentos recogen la conformidad de los herederos de Luciano Federico con los pagos efectuados, el reconocimiento de la satisfacción íntegra de la deuda y su plena disposición al otorgamiento de la escritura de venta y ello a pesar de que los demandados negaron su firma y forzaron la práctica de una prueba pericia caligráfica que evidenció que eran auténticos. Es más obran en autos los recibos de pago y de ingresos bancarios del abono de toda la deuda como documentos 163 a 170 del escrito de demanda (folios 271 a 280 del tomo segundo).

UNDÉCIMO.- Son los codemandados hermanos Eutimio Urbano Artemio Francisco Elena Lidia quienes denuncian error en la valoración de la prueba respecto del precio de cinco millones de pesetas de la escritura pública de compraventa del 5 de febrero de 1999 que afirman existió y que además no fue vil, en relación con otras operaciones precedentes sobre porciones (más de la mitad) de esos bienes de 100.00 pesetas el 13/03/1981 y de 475.000 pesetas el 04/10/1990 y porque tras esas ventas los inmuebles han quedado sitos en parque natural protegido.

Ello renueva la discusión sobre la nulidad de la dación en pago e inexistencia del crédito que decía ostentar el codemandado don Eusebio Nicolas de su pretendida mala fe contractual y del juego de los artículos 1.219 y 1.230 y concordantes del Código civil .

Lo cierto es que conforme a los hechos declarados probados en la sentencia de primera instancia ningún argumento ni ningún medio probatorio se aporta que permite acreditar la preexistencia de esa deuda que los codemandados mantenían entre sí, y mucho menos que permita enervar la convicción válidamente alcanzada por el Juez a quo de que tal precio era irrisorio y vil según explica en el séptimo de sus fundamentos de derecho.

En autos no hay ni rastro ni indicio alguno de esa supuesta deuda de cinco millones de pesetas.

A lo anterior ha de añadirse que los bienes objeto del pleito han sido pericialmente valorados por el ingeniero agrónomo en 556.116.525 pesetas (documento nº 276, folios 192 a 235 del TOMO TERCERO) que fue confirmado por la Dirección Gral de tributos de la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias (documentos 1.200 a 1.202, folios 6 a 40 del TOMO SEXTO) hay que concluir que no concurría deuda alguna y que el precio era realmente vil, por ser el precio de mercado de los bienes ciento diez veces superior al que se hizo constar entre los codemandados.

El apelante don Eusebio Nicolas ha motivado su recurso en la inoponibilidad al tercero de documentos privados realizados por terceros sin publicidad ni fehaciencia para alterar lo pactado en escrituras públicas.

Ello no es de recibo pues la falta de prueba de la deuda entre los codemandados y la presencia de un precio vil resultan aplastantemente acreditados a partir de los medios de prueba recopilados.

Así se aprecia que en el documento nº 267 del escrito de demanda (folios 60 a 76 del TOMO TRES) o escritura pública de dación en pago de deuda celebrada, en febrero de 1999, entre los codemandados apelantes, en la página 12 (folio 71, tomo tercero ó páginas 11 y 12 de la segunda copia del original que obra a los folios 221 a 229, del tomo noveno) que prescindieron de reflejar los datos catastrales de las fincas que se encontraban amillaradas a favor de los actores lo que era conocido por todos los demandados ya que antes Silvia Custodia (viuda de Luciano Federico ) e hijos había acudido al catastro a intentar cambiar su titularidad (documentos 260 a 266; folios 33 a 58 del tomo NUM021 ; expediente NUM013 de primero de febrero de 1999, folio 57).

Igualmente se extrae tal conocimiento del proceso sumario del artículo 41 de la Ley Hipotecaria número 366/1999 que en septiembre septiembre 1999, interpone el codemandado Eusebio Nicolas contra Gustavo Victorio y Eliseo Pablo por perturbar su dominio inscrito al haberse opuesto al cambio de titularidad en el CATASTRO. Lo coherente con la afirmación de los demandados/apelantes hubiera sido la presentación de un juicio de desahucio contra los poseedores hermanos Eliseo Pablo Secundino Cayetano Gustavo Victorio Evaristo Pedro que aquellos ha reputado siempre como simples arrendatarios de quienes los hermanos Elena Lidia Eutimio Urbano Artemio Francisco serian sus arrendadores. Otro dato que reúne el juez es el de que la unidad de dirección letrada - mismo despacho profesional- que se comprueba en los similares escritos de los codemandados. La insólitamente rauda inscripción de que fue objeto el mismo día de su prestación en el Registro de La Propiedad de Santa María de Guía, donde trabajaba como oficial el hermano del codemandado don Eusebio Nicolas , la escritura publica de dación en pago en un tiempo en el que aun no había entrado en vigor la ley 24/2001 de 27 de diciembre de prestación electrónica o telemática. A ello ha de añadirse la confesión del codemandado don Eusebio Nicolas quien (posición tercera , letra b), folios 188 y 189 del tomo diez) de que giró a Tasarte con el codemandado Eutimio Urbano una visita muy general desde el barranco que desembocaba en la playa con una nota simple del Registro de La Propiedad y que este le señaló a grosso modo los linderos de las fincas y que desde allí no observó los riegos por goteo ni los cultivos, luego, si vio las casas habitadas, los estanques y los invernaderos por lo que se le preguntaba. Su acompañante en aquella fugaz descubierta, el codemandado Eutimio Urbano , (folios 369 a 374 del tomo diez) absolvió la posición tercera, letra b, y la décima , letra b, y coincidió en que no se bajaron del coche y evasivamente manifestó que las casas se podían ver desde lo alto de la carretera de Tasarte según el lugar. Este mismo talante evasivo se detecta en la paladina y supina ignorancia mostrada por los hermanos Elena Lidia Eutimio Urbano Artemio Francisco al ser interrogados (pliegos de posiciones que se encuentran en el interior del sobre del folio 326 del tomo noveno) sobre cualquier aspecto sustancial o pormenor de las vicisitudes de los bienes de su causante y de la operación concertada con el codemandado Eusebio Nicolas a quien dice ni siquiera no conocer (posición séptima absuelta por doña Elena Lidia , al folio 337 del tomo noveno) por lo que malamente podía tener contraída deuda con él; idéntica y rotunda respuesta proporcionó Artemio Francisco , que el no tenia deuda con el codemandado Eusebio Nicolas , al absolver la posición octava (folio 335 del noveno tomo).

Siendo el hermano del codemandado Eusebio Nicolas el primer oficial del Registro de La Propiedad de Santa María de Guía y su hermano letrado en ejercicio - abogado de los cedentes de las fincas en pago de la supuesta deuda- en que cabeza cabe que no haya comprobado la situación posesoria y catastral de las fincas que adquiría mediante la dación en pago o que no se haya percatado en su visita a las fincas que contaban con innumerables accesorios como casas habitadas, invernaderos, estanques, plantaciones de frutales etcétera y no se preocupase en averiguar quiénes y cómo lo estaban cultivando.

Corolario obligado de todo lo anterior es el de que la escritura pública de dación en pago de deuda contiene una convención moral e ilícita otorgada con mala fe por todos los contratantes que allí intervinieron y tal y como lo explica desmenuzadamente el Juez a quo en el fundamento de derecho séptimo y consecuencia de ello es la de que no concurren los presupuestos del artículo 34 de la ley hipotecaria que a su favor invoca el codemandado apelante, sino, por el contrario, al adolecer el propio acto adquisitivo del tercero de nulidad, es de aplicación el artículo 33 del mismo texto legal según el cual "La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes" que es lo que aquí ha sucedido al ser nulo el propio acto de adquisición del tercero al que la fe pública registral no sana; ha quedado suficientemente acreditado la ausencia del requisito de de la causa en el negocio jurídico concertado entre los demandados con mala fe y para defraudar los legítimos derechos de los actores que produjo un contrato radicalmente nulo por contravenir las exigencias del artículo 1.261 del Código civil habiendo dado lugar con este proceder de los codemandados al riesgo de que se quebrara la confianza puesta por el fiduciante en el fiduciario, si este procede deslealmente creando terceros adquirentes frente a los que el fiduciante carece de acción, que es lo que en el caso aquí enjuiciado trataron de conseguir los demandados.

DUODÉCIMO.- El último motivo del recurso de apelación del codemandado don Eusebio Nicolas versa sobre la que califica de improcedente e incongruente condena solidaria en costas aducido que en el suplico del escrito de demanda no se reclamó que la solidaridad se impusiera con generalidad a todos los codemandados frente a los cuales se han ejercitado acciones diferentes.

No controvierte pues el recurrente las consideraciones del Juez a quo, en el fundamento de derecho octavo, de que era procedente imponer la condena solidaria al pago a todos los codemandados por estar presidido su comportamiento contractual y procesal por la ausencia de buena fe (sustantiva y procesal) quienes paladinamente cuestionaron incluso la autenticidad de las firmas de sus padres en los contratos fundamentales de estos autos cuando la pericial caligráfica demostraba rotundamente que eran auténticas y pertenecientes a Luciano Federico y a la propia Silvia Custodia .

El extracto de la sentencia del Tribunal Supremo de España de veinte de junio de dos mil seis , que invoca a su favor este recurrente no es de aplicación, pues trata de la condena a indemnizar daños y perjuicios derivados de la intervenido en la producción de actos constitutivos de competencia desleal, siendo así que la sentencia de esa misma Sala de Lo Civil con número 761/1999 del 27 de septiembre (sección 1; Recurso: 95/1995; ROJ: STS 5815/1999 , Ponente: ROMAN GARCIA VARELA) especialmente establece que " SÉPTIMO.- El motivo séptimo de este recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por conculcación del artículo 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 523 del mismo texto legal , ambos conectados a su vez con el artículo 1137 del Código Civil , en virtud de que ninguno de los preceptos reseñados establece que la imposición de las costas posee carácter solidario para el supuesto de que sean varios los litigantes de la parte demandada y concurrieran cada uno de ellos con su propia representación y asistencia letrada- se desestima porque la condena en costas no atiende solo a la sanción de una conducta procesal, sino también a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento (entre otras, SSTS de 7 de abril de 1988 y 4 de julio de 1997 ), de donde deriva la facultad del Juzgador de instancia para establecer la solidaridad de la condena a los gastos procesales, toda vez que la obligación principal a que fueron condenados los demandados también tenía esta naturaleza y no fue impugnada por ninguno de éstos", y a estas consideraciones ha de estarse para desestimar este motivo del recurso de apelación atendido lo dispuesto en el artículo 523 de la derogada Ley de Ritos de 1881.

DÉCIMOTERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por doña Silvia Custodia , doña Elena Lidia , don Artemio Francisco y don Eutimio Urbano , procede imponer a esta parte apelante las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de su recurso, acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito que hubieren constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por don Eusebio Nicolas , procede imponer a esta parte apelante las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de su recurso, de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación de la representación procesal de doña Silvia Custodia , doña Josefa, don Artemio Francisco y don Eutimio Urbano , y desestimando el recurso de apelación de la representación procesal de don Eusebio Nicolas , interpuestos ambos contra la sentencia número 000034/2013, de veintisiete de marzo, dictada, en los autos de Juicio Mayor Cuantía número 001-2000, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de los de Santa María de Guía de Gran Canaria , la confirmamos e imponemos a dichos apelantes las costas derivadas de la tramitación del respectivo recurso y la pérdida del deposito que hubieren constituido para recurrir.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ) y/o recurso de casación (dada la cuantía del procedimiento, art. 477.2.2º LEC al exceder de 600.000,00 €), ambos a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de esta resolución, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y/o en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse cualquiera de ambos recursos será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de ellos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos