Sentencia CIVIL Nº 209/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 191/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0810142120188048570

Recurso de apelación 191/2019 -1

Materia: Precario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de L'Hospitalet de Llobregat

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 217/2018

Parte recurrente/Solicitante: Prudencio

Procurador/a: Olga Sanchez Navarro

Abogado/a: MARTA ANDREA MUÑOZ GÓMEZ

Parte recurrida: GESCAT VIVENDES COMERCIAL.SLU., IGNORADOS OCUPANTES C DIRECCION000 NUM000

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: SANTI VENTALLO GARCIA

SENTENCIA Nº 209/2020

Magistrados:

M dels Angels Gomis Masque Juan Bautista Cremades Morant Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez Elena Boet Serra

Barcelona, 28 de mayo de 2020

Ponente: M dels Angels Gomis Masque

Antecedentes

Primero. En fecha 15 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 217/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de L'Hospitalet de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/ aOlga Sanchez Navarro, en nombre y representación de Prudencio contrasentencia de 24 de octubre de 2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de GESCAT VIVENDES COMERCIAL.SLU.,

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimar la demanda interpuesta por GESCAT VIVENDES COMERCIAL, S.L.U. y condenar a los ignorados ocupantes de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Hospitalet de Llobregat , entre los que se incluye a D. Prudencio a restituir la posesión de la finca a su legítimo propietario, dejándola libre , vacua y expedita, con el apercibimiento de que si no la abandonan voluntariamente serán lanzados del lugar, con imposición de las costas a los demandados tal como regula el art. 394.1 de la LEC.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/03/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada M dels Angels Gomis Masque .

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El presente recurso se sustancia contra la sentencia que estima la acción de desahucio por precario interpuesta por GESCAT VIVENDES EN COMERCIALITZACIÓ S.L., como propietaria de la vivienda sita en calle DIRECCION000 núm. NUM000 de L'Hospitalet de Llobregat, que dirigía contra los ignorados ocupantes de la misma, habiendo comparecido como demandado en tal calidad, Prudencio, quien se opuso a la demanda a la demanda, invocando exclusivamente la excepción de inadecuación de procedimiento, y ahora recurre en apelación.

2. Ciertamente, como apunta el recurrente, en el FJ 2ª de la sentencia justifica que los demandados ocupan sin título como resulta de la documental y 'el hecho de que no hayan comparecido para contestar a la demanda', cuando el demandado sí contestó a la demanda y no fue declarado en rebeldía; pero esta expresión parece responder a un desliz puesto que tanto en los antecedentes de hecho como en el FJ 1 de la propia resolución se hace referencia a la contestación del demandado y a su contenido, por más que, ciertamente, ninguna fundamentación se contiene en la resolución para dar respuesta al único motivo de oposición aducido.

3. Funda el apelante su impugnación en los siguientes motivos: (a) Infracción de la doctrina jurisprudencial que interpreta el art. 250.1.2 LEC y el ámbito del desahucio por precario. (b) Error en la valoración de la prueba y aplicación indebida de los preceptos que regulan el comodato y la jurisprudencia que lo desarrolla. Y (c) Indebida aplicación del art. 394.1 LEC en materia de costas.

SEGUNDO. -1. La posesión de la finca 'se protege' desde el punto de vista penal y desde el punto de vista civil, concurriendo espacios de protección superpuestos, y para el supuesto que nos ocupa:

(a) Penalmente, se castiga la ocupación pacífica (no violenta) de viviendas e inmuebles que no constituyen morada en el art. 245.2º CP , introducido en el CP 1995.

(b) En la vía civil la posesión del titular dominical se protege a través de diversas acciones. Así además de la acción reivindicatoria (declaración de dominio más restitución de la posesión perturbada) cabe acudir a procesos 'sumarios' interdictales ( art. 250.1.4 LEC en relación con el 446 CC ), al sumario para la protección de los derechos reales inscritos ( art.250.1.7 LEC en relación con el art. 41 LH) o al desahucio por precario (con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), con fundamento en el derecho a la posesión real del titular, con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC y de la LEC (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al art. 444 CC no afectan a la posesión).

Así pues, del abanico de acciones que la ley ofrece corresponde al titular del derecho, siempre que concurran los presupuestos legales exigidos para cada una de ellas, escoger la acción que considere oportuno ejercitar, por lo que en el caso no cabe hablar de inadecuación de procedimiento desde esta perspectiva.

2. Funda, en primer término, el auto que se recurre la inadecuación de procedimiento en la consideración de que no cabe la acción de precario porque es preciso para ello que la finca haya sido 'cedida' al demandado por parte de la entidad actora, lo que no se da en este supuesto, dado que se encontraba ya en posesión de ella como titular de la misma con anterioridad a su adquisición por la actora.

Como ya hemos dicho en anteriores resoluciones de manera reiterada (entre ellas las resoluciones citadas por la apelante), ciertamente el art. 250.1.2 LEC utiliza la expresión 'cedida en precario' y también es cierto que existe jurisprudencia contradictoria al respecto:

(A) Mientras para algunas AA PP (minoritarias) el concepto de precario se ha restringido con la nueva LEC, de tal manera que sólo es encuadrable en este concepto si se ha 'cedido' la posesión, es decir, si existe una relación entre las partes; esta postura comporta que, en caso de no existir ésta, prosperaría la 'inadecuación del procedimiento', lo que supondría tanto como que el actor hubiera de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión ( arts. 250.1.4º -interdicto- y 250.1.7 º - art. 41 LH -) o incluso al procedimiento ordinario -reivindicatoria-.

(B) Otras (mayoría) mantienen el concepto amplio antedicho de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una 'posesión material carente de título y sin pago de merced' (ausencia de título). La doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse la conceptualización ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.Este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que 'el concepto de precario debe considerarse que se mantiene en la actual LEC, siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de 'precario' en los términos indicados, sin que quepa una interpretación literaldel término 'cedidos' que se utiliza en el punto segundo del art. 250.1 LEC 2000 ', y es lo cierto que no parece que la voluntad del legislador fuera encaminada a marcar diferencias entre las diversas génesis de la situación de precario (en este sentido, se pronuncian las sentencias de la Sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009 , 8 de marzo de 2013 , 21 de junio de 2013 , 23 de julio de 2013, entre otras y de esta Sección 13ª de 13 de julio de 2004 , 8.3.2013 o 4 de julio de 2013 ).

Por otra parte, el Tribunal Supremo en sentencias mantenía el concepto amplio de precario ( STS 30.6.2009 ), si bien no puede obviarse que resolvía, en la mayoría de los casos, sobre litigios planteados al amparo de la antigua LEC 1881. Ahora bien, la sentencia del TS de 11/11/2010 señala por su parte: ' El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario'. Ciertamente, en este caso, el núcleo de la discusión no residía en la expresión 'cedida en precario', pero, a pesar de contemplar y aplicar el art. 250.1.2 parte del concepto 'tradicional' de precario. En este sentido, también la STS 13.10.2010 .

En conclusión, se mantiene en el art. 250.1.2 el concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión 'sin' título, ello comprende la posesión 'sin' la voluntad y 'contra' la voluntad del poseedor real, por lo que nada se opone a seguir un juicio de precario en el supuesto que nos ocupa.

3. Es cierto que, al respecto, pueden surgir nuevas dudas sobre esta materia después de que la Ley 5/2018 de 11 de junio de modificación de la LEC, que crea a favor de las personas físicas un procedimiento interdictal de recuperación inmediata del inmueble, manifieste en su Exposición de Motivos que 'El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante'.

Consideramos que, a pesar de la reforma del artículo 250.1.4 Lec por la ley 5/2018 el propietario que se encuentra ante una ocupación ilegal de un inmueble no viene obligado a utilizar el cauce nuevo que establece dicha reforma.

Si bien el Preámbulo contiene el párrafo más arriba transcrito, el resto del Preámbulo, a pesar de la aparente vocación general de la ley ('en relación a la ocupación ilegal de viviendas') sólo está contemplando parte de los casos de ocupación ilegal; concretamente aquéllos en los que los perjudicados son personas físicas, entidades sin ánimo de lucro, o entidades públicas propietarias o poseedoras de vivienda social. Y al indicar la razón de ser de la reforma dice: 'Es por todo ello que conviene articular los mecanismos legales ágiles en la vía civil que permitan la defensa de los derechos de titulares legítimos que se ven privados ilegalmente y sin su consentimiento de la posesión de su vivienda,cuandose trata de personas físicas,...'. Viene, pues, claramente referido a los colectivos indicados y con exclusión de los demás. Parece que fuera de los sujetos de la nueva regulación, el legislador no se ha ocupado de los demás colectivos, que seguirán con la misma regulación que antes de la reforma.

El párrafo inicialmente transcrito del Preámbulo de la ley parece inhabilitar la vía del artículo 250.1.2 Lec al considerar que en los casos de ocupación no consentida no puede acudirse a esa vía al no haber 'cesión' del inmueble. Ante esta situación hay que plantearse dos cuestiones:

a) valor del Preámbulo de las leyes.

'El preámbulo no tiene valor normativo aunque es un elemento a tener en cuenta en la interpretación de las Leyes' ( SSTC 36/1981, 12 de noviembre .; 150/1990, 4 de octubre; STC 90/2009, 20 de abril; o 170/16, 6 octubre),

La Resolución 28 de julio de 2005 de la Subsecretaría de la Presidencia del Gobierno por la que se aprueban las directrices de técnica normativa determina que el Preámbulo tiene un evidente interés como pauta interpretativa pero, en modo alguno, resulta vinculante para los tribunales a la hora de aplicar la norma. Dicha Exposición debe conjugarse con el sentido de la norma, con los antecedentes, con el propio ámbito de la misma norma, y con las demás circunstancias externas a la propia norma que influyen en su interpretación; y dice también que se evitarán las 'declaraciones didácticas'.

En definitiva, al poder legislativo le corresponde elaborar y promulgar las leyes, y al judicial interpretarlas, cumpliendo con el mandato constitucional de 'juzgar'.

b) el concepto de precario y la ley 5/18.

La ley 5/18 reforma la ley de enjuiciamiento civil es una norma de naturaleza inequívocamente procesal. El párrafo del Preámbulo que ha generado e problema tiene un claro contenido didáctico, que no debe incorporarse a las Exposiciones de Motivos, según lo expuesto.

Si el legislador quería cambiar el régimen del artículo 250.1.2 Lec, debió modificar el precepto; pero sus disquisiciones en la Exposición de Motivos no producen ese efecto. Y la interpretación del precepto hay que dejarla a los tribunales.

Ante la parquedad de la norma (la única referencia la encontramos en el art. 1750 CC), ha sido la jurisprudencia y las resoluciones de los tribunales en general, las que han ido definiendo los contornos del precario. Que el Tribunal Supremo se ha decantado por un concepto amplio de precario, no es ninguna novedad y, a los efectos de esta resolución no exige mayor desarrollo (por todas, STS 134/2017, de 28 de febrero).

Es interesante destacar que el Tribunal Supremo, deslindando el ámbito de la casación civil, ha rechazado reiteradamente entrar a resolver la discrepancia existente entre Audiencias en relación con la idoneidad del artículo 250.1.2 Lec para acoger las reclamaciones derivadas de la privación de la posesión sin que previamente haya mediado una cesión del propietario. Señala en Alto Tribunal que no constituye objeto de casación la revisión de normas de contenido procesal, y que dilucidar el sentido de la expresión 'cedida en precario' es cuestión estrictamente procesal. Autos TS 30.1.19 (recurso 3348/16) y 15.7.15 (recurso 1193/14).

Es decir, esta doctrina nos está indicando claramente que el artículo 250.1.2 Lec no es relevante a la hora de definir y determinar el concepto civil de precario, autónomo de la regulación procesal. El concepto sustantivo de precario se define fuera del artículo 250.1.2 Lec. Y tanto es así que el precepto lo único que dice es que la finca haya sido cedida 'en precario' sin determinar en qué consiste éste, que viene definido por la jurisprudencia. La Audiencia de Barcelona no ha acogido la interpretación limitativa, al entender que no está restringiendo el concepto de precario, que queda indeterminado (o en blanco) en dicho precepto, debiendo integrarse con el concepto civil sustantivo.

Lo expuesto nos conduce, pues, a entender que la expresión cedida en precario que utiliza la Lec no va más allá de ser una fórmula gramatical, más o menos precisa y acertada, con la que el legislador procesal designa un tipo de proceso por la materia para el ejercicio de la acción de desahucio por precario (acción cuyo contenido material viene fijado por el CC y la jurisprudencia).

4. Llegados, pues, a este punto, las conclusiones son las siguientes:

a) cualquier titular de derecho podrá acudir a cualquiera de las vías procesales que detallábamos al principio de estos fundamentos.

b) las personas físicas, entidades sin ánimo de lucro y entidades públicas sociales, ademásde los anteriores remedios a la desposesión, 'podrán'utilizar el nuevo procedimiento establecido en el artículo 250.1.4 en relación con el 441.1bis Lec.

c) es inasumible que los colectivos distintos de estos últimos no puedan acudir a la vía del artículo 250.1.2 Lec por todo lo expuesto en los anteriores fundamentos.

d) es igualmente inasumible que los colectivos objeto de la reforma no puedan acudir a la vía del 250.1.2 Lec pues se les perjudicaría en caso de que, por ejemplo, caducara la acción conforme al artículo 439.1 Lec.

e) no podemos entender la reforma en el sentido de que se quiera perjudicar la posición jurídica de cualquiera de los colectivos afectados. Ni los ahora privilegiados, ni los 'ordinarios'.

Por lo tanto, entendemos que cabe el ejercicio de la acción del artículo 250.1.2 Lec en cualquier caso de ocupación ilegítima, tenga origen tolerado o no, por lo que la excepción de inadecuación de procedimiento no puede prosperar.

TERCERO.-.-Impugna también la sentencia alegando que la misma incurre en error en la valoración de la prueba al no estimar acreditado que la relación que une a las partes ha de ser calificada de comodato.

En primer término, hemos de partir de que la existencia de un comodato no fue alegada en la primera instancia. Recordemos que la controversia queda fijada en los términos alegados por las partes en su demanda y en su contestación, estando proscrita la mutatio libelli, por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso; esta doctrina tiene su reflejo en la segunda instancia en el principio pendente apellatione nihil innovetur, que supone que no cabe plantear en el recurso acciones o pretensiones o excepciones (temas obstativos a la demanda) distintas de las de la primera instancia, de modo que la introducción de hechos nuevos en esta segunda instancia es extemporánea.

La aplicación de esta doctrina bastaría para desestimar este motivo de impugnación sin mayores consideraciones.

En todo caso, además, parece que este argumento ha sido introducido por error, así dificilmente cabe hablar la 'abundante prueba invocada' y de error en su valoración en relación a la concurrencia de un contrato de comodato cuando el unico motivo de oposición alegado era de carácter jurídico procesal, de tal modo que ni siquiera se celebró vista y que la unica documental obrante en los autos es la aportada con la demanda, y lo refuerza la referencia como actora a una mercantil que no es parte en el procedimiento.

Idénticas consideraciones han de hacerse en relación a la impugnación del pronunciamiento relativo a las costas, por serias dudas facticas y jurídicas cuando respecto a los hechos ni siquiera ha habido controversia

En definitiva, la impugnación debe decaer, por lo que la sentencia ha de ser confirmada.

CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la apelante ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Prudencio contra la sentencia de fecha 24 de octubre 2018 dictada en el juicio verbal núm. 217/2018 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de L'Hospitalet de LLobregat , SE CONFIRMA dicha resolución, con imposición de las costas a la apelante.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC , que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19,durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.