Sentencia CIVIL Nº 209/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 150/2018 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 209/18
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
D. Felipe Luis Moreno Gómez
D. Fernando Caballero García
Guarda, Custodia y Alimentos nº 133/17
Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000
Rollo nº 150/2018
En Córdoba a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos referenciados incoados a instancia de DON Eladio representado por el
procurador Sr. Aguayo Corraliza y asistido del letrado Sr. Botello López contra DOÑA Candida representada
por la procuradora Sra. García Sánchez y asistida del letrado Sr. Gutiérrez Fabro con la intervenciòn del
MINISTERIO FISCAL y siendo en esta alzada apelante la citada demandada, Es Ponente del recurso D.
Fernando Caballero García.

Antecedentes

PRIMERO: Se dictó sentencia con fecha 14/11/17 cuyo fallo textualmente dice: 'SE estima en parte la demanda interpuesta por D. Eladio , frente a Dña. Candida , y, en su consecuencia, se acuerda la adopción de las siguientes medidas: 1º) Se atribuye a D. Eladio la guarda y custodia de los dos hijos menores, Fulgencio y Delia , ostentando ambos progenitores la patria potestad. 2º) La madre tendrá derecho a disfrutar de sus dos hijos menores y en defecto de acuerdo: a) fines de semana alternos, desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo efectuarse la entrega y recogida de los menores en el domicilio paterno.

b) las vacaciones escolares se distribuirán de la forma siguiente: Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero, desde las 17:00 del día en que finalicen las clases hasta las 14:00 horas del día 31 de diciembre; el segundo, desde esa fecha hasta las 14:00 horas del día 6 de enero. En años pares, las menores estarán con la madre en el primer periodo; con el padre, en el segundo. En años impares, a la inversa. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad. El primero, desde las 17:00 del Viernes de Dolores hasta las 20.00 horas del Miércoles Santo; y el segundo, desde las 20.00 horas del miércoles santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurreccion. En años pares, la primera mitad corresponderá a la madre; la segunda, al padre. En años impares, a la inversa. Las vacaciones de verano se distribuirán por períodos alternos: Las vacaciones de verano se distribuirán por períodos alternos: el primero se iniciará a las 11:00 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio; el segundo hasta las 20:00 horas del día 31 de julio; el siguiente hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto; el último, hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto. En años pares, elegirá la madre. En años impares, el padre. Las entregas y recogidas del menor se harán en el domicilio del padre. 3º) La madre, Dña. Candida , abonará en concepto de alimentos para sus hijos la cantidad mensual de 240 euros mensuales (ciento veinte euros mensuales por hijo). Dicha suma será ingresada mensualmente, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe el padre.

Esta cantidad será incrementada anualmente en la proporción que experimenten las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística o cualquier organismo público que pudiera sustituirle. Los gastos extraordinarios, que serán aquellos de naturaleza no previsible, así como los gastos médicos y farmacéuticos de carácter extraordinario no cubiertos por la Seguridad Social, será sufragados por ambas partes por mitad. Desestimo el resto de las peticiones de la demanda en todo lo restante. Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña Candida , en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, efectuándose el oportuno traslado con el resultado que obra en autos, tras lo cual el Juzgado remitió las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación y votación el día 15/3/18.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada
PRIMERO.- El presente recurso de apelación trae causa en la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 de 14 de noviembre de 2017, por la que estimaba parcialmente la demanda formulada por D. Eladio frente a Dª . Candida , se atribuía al demandante la guarda y custodia de los hijos, se establecía el régimen de visitas en favor de la madre y se fijaba una pensión de alimentos en favor de cada por importe de 120 euros mensuales a cargo de la madre.

Contra dicha resolución, la procuradora Sra. García Sánchez en representación de Dª . Candida interpuso recurso de apelación en el que alegaba: i) nulidad de la vista al amparo del artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder judicial y ii) infracción de norma procesal por no aplicación de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al excederse la sentencia de las peticiones de la parte demandante en orden al régimen de visitas y sin que en la sentencia se haya motivado las razones de dicho exceso.



SEGUNDO.- El primer motivo de apelación se refiere a la pretensión de nulidad de la vista al amparo del artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En el acto de la vista, dada la inasistencia de la procuradora de la parte demandada, la jueza de instancia tuvo a dicha parte como no comparecida, privándola de la posibilidad de formular alegaciones, proponer prueba y poder realizar conclusiones (minuto 1.01 de la grabación) si bien por 'deferencia a la parte' admitió esta última posibilidad.

En la grabación, la jueza de instancia indicó que la vista comenzaba con 25 minutos de retraso ya que se había estado esperando a la procuradora sin que ésta hubiese informado sobre las razones de su inasistencia (minuto 0.40 de la grabación). Por otro lado, en el minuto 11.30 se produce la entrada en la Sala de la procuradora en cuestión.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2016 establece los siguientes criterios sobre la celebración de la vista sin la asistencia del procurador de la parte.

' Es cierto que el legislador ha querido que en el acto del juicio las partes comparezcan representadas por su procurador y asistidas de abogado, lo que viene establecido en el artículo 432.1 LEC como garantía procesal de la propia parte y no de la contraria ni de la actuación del tribunal. En el caso presente los demandantes comparecieron por sí con su abogado defensor, no haciéndolo la procuradora que losrepresentaba por causas en ese momento ignoradas, sin que pudiera ser localizada pese a que consta que se intentó.

Ante tal situación, cabía a la juzgadora de primera instancia adoptar distintas soluciones y optó finalmente por la más perjudicial para los derechos de la parte demandante, que quedó indefensa al no poder practicar la prueba que le había sido admitida, ya que se le tuvo por no comparecida.

La norma del artículo 432 LEC -que se considera infringida- es clara al requerir la presencia de procurador y letrado para que la comparecencia de la parte en el juicio pueda entenderse correctamente efectuada. No obstante, ante una situación como la que se dio en el caso presente en que, sin conocimiento de la causa motivadora por la parte ni por su abogado, no comparece la procuradora y no es posible su localización, es preciso determinar si resulta proporcionada, y acorde con los derechos constitucionales de tutela judicial y defensa en juicio, la consecuencia de tener por no presente a la parte y privarle de cualquier intervención, incluida la práctica de la prueba que se le había admitido y que podía llevarse a cabo en ese momento sin detrimento alguno de derechos para la contraria.

La inasistencia del procurador al acto del juicio, cuando le consta el señalamiento y no alega causa justificada para ello, podrá comportar incumplimiento de deberes profesionales de carácter estatutario y de las obligaciones propias de la relación de apoderamiento, con las consecuencias a que haya lugar -incluso el artículo 553-3º LOPJ prevé la incomparecencia como generadora de posible responsabilidad disciplinaria exigible por el tribunal- pero no ha de suponer la privación al litigante de toda posibilidad de defensa en juicio cuando el mismo está presente y asistido técnicamente por abogado.

A tal conclusión conduce, además, la propia previsión del legislador para el caso de la suspensión de vistas, regulada en el artículo 188 LEC , pues en su apartado 1.5º dispone que la celebración de las vistas en el día señalado sólo podrá suspenderse en los siguientes supuestos y, entre ellos, «por muerte, enfermedad, imposibilidad absoluta o baja por maternidad o paternidad del abogado de la parte que pidiere la suspensión, justificadas suficientemente a juicio del secretario judicial, tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 183, siempre que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión ...».

La lectura de dicha norma pone de manifiesto que la concurrencia de iguales circunstancias -que incluso pueden ser inmediatas a la celebración del juicio- no está previsto que provoquen la suspensión de la vista cuando afectan al procurador y no al abogado, siendo así que en cualquier caso si el tribunal considera imprescindible en el caso dicha presencia siempre puede instar a la parte a que se lleve a cabo la sustitución por otro procurador en los amplios términos que permite el artículo 29 del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España, aprobado por Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre , incluso sin necesidad de apoderamiento previo, como también prevé el artículo 543.4 LOPJ ; igualmente la ley no ha exigido de modo especial la presencia del procurador en la audiencia previa al juicio cuando comparezcan las propias partes, según dispone el artículo 414 LEC .' En el caso que nos ocupa, no ha existido pronunciamiento de la juzgadora en cuanto al carácter imprescindible de la presencia de la procuradora ni tampoco que hubiese instado a la parte a que se lleve a cabo la sustitución por otro procurador en los términos que contempla el art. 29 del Estatuto General de los Procuradores con el objeto de salvaguardar el derecho de defensa ya que, ante la falta de asistencia de la procuradora tuvo a la parte por no comparecida. Por lo tanto y a tenor de la jurisprudencia citada, procede declarar la nulidad de la vista celebrada reponiendo las actuaciones al momento previo a la celebración del juicio en primera instancia a efectos de que se haga un nuevo señalamiento para su celebración con respeto a los derechos constitucionales y procesales de las partes.



TERCERO .- Dada que se ha declarado la nulidad del procedimiento, con retroacción de las actuaciones sin que se haya examinando el fondo del asunto, no procede hacer pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DECLARAMOS la nulidad de la vista celebrada reponiendo las actuaciones al momento previo a la celebración del juicio en primera instancia a efectos de que se haga un nuevo señalamiento para su celebración con respeto a los derechos constitucionales y procesales de las partes. Todo ello, sin pronunciamiento en materia de costas y con devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.