Sentencia Civil Nº 209/2016, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 216/2015 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00209/2016

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono: 968277312

Fax: 968277325

S40000

N.I.G.: 30030 47 1 2015 0000449

I72 INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000216 /2015 0002

Procedimiento origen: SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000216 /2015

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. AYUNTAMIENTO DE MURCIA, AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA AEAT , BANCO MARE NOSTRUM , SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA , ADMINISTRACION CONCURSAL DUGMA GRUPO EMPRESARIAL

Procurador/a Sr/a. MANUEL SEVILLA FLORES

Abogado/a Sr/a.

D/ña. BANKINTER S.A., HOGAR 21 S.L.

Procurador/a Sr/a. ANA MARIA VALLEJO BERTRAND, OLGA NAVAS CARRILLO

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

En Murcia, a 6 de octubre de 2016.

Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, los presentes autos de incidente concursal i72-2 derivado de procedimiento concursal nº 216/2015, promovido por la administración concursal de HOGAR 21 SL, contra la concursada HOGAR 21 SL, representada por la Procuradora NAVAS CARRILLO, y defendida por el Letrado MARTINEZ MARTINEZ, y contra BANKINTER SA, representada por la Procuradora VALLEJO BERTRAND y defendida por el Letrado CALERO GARCIA, sobre acción de reintegración, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO- Que por la representación de la parte actora se interpuso demanda incidental en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que declare/condene a:

1. La rescisión de la garantía hipotecaria inscrita en fecha 3 de mayo de 2013 sobre fincas números 6.116, 1835, 4.325, 2613 del Registro de la Propiedad de Archena y las fincas 54.269, 54.133, 54.129, 54.135, 54.173, 54.175, 54.177, 54.137, 54.139, 54.141, 54.143, 54.145, 54.131, 54.147, 54.149, 54.151, 54.179, 54.181, 54.183, 54.185, 54.127 y 54.211 del Registro de la Propiedad de Molina de Segura, decretándose la nulidad de todos cuantos asientos haya producido o pueda producir en el Registro de la Propiedad correspondiente la escritura formalizada ante el Notario Don José Javier Escolano Navarro el día 21 de febrero de 2013, nº429 de su protocolo.

2. A la íntegra restitución de todas las disposiciones efectuadas en la cuenta de imposición a plazo a nombre de la concursada desde el 20 de mayo de 2013 y que suman un total de 108.488 euros, correspondientes al préstamo concedido, descontando los gastos de formalización.

3. Y al cumplimiento de cuantos efectos inherentes a la rescisión del acto planteado quepan en derecho con la íntegra restitución de todos los gastos satisfechos por la mercantil concursada para la constitución del préstamo hipotecario pagados el día 27 de mayo de 2013, fecha en que se aplica la provisión prevista por la entidad financiera para estos gastos y que ascienden a 5.945,93 euros.

4. Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO- Que admitida a trámite la demanda, se dispuso el emplazamiento de los demandados para que el término legal comparecieran en autos y contestaran a la demanda, habiendo contestado la concursada allanándose y BANKINTER SA oponiéndose a la misma.

TERCERO- No solicitada por las partes personadas la celebración de vista, quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

CUARTO- Que en la tramitación el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Acción ejercitada y alegaciones de las partes

Ejercita la administración concursal en el presente incidente acción de reintegración ex artículo 71 de la Ley Concursal por la que se pretende que se declare la rescisión de la garantía hipotecaria otorgada por escritura pública de 21 de febrero de 2013, así como de los pagos efectuados con posterioridad a BANKINTER con las sumas obtenidas del préstamo garantizado con hipoteca. Considera esta parte que se trata de actos de disposición a título gratuito realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, habiéndose vulnerado el principio de la par conditio creditorum en relación al resto de acreedores.

La demandada BANKINTER SA se opone a la demanda por considerar 1) que la constitución de la hipoteca cuya rescisión se pretende queda fuera del periodo de dos años al que se refiere el artículo 71.1 LC . 2) que los abonos efectuados con la suma obtenida del préstamo concedido se refieren a deudas reales y vencidas, habiéndose efectuado pagos a otros acreedores y no solo a BANKINTER SA. 3) que estos pagos eran en todo caso actos ordinarios de la actividad empresarial.

La concursada se allana a la demanda

SEGUNDO- Las acciones de reintegración. Disposiciones legales y concepto de perjuicio

El artículo 71 de la Ley Concursal establece que declarado el concurso serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta, estableciendo, a continuación, una presunción iuris et de iure en el caso de los actos de disposición a título gratuito y en el caso de actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso excepto si contasen con garantía real, y, una presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial respecto de los actos dispositivos a titulo oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado, de los actos de constitución de garantías reales a favor de obligaciones persistentes o de las nuevas constituidas en sustitución de aquellas y de los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración de concurso. Añade que fuera de los dos supuestos anteriores de presunción susceptible de prueba en contrario, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria. Concluye estableciendo que en ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del concursado realizados en condiciones normales, ni los actos comprendidos en el ámbito de las leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados, ni las garantías constituidas a favor de los créditos de derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica. Finalmente, el citado artículo establece que el ejercicio de acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de reintegración que proceden conforme a derecho.

En relación al perjuicio patrimonial, eje central de la acción de reintegración, la doctrina discrepa respecto a qué deba entenderse por perjuicio para la masa activa. Una parte sostiene un criterio estricto, limitando el concepto de masa activa al concepto concursal, de tal forma que sólo serán perjudiciales, y por tanto rescindibles, aquellos que suponen su merma o disminución. Otro sector de la doctrina, mayoritario y a juicio de este Juzgador más acorde con la regulación que nos proporciona la norma legal, entiende el concepto de perjuicio para la masa activa en un sentido más amplio, que tiene que ver más con el principio de la par conditio creditorum o igualdad de trato entre acreedores. El perjuicio se produce no sólo si lo es para la masa activa sino también si se produce para la masa pasiva como conjunto de acreedores en tanto que el acto beneficia a unos sobre los otros. Si adoptáramos la tesis estricta, no serían rescindibles algunos de los actos a los que la ley concede presunciones de perjuicio. Como ejemplo, la constitución de una garantía real sobre un bien inmueble propiedad del concursado no perjudica a la masa activa, en tanto que dicho inmueble no sale del patrimonio, pero en tanto que constituida en el periodo sospechoso, sí altera el principio de paridad, por conceder un privilegio en el concurso- privilegio especial al acreedor que la constituye del que, de otra forma, no disfrutaría.

En este sentido se pronuncia, entre otras, la la SAP de Madrid de 19 de diciembre de 2008 cuando afirma 'El perjuicio para la masa activa también puede devenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción a los acreedores, según la regla de paridad de trato, como consecuencia de la reducción del soporte patrimonial del deudor que habría de responder ante ellos. Si el acto objeto de la acción de reintegración por vía de la rescisoria concursal ha incidido, de modo desfavorable, en la posibilidad de dar una mejor satisfacción al colectivo de los acreedores concursales, lo que ocurre cuando se reduce la masa activa con la que atender el pago de las obligaciones contraídas, debe considerarse que existe el perjuicio patrimonial a que se refiere el núm. 4 del artículo 71de la LC en relación con el núm . 1 del mismo precepto legal . Que la regla de la 'par conditio creditorum' subyace en la redacción del artículo 71 de la LC , y debe orientar su interpretación, lo demuestra el tenor de varias de las presunciones que se contienen en los números 2 y 3 del dicho precepto legal, en los que se contemplan algunas operaciones que no solo entrañan disminución del activo patrimonial , sino también del pasivo, pero que no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de paridad de trato a los acreedores. Este criterio resulta de aplicación, a los efectos de rescindir negocios jurídicos, en principio eficaces y aunque se hubiesen realizado sin intención fraudulenta, con cierta proximidad a la manifestación externa de la insolvencia (dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso), cuando como consecuencia de aquéllos se satisfizo tan solo el derecho de un acreedor singular en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban como se disminuyó el activo que a todos interesaba a costa de atender el interés particular de uno de ellos.'

TERCERO- Hechos probados

Vista la regulación sobre la materia, y con carácter previo al análisis de las cuestiones de fondo planteadas, procede indicar que no resultan controvertidos los siguientes hechos relevantes para la resolución de la cuestión planteada;

1- Préstamo Nº 1.- En virtud de escritura otorgada ante el Notario de Murcia Don Pedro Solana Hernández, en fecha15 de octubre de 2010, bajo el núm. 2.297 de su Protocolo, BANKINTER, SA concedió préstamo hipotecario nº 012806530510004763 a la mercantil concursada por importe de 1.000.000 de euros y por un plazo de 60 meses, es decir, hasta el día quince de octubre de 2015.

En fecha 14 de Enero de 2013, se otorga Escritura de Novación del Préstamo anteriormente descrito, autorizándose ante el Notario de Murcia Don Jose Javier Escolano Navarro, bajo el número 62 de su Protocolo. La novación tenía por objeto conceder un periodo de carencia de 24 meses, y una modificación en el tipo de interés al alza. Según consta en la propia escritura, el saldo deudor del citado préstamo el día de su firma era de 1.000.000 de euros. En este sentido, cabe señalar que a fecha 14 de Enero de 2013 no se había amortizado capital alguno del Préstamo. Durante dicho periodo de carencia de capital, el pago de intereses sería trimestral y equivalente a 11.850 euros.

2- Préstamo Nº 2.- En fecha 21 de febrero de 2013, la mercantil concursada otorgó nuevo Contrato de Préstamo con Garantía hipotecaria nº 01280653051007353, autorizado ante el Notario de Murcia Don Jose Javier Escolano Navarro, bajo el núm. 429 de su Protocolo, siendo garantía de dicho préstamo el 100% del pleno dominio de las fincas, adquiridas en la misma fecha por fusión de sociedades, números 54.269, 54.133, 54.129, 54.135, 54.173, 54.175, 54.177, 54.137, 54.139, 54.141, 54.143, 54.145, 54.131, 54.147, 54.149, 54.151, 54.179, 54.181, 54.183, 54.185, 54.127 y 54.211, todas ellas inscritas en el Registro de la Propiedad nº2 de Molina de Segura, y las fincas números 6116, 1835, 4325, 2613 del Registro de la Propiedad de Archena.

Las referidas fincas, que anteriormente se encontraban libres de cargas, fueron tasadas a los efectos de esta Escritura en la cantidad de 597.419,49 euros, según consta en el cuadro de distribución de la responsabilidad hipotecaria adjunto a la misma.

El capital del préstamo concedido ascendía a 118.000,00 euros, estableciéndose un plazo para su devolución de 240 meses, es decir, hasta el 21 de febrero de 2033, quedando fijado un periodo de carencia de capital de 24 meses, durante los cuales, sólo se devengarían intereses al 4,58%.

El destino del préstamo era la adquisición, construcción o rehabilitación de viviendas, de conformidad con las normas que regulan el mercado hipotecario de terrenos y fincas rústicas, según consta en la propia Escritura.

El importe del préstamo quedó abonado en la cuenta compensadora titularidad de la mercantil Hogar 21, S.L., con el nº 01280653100006734. La aplicación que se realiza con cargo al préstamo hipotecario es la siguiente:

· Se abonan los gastos de formalización del Préstamo

· Se satisfacen 74.451,42 euros correspondientes a intereses del Préstamo Hipotecario de fecha15 de octubre de 2010, novado en fecha14 de Enero de 2013, y que se encontraba en periodo de carencia de capital. Actualmente el total adeudado asciende a 1.019.721,72 euros correspondiente a capital vencido pendiente de pago por 494.158,33 euros, intereses vencidos 11.923,95 euros, y el resto capital pendiente de amortizar.

· Se satisfacen 11.498,45 euros en concepto de intereses del Préstamo Hipotecario de fecha 21 de Febrero de 2013. Actualmente la deuda de este préstamo asciende a 119.437,17 euros,

3 -La escritura es otorgada en fecha 21 de febrero de 2013, su fecha de inscripción en el Registro de la Propiedad es de 3 de Mayo de 2013, los asientos de presentación se practicaron en fechas 22 de febrero de 2013 y 12 de marzo de 2013.

El concurso se declara el 29 de abril de 2015.

TERCERO- Análisis del caso concreto ( I). La garantía hipotecaria constituida en escritura pública de 21 de febrero de 2013

Vista la regulación sobre la materia, y los hechos declarados probados, procede concluir, como sostiene la entidad bancaria demandada, que la constitución de garantía hipotecaria se encuentra fuera del plazo propio de las acciones de reintegración del artículo 71 LC y por tanto, sin necesidad de analizar la concurrencia de otros requisitos, faltando el requisito temporal, no es posible la reintegración a través de la vía pretendida.

Como sabemos el artículo 71.1 LC establece el requisito temporal para la prosperabilidad de este tipo de acciones que se refiere a los actos realizados dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso.

En el presente caso no resulta controvertido que el concurso se declara el 29 de abril de 2015 y la escritura de préstamo hipotecario se formalizó el 21 de febrero de 2013.

Es cierto que la hipoteca quedó finalmente inscrita por asientos de inscripción de 3 de mayo de 2013, pero también es cierto que los asientos de presentación se practicaron en fechas 22 de febrero de 2013 y 12 de marzo de 2013.

Y entre ambas fechas debe prevalecer la fecha de los asientos de presentación, como resulta con claridad del artículo 24 de la Ley Hipotecaria cuando establece ' Se considerara como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación que deberá constar en la inscripción misma.

En este sentido y en un caso similar se ha pronunciado la SAP de Sevilla de 9 de abril de 2014 .

En base a lo anterior, no concurriendo el requisito temporal, el acto pudiera haber sido atacado a través de otro tipo de acciones, pero no a través de la acción de reintegración concursal del artículo 71, por lo que, sin necesidad de analizar el resto de requisitos para la prosperabilidad de la acción, la misma debe ser desestimada.

CUARTO-Análisis del caso concreto ( II). Los pagos efectuados con posterioridad a BANKINTER SA con las sumas obtenidas del préstamo garantizado con hipoteca

Analizando en segundo lugar, los pagos cuya rescisión se pretende, no cabe duda de que concurre el requisito temporal para la estimación de la acción de reintegración, pues el concurso finalmente se declara el día 29 de abril de 2015 y la mayor parte de los pagos cuya rescisión se pretende se encuentran dentro del periodo de dos años anterior a dicha fecha, debiendo analizarse, por tanto, si concurre el requisito del perjuicio patrimonial.

La parte actora alega, en primer lugar, que se trata de actos de disposición a título gratuito. Y dicha alegación debe ser desestimada. Los pagos cuya rescisión se pretende corresponden, según manifiesta la propia parte actora, en su mayor parte a intereses vencidos de préstamos concertados con BANKINTER SA y a gastos de formalización de ciertos préstamos.

Se trata pues, como manifiesta la entidad bancaria demandada, de abonos de deudas vencidas, líquidas y exigibles, y, por tanto, en modo alguno debe considerarse actos a título gratuito.

La parte actora parece relacionar el carácter gratuito que alega con el supuesto carácter perjudicial del contrato que dio origen al préstamo. Pero habiendo sido declarada en el fundamento anterior la no rescisión del préstamo con garantía hipotecaria al faltar el requisito temporal legalmente previsto, no hay nada en el origen de dicha suma que afecte a los pagos posteriores.

En segundo lugar, la parte actora alega que los pagos efectuados han causado un perjuicio patrimonial por vulneración del principio de la par conditio creditorum en relación al resto de acreedores.

Sobre la consideración de pagos de deudas vencidas, líquidas y exigibles como un acto perjudicial para la masa se manifiesta la STS de 26 de octubre de 2012 cuando afirma;

«En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.

»Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum» .

Por su parte la SAP de Barcelona de 27 de enero de 2011 afirmaba

'En tales supuestos, de pago de deudas preexistentes, vencidas a la fecha de declaración de concurso (ya sea mediante dación de bienes), no puede aceptarse en puridad un perjuicio patrimonial directo o en sentido estricto, ya que la disminución del activo que supone el pago total o parcial de la deuda va acompañada, correlativamente, de la disminución del pasivo en la misma proporción, por lo que el patrimonio neto no se resiente. El perjuicio se derivaría propiamente, ya lo hemos dicho, de un trato de favor injustificado, teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes, que en definitiva han de determinar el favorecimiento injustificado a un acreedor que hubiera debido someterse, en cuanto titular de un crédito concursal sin privilegio, a la regla de par conditio creditorum y a la consiguiente comunidad de pérdidas, y al que, por razón, de ese pago, se evita concurrir, aunque sea en cierta medida, al procedimiento concursal, con el consiguiente perjuicio de los demás acreedores, que hallarán una masa improcedentemente disminuida. En este sentido hemos apreciado en ciertos casos el perjuicio patrimonial a la masa activa que produce el pago de deudas vencidas y exigibles al tiempo de ser declarado el concurso cuando en la época en que se realiza el pago el deudor estaba ya en situación de insolvencia y, por tanto, obligado a presentar la solicitud de concurso, siempre que ese pago no encuentre una justificación razonable que permita excluir el perjuicio a la masa o a los demás acreedores.'

Visto lo anterior es preciso analizar las circunstancias del caso concreto para determinar si los pagos realizados a favor de BANKINTER SA de deudas vencidas, líquidas y exigibles pueden considerarse perjudiciales. Y la respuesta a dicha cuestión debe ser negativa

.

Y lo anterior se afirma ya que es cierto que el préstamo concedido en 2013 fue en su mayor parte destinado al abono de deuda por intereses de la entidad bancaria, así como a gastos notariales, registrales y de asesoría derivados de la concesión del préstamo.

Pero también es cierto que la parte actora no ha acreditado la existencia de otras deudas vencidas, líquidas y exigibles que resultasen impagadas al tiempo de realizar aquellos abonos a la entidad bancaria.

Así, la parte actora se limita a indicar que la entidad financiera acreedora conocía perfectamente la difícil situación económica de la mercantil concursada, a la vista de los impagos de los propios préstamos con la entidad que dieron lugar a los nuevos préstamos impugnados. Igualmente aporta la actora documentación contable que acredita las pérdidas en los ejercicios 2012 y 2013.

Pero lo que la parte actora no ha aportado al presente incidente, como le correspondía al tener que probar el perjuicio, es el listado de deudas vencidas, liquidas y exigibles que supuestamente existían al tiempo de realizar los pagos a la entidad BANKINTER SA y que supuestamente seguían existiendo al tiempo de la declaración de concurso. Y todo ello para acreditar que efectivamente hubo acreedores preteridos.

Teniendo en cuenta la citada ausencia probatoria, y por mucho que el origen del préstamo pudiera tener por única finalidad el pago a BANKINTER SA de sus propios intereses, lo cierto es que no se aprecia una concreta vulneración de la par conditio creditorum que pueda acreditar el perjuicio, y en consecuencia, la demanda debe ser íntegramente desestimada.

Todo ello sin perjuicio de que en el caso de que, como se alega por la actora, se hayan efectuado pagos a BANKINTER SA con posterioridad a la declaración de concurso, estos podrán ser atacados, si se estima oportuno, por otras vías distintas a la acción de reintegración que debe referirse a actos anteriores a la declaración de concurso.

QUINTO- Costas

En cuanto a las costas, en aplicación del artículo 196.2 Ley Concursal en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben imponerse a la concursada por cuenta de la cual actúa la administración concursal en la medida en que la demanda se desestima íntegramente.

Fallo

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la administración concursal de HOGAR 21 SL, contra la concursada HOGAR 21 SL, representada por la Procuradora NAVAS CARRILLO, y defendida por el Letrado MARTINEZ MARTINEZ, y contra BANKINTER SA, representada por la Procuradora VALLEJO BERTRAND y defendida por el Letrado CALERO GARCIA, sobre acción de reintegración.

Todo ello con imposición de costas a la concursada por cuenta de la cual actúa la administración concursal.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente sentencia de conformidad con el artículo 197.4 LC cabe recurso directo de apelación ante la Audiencia Provincial que, en su caso, deberá ser interpuesto ante este Juzgado, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos lo pronuncio, mando y firmo