Sentencia CIVIL Nº 209/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 55/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00209/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: MOR
N.I.G. 24115 41 1 2016 0002467
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000055 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: OR8 ORDINARIO LPH-249.1.8 0000259 /2016
Recurrente: Oscar , Felisa , C.DE P. URBANIZACIÓN000 Procurador: ANDRES CUEVAS GOMEZ,
ANDRES CUEVAS GOMEZ , FRANCISCO JAVIER TIRADO GAGO
Abogado: PABLO BELLO SUAREZ, PABLO BELLO SUAREZ ,
Recurrido: URBANIZACIÓN000 , URBANIZACIÓN000
Procurador: FRANCISCO JAVIER TIRADO GAGO,
Abogado: ,
SENTENCIA Nº 209/2018
ILMOS. SRES.:
D. MANUEL GARCÍA PRADA.-Presidente
D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.- Magistrado
D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ- Magistrado.
En León, a Veintinueve de Mayo de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos
de Procedimiento Ordinario nº 259/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ponferrada,
a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 55/2018, en los que aparecen como
parte apelantes D. Oscar y DÑA. Felisa , representados por el Procurador D. Andrés Cuevas Gómez, y
asistida por el Abogado D. Pablo Bello Suárez; y como parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
URBANIZACIÓN000 , representada por el Procurador D. Francisco Javier Tirado Gago, y asistido por el

Abogado D. Esteban Jesús Carro Rodríguez, sobre propiedad horizontal, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.
D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 8 de marzo de 2017, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'Desestimo la demanda presentada por el procurador don Andrés Cuevas Gómez, en representación de la parte demandante, contra la comunidad de propietarios de la URBANIZACIÓN000 . No impongo las costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por Oscar y Felisa recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 26 de abril de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante ejercitaba en su demanda una acción de impugnación de los acuerdos adoptados por la comunidad demandada en las juntas generales celebradas los días 15 de octubre de 2015, 3 de marzo de 2016 y 19 de mayo de 2016, en cuya virtud cada vecino habría de hacerse cargo de los desperfectos de su parte de cubierta.

La sentencia desestima la demanda, por considerar que la cubierta constituye un elemento privativo, y que por tanto el acuerdo de atribución a cada comunero de los gastos derivados de los desperfectos que puedan producirse en ella resulta conforme a derecho. Frente a dicha sentencia, los apelantes oponen los siguientes argumentos: 1. En primer lugar, que los estatutos de la comunidad consideran elementos comunes tanto 'la estructura', como los designados en el artículo 396 del CC , y de un lado la cubierta integra el concepto de estructura, y de otro el precepto citado incluye la cubierta entre los elementos comunes.

2. En segundo lugar, que existe un precedente entre las mismas partes, que fue resuelto mediante sentencia de 12 de diciembre de 2016 de la Sección 2ª de este Tribunal que considera la fachada y el vuelo de la vivienda elementos comunes.

3. Asimismo invoca la apelante los actos propios de la demandada, quien según su relato ha adoptado con anterioridad acuerdos de los que resulta el carácter común de las cubiertas.



SEGUNDO.- Procede la estimación del recurso, por cuanto los estatutos de la comunidad definen como elementos comunes tanto 'la estructura', como los designados en el artículo 396 del Código Civil . Así, expresan que ' son elementos comunes la estructura y los generales según la Ley '. Y seguidamente se remiten, en cuanto al régimen jurídico de la comunidad, a la Ley de Propiedad Horizontal, al artículo 396 del Código Civil , y al Reglamento Hipotecario. Es decir, además, de la incorporación de la cubierta en el título constitutivo como elemento común por razón de la inclusión de 'los generales según la Ley' y la remisión al artículo 396 del CC , en el que se comprende aquella, los estatutos contienen una referencia aún más explícita que permite atribuir tal naturaleza a la cubierta, como es la relativa a la 'estructura', que parece de manera inequívoca comprensiva de dicho elemento, máxime a la vista de su disposición continua, tal como expresamente reconocía el presidente de la demandada en la prueba de interrogatorio, y asimismo relataban de forma unívoca los diferentes testigos que intervinieron en el plenario, lo que impide su individualización.

Así lo entendió esta Audiencia Provincial en la sentencia de 12 de diciembre de 2016 de la Sección 2 ª, que dirimía un litigio relativo a la misma comunidad, y que consideraba elemento común la fachada, además de hacer referencia a la sentencia del TS de 18 de octubre de 2013 , que señala que 'en todo caso, el subsuelo y el vuelo de un edificio o unos edificios en propiedad tumbada o complejo inmobiliario privado ( artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal ) es elemento común, está fuera de la propiedad privativa de cada propietario, está fuera del edificio, tal como recoge el art. 396 del C. Civil y está sometido al artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal . El propietario adquiere lo que se halla en su título de adquisición -escritura pública-, que comprende la vivienda y el jardín, no el subsuelo y el vuelo...'.

Resul ta además que la demandada viene contra sus propios actos cuando niega a la cubierta la consideración de elemento común, pues como expresaba la sentencia señalada, 'es de reseñar que en el acta de la Junta de Propietarios de la referida Comunidad, celebrada con carácter extraordinario, el 22 de octubre de 2009, en el apartado 4º, se señala que, ' Se acuerda que a partir de la fecha de esta reunión todas aquellas actuaciones que afectan a las partes exteriores consideradas comunes a los edificios y modifiquen formas o elementos estéticos, se realizara con permiso de la Junta de Propietarios, convocándose esta si fuere necesario con carácter de urgencia para no provocar retrasos a aquellos propietarios que necesitasen de alguna actuación ', lo que constituye una manifestación de la voluntad comunitaria de consideración como elemento común de las partes exteriores de las viviendas, y por tanto también de la cubierta.

Al respecto de la consideración de la cubierta como elemento común en supuestos de propiedad tumbada, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16 de noviembre de 2017 señalaba en un caso similar que ' a tenor de los Estatutos de la comunidad, la cubierta es un elemento común, pese a lo que suele ser lo normal en los casos como el presente de propiedad horizontal atípica, denominada por algunos como propiedad tumbada, compete a la comunidad de propietarios la responsabilidad por las deficiencias que pueda presentar en cuanto que obligada a mantener en buen estado los elementos comunes y reparar sus defectos ( artículo 10 LPH ) '. E igualmente, la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 4 de abril de 2016 indicaba que ' El hecho de que se trate de una 'propiedad tumbada' (que no de un conjunto inmobiliario privado con edificaciones privativas independientes, pues la litigiosa es una única construcción - tumbada - con elementos estructurales comunes, dividida horizontalmente) no implica que no esté sometida a las normas de la LPH siendo que, además, expresamente el título constitutivo así lo ha indicado, como hemos transcrito. Por ello, obvio es que la cubierta litigiosa es elemento común por así establecerlo expresamente el art. 396 del Código Civil '.

No compartimos el criterio recogido en la resolución apelada de corregir por vía de interpretación la inclusión de la cubierta en el título constitutivo como elemento común en virtud de la remisión contenida al artículo 396 del CC . En efecto, se afirma en aquella que ' El problema interpretativo se plantea al aplicar una norma prevista para un supuesto evidente -la cubierta pertenece al edificio por plantas- a un supuesto no previsto (la naturaleza de las cubiertas de las distintas casas que conforman una propiedad vertical) '.

Mas, aún cuando pudieran asumirse tales consideraciones respecto del artículo 396 del CC , lo cierto es que la voluntad comunitaria manifestada en la redacción del título constitutivo es la de incluir la cubierta de las viviendas como elemento común, pues así resulta no sólo de la expresa referencia a la estructura, sino además de la inequívoca remisión al artículo 396 del CC , pese a tratarse de un supuesto de propiedad tumbada, de modo que aún cuando no se considerase un elemento común por naturaleza, cuando menos debe conceptuarse de tal elemento por destino, por lo que su desafectación, en la medida en que constituye una modificación del título constitutivo, requiere el voto unánime de los propietarios de acuerdo con el artículo 17.6 de la LPH , de modo que ninguna relevancia merecen las declaraciones testificales prestadas por varios de los comuneros acerca de los arreglos de la cubierta llevados a cabo a título individual, voto unánime cuya falta de concurrencia determina la nulidad del acuerdo impugnado, y por tanto la procedencia de estimación del recurso y la demanda, con la condena de la demandada al pago de la costas procesales de la instancia, de acuerdo con el artículo 394 de la LEC .



TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas procesales de esta alzada, no resulta procedente su imposición de acuerdo con el art. 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Andrés Cuevas Gómez, en nombre y representación de Oscar y Felisa , contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ponferrada, en fecha 18 de marzo de 2017 , en los autos de Juicio Ordinario nº 259/2016 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 24 de julio siguiente, y que revocamos, para en su lugar estimar la demanda, y declarar la nulidad de los acuerdos adoptados por la demandada al punto primero del orden del día de la Junta General Extraordinaria de 15 de octubre de 2015, consistente en que cada vecino se hace responsable de los posibles desperfectos en su cubierta; acuerdo al punto segundo del orden del día de la Junta General Ordinaria de 3 de marzo de 2016, consistente en hacerse cargo cada vecino de los desperfectos de su cubierta; y acuerdo al punto primero del orden del día de la Junta General Extraordinaria de 19 de mayo de 2016, consistente en que 'cada vecino se haga cargo de su parte del tejado', con la condena de la demandada al pago de la costas procesales de la instancia, y sin imposición de las de la presente alzada.

Se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Confo rme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.