Sentencia Civil Nº 21/2001, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 66/1998 de 12 de Julio de 2001

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

RECURS DE CASSACIÓ Núm. 66/1998

SENTÈNCIA NÚM. 21

President:

Il·lm. Sr. Antoni Bruguera i Manté

Magistrats:

Il·lm. Sra. Núria Bassols i Muntada

Il·lm. Sr. Lluís Puig i Ferriol

Barcelona, 12 de juliol de 2001

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pels magistrats que

s'expressen més amunt, ha vist el recurs de cassació núm. 66/1998 contra la sentència dictada en

grau d'apel.lació per la Secció 11a de l' Audiència Provincial de Barcelona, en el rotllo 1231/95

com a conseqüència de les actuacions de judici declaratiu de menor quantia núm. 445/93

seguides davant el Jutjat de 1a Instància núm. 22 de Barcelona. Lorenzo ha

interposat aquest recurs representat pel procurador CARLOS PONS DE GIRONELLA i defensat pel

Lletrat TOMÁS EXPUNY CARRILLO. Són parts contra la qual es recorre Luis I Luis Francisco

, representats pel procurador JAVIER MANJARIN ALBERT i defensat pel

lletrat E, CASALS I GENOVER, CONGREGACIÓN SALESIANA RELIGIOSA DE LA PROVINCIA

TARRACONENSE, representada per la procurador CARLOTA PASCUET SOLER i defensada pel

lletrat LUIS TREPAT CARBONELL , TURO GRENYS S.A., representat pel procurador NARCIS

RANERA CAHÍS i defensat per la lletrada Montserrat Casals Genové.

Antecedentes

PRIMER.- El procurador dels Tribunals Miguel Pons de la Hija que actua en nom i representació de Lorenzo , va formular demanda de judici declaratiu de menor quantia núm. 445/399 del Jutjat de 1a Instància núm. 22 de Barcelona contra QUIENES TENGAN. INTERES EN LA HERENCIA DE Juan Carlos Y Gabriela , Isidro , Luis Alberto , Eusebio , Edurne , Carlos Antonio O IGNORADOS SUCESORES, Beatriz , Franco O SUCESORES, CONGREGACIÓN SALESIANA RELIGIOSA DE LA PROVINCIA TARACONENSE, Irene O SUCESORES, Luis Francisco i Luis Seguida la tramitació legal, el jujtat indicat va dictar sentència amb data 17.5.1996, la part dispositiva de la qual diu el següent:' FALLO: Que desestimando en todas sus partes la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Lorenzo de la Hija en nombre y representación de D. Lorenzo , contra D. Luis , D. Luis Francisco , DÑA. Irene O SUCESORES, CONGREGACIÓN SALESIANA RELIGIOSA DE LA PROVINCIA TARRACONENSE, D. Franco O SUCESORES, DÑA. Beatriz , D. Carlos Antonio O IGNORADOS HEREDEROS , DÑA. Edurne , D. Eusebio , D. Luis Alberto , D. Isidro debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos ejercitada; con expresa condena en costas al actor'.

SEGON.- El Procurador de Lorenzo , va interposar recurs d'apel.lació contra la sentència de Primera instància esmentada que es va substanciar a la Secció Onzena de la Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar sentència amb data 7 d'octubre de 1998, amb la següent part dispositiva: 'FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Lorenzo , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de Mayo de 1.996 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 22 de Barcelona, en los autos de los que el pesente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante '.

TERCER.- Contra aquesta Sentència, el procurador CARLOS PONS DE GIRONELLA en nom i representació de Lorenzo . va interposar recurs de cassació que va fonamentar en els següents motius:'1º.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgànica del Poder Judicial, se funda este motivo en la infracción del artículo 9.3 de la Constitución Española. 2º.- Al amparo del número cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se funda este segundo motivo en la infracción del artículo 2.3 del Código Civil por aplicación indebida de las disposición transitoria décima del Código de Sucesiones, Disposición transitoria sexta de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña y Disposiciones Transitorias 1ª, 2ª y 12ª del Código Civil. 3º.- Al amparo del numero cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se funda el tercer motivo en la infracción de lo dispuesto en el artículo 256 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña y en los artículos 989 y 1008 del Código Civil en relación con la doctrina legal sobre la supervivencia del heredamiento preventivo cuando existe un testamento posterior ineficaz. 4º.-. Al amparo del número cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se funda este motivo en la infracción por aplicación indebida de los artículos 504 y 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la condición de documentos básicos para la interposición de la demanda. 5º.- Al amparo del número cuarto del artículo 1692 de al Ley de Enjuiciamiento Civil, el quinto motivo se funda en la infracción por inaplicación de la Constitución a Forigitar Fraus contenida en la Ley Única, Título II, Libro V de las Constituciones de Catalunya.- 6º.- Al amparo del número cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el sexto motivo se funda en la infracción por aplicación indebida al caso de autos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria

QUART.- Aquesta Sala, i mitjançant una interlocutòria amb data 15 d'abril de 1999 es declarà incompetent per conéixer d'aquest recurs a favor de la Sala Primera del Tribunal Suprem i es citaren a termini a les parts. La procuradora CELIA FERNANDEZ REDONDO en nom i representació de Lorenzo , va interposar el recurs de cassació davant el Tribunal Suprem, que estava fonamentat en els mateixos motius. Amb data 23.1.2001, la Sala Civil del Tribunal Suprem va dictar una interlocutòria amb la part dispositiva següent: LA SALA ACUERDA: 1º.- no admitir el motivo primero del recurso. 2º.- OIR A LAS PARTES RECURRENTE Y RECURRIDAS POR TERMINO DE DIEZ DÍAS, acerca de si la competencia para conocer de los restantes motivos del recurso corresponde a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña'. Un cop fetes les al-legacions oportunes, la Sala Civil del Tribunal Suprem, amb data 27.2.2001 va dictar una altra interlocutòria amb la part dispositiva següent: 'DECLARAR QUE LA COMPETENCIA para conocer del resto del recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª Celia Fernández Redondo, en nombre y representación de D. Lorenzo , contra la Sentencia dictada, con fecha 7 de octubre de 1998, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11ª), corresponde a la SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, a la que en el plazo de cinco días se remitirán LOS AUTOS Y EL ROLLO DE APELACION, JUNTO CON EL TESTIMONIO DEL ROLLO DE CASACIÓN TRAMITADO POR ESTA Sala y del presente Auto, previo emplazamiento de las partes para que comparezcan ante la misma en el plazo de diez días. ' Un cop rebudes les actuacions, es van passar al ministeri fiscal per tal que emetés informe regulat a l'art. 1709 LEC , el qual va emetre informe amb data 6 d'abril de 2001, en el sentit que considera procedent l'admissió parcial del recurs. Una vegada admès el recurs, es va evacuar el trámit d'impugnació i es va assenyalar l'audiència del proppassat dia 25 de juny per a la celebració de votació i deliberació, la qual va tenir lloc.

Ha estat designat ponent l' IlAlma. Sra. Magistrada Núria Bassols i Muntada.

Fundamentos

PRIMER. Son antecedents de referència obligada per a la resolució d' aquest recurs de cassació els següents :

a)La demanda que va originar aquest litigi fou presentada pel senyor Lorenzo a l' empara del que en la demanda s' anomena arqueologia jurídica , i que segons manifesta l' actor suposaria el dret que regia a Catalunya amb anterioritat a la Compilació catalana , i en la susdita demanda s' hi demanava que:

1.Es declarés al senyor Lorenzo hereu contractual dels seus pares Juan Carlos i Gabriela , per virtut de lŽescriptura de capítols matrimonials atorgats davant del notari senyor Manuel Bellido Macías el 13 de desembre de 1903.

2.Es declaressin nul.les d' arrel totes les càrregues i hipoteques que s' haguessin constituït sobre les finques que foren adjudicades al senyor Juan Carlos ( pare del demandant) per mor de la successió testamentària del seu pare senyor Aurelio ( avi del demandant).

3.Que, d' igual manera es declaressin radicalment nul.les les alienacions realitzades pel senyor Juan Carlos en representació de la seva esposa sobre dues finques de Santa Coloma de Farners.

4.Es condemnés als demandats a restituir al cabal hereditari de Lorenzo ( en realitat s' hauria d'entendre restituit al cabal del seus pares ) tots els béns , que ja fa molts anys foren patrimoni dels seus pares.

b)Les pretensions del demandant en fonamentaven essencialment en la consideració en que es basava la demanda: la irrevocabilitat del heretament preventiu constituït en escriptura de 13 de Desembre de 1903 i en la impossibilitat d' alienar béns per part dels heretants, que en entendre del susdit demandant converteixen en fraudulents els actes de disposició executats pels seus pares.

c)En la demanda el senyor Lorenzo feia esment a que el seu pare Juan Carlos en dates mols properes a la de la seva mort( que succeí l' onze de juliol de 1968) va atorgar testament en el qual l' instituí hereu. En l' avantdita demanda es feia palesa la vigència de l' heretament preventiu instituit en l' escriptura de capítols atorgada a l' any 1903, pel fet que el demandant va renunciar a la crida testamentària derivada del testament atorgat el juliol de 1968, ja que , sembla ésser, que en el moment de la seva mort, el senyor Juan Carlos no era titular de cap bé ni dret de contingut patrimonial.

d)La sentencia dictada en primera instància rebutjà les pretensions del demandant, pel fet que després de raonar i afirmar la revocabilitat dels heretaments preventius i la conservació de la disponibilitat dels seus béns per part dels heretants, conclogué en el sentit de proclamar la manca de legitimació ad causam del senyor Lorenzo . Des d' aquesta perspectiva la sentència de primera instància posa en relleu el fet que el demandant va rebutjar els drets testamentaris que el seu pare li atorgà en el testament de 15 de maig de 1968, cosa que, segons parer de la sentència de primera instància l' impediria d' acceptar la mateixa herència a redós de qualsevol altre títol.

e) Finalment la sentència dictada en apel.lació després dŽestudiar i raonar de forma acurada i pormenoritzada la naturalesa jurídica dels heretaments preventius conclou afirmant la revocabilitat d' aquest tipus de disposició d' última voluntat ; alhora es raona en la sentència dictada per l' Audiència en el sentit de considerar que la renuncia a tots els efectes als drets en l' herència del seu pare feta per l' actor en escriptura de 8 d' octubre de 1984 ( en la qual es fa referència únicament al testament de l' any 1968) no condueix a la validesa de l' heretament preventiu en el que es basa la demanda. La sentència de l' Audiència posa en relleu el fet que en el testament que el senyor Juan Carlos atorgà davant notari a l' any 1968 ,en dates properes a la seva mort, es feia també una crida en favor dels fills del demandant en concepte de substituts vulgars, i, a l' entendre de l' Audiència al no haver renunciat aquest substituts vulgars a l' herència dels seu avi, en la forma exigida legalment, no ha esdevingut ineficaç el testament de l' any 1968 ; aquesta circumstància portaria, segons l' Audiència a què, no hauria recobrat vigència l' heretament derivat de l' escriptura del 1903 en que es fonamenta la demanda. Conseqüència de tot això fou el rebuig del recurs d' apel.lació i confirmació de la sentència.

SEGON. Contra la sentència dictada per l' Audiència el demandant hi interposa recurs de cassació estructurat en sis motius tots ells articulats a l' empara de l' article 1692 de la Llei d' enjudiciament civil, motius que han d' ésser estudiats per aquesta Sala.

El primer motiu de recurs la part recurrent el basa en l' article 5.4 de la Llei orgànica del Poder Judicial i en ell s' addueix infracció de l' article 9.3 de la Constitució Espanyola. Aquesta invocació d' infracció constitucional provocà la remissió de les actuacions al Tribunal Suprem, el qual les ha retornades a aquesta Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia per tal de resoldre els restants motius del recurs.

En el segon motiu de cassació s' invoca la infracció de l' article 2.3 del Codi civil per aplicació indeguda de les disposicions transitòria desena del Codi de successions , disposició transitòria sisena de la Compilació de dret civil de Catalunya i disposicions transitòries primera segona i dotzena del Codi civil.

Amb el suport de les esmentades cites normatives el recurrent vol fer palès que en el cas en debat hi concorre un supòsit de dret intertemporal, ja que, segons els restants motius de recurs diu, es tractaria d' una relació jurídica nascuda a l' empara de la llei anterior que ha produir efectes amb la vigència de la llei posterior ( Compilació del dret civil de Catalunya). Segons parer de la part que recorre l' error en que han incidit tant la sentència de Primera Instància com la dictada per lŽAudiència es deriva dŽhaver aplicat per a resoldre la contesa la Compilació catalana, quan, al seu entendre escau la aplicació del dret històric català concretat pels Decretals del Papa Gregori IX , el dret romà i el Codi civil.

Al desenvolupar el motiu de recurs en anàlisi, la part recurrent diu:

a)Que la disposició transitòria desena del Codi de successions disposa que les successions obertes abans de l' entrada en vigor d' aquest Codi es regeixen per la llei aplicable en el moment de l' obertura de la successió ,, segons resulti de les Disposicions Transitòries que estableixen la Llei estatal 40/1960, de 21 de juliol....

La part que recorre fa esment a què, si bé no es aplicable al debat el Codi de successions català aquest deixa palès en la DT tercera que en les successions obertes després de l' entrada en vigor d' aquest Codi , però regides per actes atorgats abans , s' apliquen les regles interpretatives de la voluntat del causant establertes en la legislació derogada .

b) Que en no tractar-se explícitament el tema de dret intertemporal que suara s' ha descrit en la Compilació catalana i al remetren's la dita Compilació al Codi civil ( vegeu DT sisena de la Compilació), escau recorrer a les Disposicions transitòries primera , segona i tretzena del Codi.

Així cal dir ( seguint al raonament del recurs) que en la DT segona del Codi civil es diu a la lletra que.' Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior , y que, sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma con las limitaciones establecidas en esta reglas '.

Segons criteri de la recurrent aquesta última disposició no contradeix el previst en la DT dotzena del mateix Codi civil que diu que ' los derechos a la herencia del que hubiere fallecido , con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código, se regirán por la legislación anterior'.

Cal posar de relleu que la sentència dictada per l' Audiència ressalta la circumstància què en el recurs dŽapel.lació la part recurrent no va combatre la normativa aplicada per la Jutgessa de Primera Instància cosa que comporta ja una certa manca de justificació del motiu de recurs, malgrat tot, en tractar-se d' un supòsit de llei aplicable , queda afectat pel principi iura novit curia, cosa que condueix a la necessitat d' anàlisi del combat a la sentència de l' Audiència.

El plantejament del recurs esdevindria acollible en el cas que la part recurrent posés en relleu l' existència d' una contradicció evident entre la legislació vigent a Catalunya a l' any 1903 ( data en que els pares de la part demandant i ara recurrent varen atorgar l' escriptura de capítols matrimonials dels quals es derivarien tots els drets pretesos en aquesta litis) i la Compilació catalana. Però el cert es que el recurrent si bé fa continues al·lusions en la demanda i en l' escrit de recurs a la Constitució a foragitar fraus , no assoleix el que esdevé com a requisit ineludible : demostrar que la Compilació catalana suposà un canvi radical en la regulació dels heretaments preventius.

A aquest efectes és d' interès recordar:

a)Que la Compilació de 1960 , com ha recalcat autoritzada doctrina, suposa una iuris continuatio, ja que, el moviment compilador arranca de les conclusions del ' Congreso Nacional de Derecho Civil de Zaragoza ' del any 1946,a conseqüència de les quals es va dictar el decret de 23 de maig de 1947, que regulava el tema de les comissions de juristes per a l' estudi i ordenació del dret foral. El susdit decret parla de ' una sistematización adecuada de las instituciones históricas ' cosa que exclueix la possibilitat de tota innovació legislativa.

b)Es escaient fer expressa referència al proyecto de Apéndice Durán i Bas' ( art. CXXVI )i també al Proyecto de Apéndice de 1930 ( art 126), també cal fer expressa al.lussió a la sentència del Tribuna Suprem de 3 de juny de 1953.

El cert és que tant en la dita sentència del Tribunal Suprem com en els esmentats precedents pre-legislatius es posa en evidència la naturalesa dels heretaments preventius i en contra del que pretén el recurrent , aquestes disposicions no creen un dret a l' herència de caire definitiu en favor dels fills , sinó que la seva eficàcia depèn de què els pares morin sense testament vàlid i amb distinta institució d' hereu. També es deriva dels esmentats antecedents prelegislatius el fet que, els heretaments preventius no suposen la manca de disponibilitat per part dels heretants sobre els seus béns sinó què, amb congruència a la revocabilitat de la institució hereditària, els heretants en conserven la plena disposició tant a títol gratuït com onerós, coincidint també en això tan el dret compilat ( compilació de 1960) com els seus antecedents històrics.

Amb congruència amb l' anterior és inherent a la naturalesa del heretament preventiu la possibilitat de revocació i consegüentment la possibilitat de disposició dels béns objecte d' heretament per part dels atorgants; l' heretament preventiu té per finalitat evitar els efectes de la successió intestada, però la seva vigència està condicionada a la inexistència d' un testament eficaç. Si els heretants conserven intacta la seva capacitat d' alterar el previst en l' heretament amb l' atorgament d' un altre heretament pur o amb l' atorgament de testament, seria contradictori privar-los de capacitat de disposar dels seus béns per actes inter vius. L' únic que vol erradicar l' heretament és l' obertura de successió intestada però no la legitimació de decisió dels heretant sobre els seus béns.

Ha remarcat autoritzada doctrina que l' heretament preventiu és el més revocable de tots els tipus d' heretament ( deixant de banda el prelatiu, que, no atribueix dret successori directe), ja que, com es desprèn del dit, l' única limitació que conté és la de no poder ser revocat ni substituït per cap altre d' igual naturalesa.

En virtut de tots aquests raonaments que demostren que la regulació de l'heretament preventiu en la Compilació Catalana suposa acollir els esmentats precedents prelegislatius, decau el motiu de recurs en estudi.

TERCER. En el tercer motiu de recurs, el qual és articulat per la mateixa via processal que els anteriors, la part recurrent invoca infracció del que disposa l' article 256 de la Compilació de dret civil de Catalunya i del previst en els articles 989 i 1008 del Codi civil, aquestes infraccions legals les relaciona amb el que el recurrent anomena doctrina legal sobre la supervivencia del heredamiento preventivo cuando existe un testamento posterior ineficaz.

La part que recorre posa en relleu que la doctrina i la jurisprudència considera sense fissures que l' heretament preventiu només és revocable ja per mor d' una institució d' hereu feta en testament eficaç ja per causa d' un heretament pur atorgat en capítols en favor de persona distinta a la cridada en l' heretament preventiu.

En el cos del motiu de recurs la part recurrent mostra la seva disconformitat amb la tesi seguida per l' Audiència en el sentit que en el cas en estudi no es pot parlar de testament ineficaç ( pel que fa al testament atorgat pel pare del recurrent, senyor Juan Carlos ) al mancar-hi renuncia dels fills del recurrent.

Es cert que tant la jurisprudència com autoritzada doctrina ha definit l' heretament preventiu com una crida a favor de tots els fills dels heretants( cas poc freqüent) o a favor de fills determinats seguint un ordre de preferència, que solament s' observa si els heretants no han atorgat testament o heretament posteriors ( TS S de 3 de Juny de 1953). La naturalesa jurídica , d' aquests heretaments preventius ( segons la dita jurisprudència i doctrina ) seria la d' una crida condicional a la successió de l' heretant, la condició bé configurada com un element d' eficàcia de l' heretament, es a dir, que si és compleix la condició- que l' heretant designi hereu testamentari o en heretament pur- l' heretament preventiu esdevé ineficaç , si la condició no és compleix, l' heretament preventiu produeix tots els efectes que li són propis.

La necessitat de què el negoci mortis causa posterior sigui no només vàlid , sinó també eficaç és conseqüència de la finalitat perseguida amb l' heretament preventiu , la d' erradicar la successió abintestada de que suara es parlava, finalitat que esdevindria burlada en cas de testament ineficaç per premoriència, renuncia, incapacitat o indignitat per a succeir. El requisit d' eficàcia del testament posterior es fa palès en l' article 89 de la Compilació catalana que diu que en l' heretament preventiu l' heretant institueix hereu entre els seus fills nascuts o per néixer , pel cas de morir sense successor universal, contractual o testamentari per qualsevol causa, inclòs fins i tot per haver sigut destruïda, sense possibilitat de reconstrucció, la disposició atorgada amb posterioritat. L' aplicabilitat de la Compilació catalana al supòsit en estudi és conseqüència del que s' ha raonat en el fonament de dret anterior .

Tot el que fins ara s' ha argumentat portaria a considerar escaient determinar si s' ha complert o no la condició necessària per excloure la crida preventiva , es a dir, si hi ha hagut un testament posterior a l' heretament que ha esdevingut eficaç, en concret , analitzar si el testament que el senyor Juan Carlos atorgà el 15 de maig de 1968 pot ésser qualificat d' eficaç o no.

Com es reflecteix en l' escrit del recurs i s' ha avançat en els prolegòmens fàctics d' aquesta resolució, l' Audiència arriba a la conclusió què no es pot acudir a la crida derivada de l' heretament preventiu en mancar la renúncia dels fills del demandant senyor Lorenzo , els qual foren cridats com a substituts vulgars del seu pare en el testament de 15 de maig de 1968 .

Malgrat l' exposat el cert és que en aquest litigi hi concorre una circumstància que converteix en poc rellevant la qualificació de la crida testamentària com d' eficaç o ineficaç , i aquesta circumstància es correctament ressaltada per la sentència dictada pel Jutge de primera Instància.

Resulta no controvertit que la part recurrent, o sigui el senyor Lorenzo renuncià al testament atorgat pel seu pare el 15 de maig de 1968, en virtut d' escriptura de 8 d' octubre de 1984 en la qual digué que ' renuncia a todos los efectos que en derecho sean procedentes la herencia dejada por su finado padre D Juan Carlos , fallecido en esta ciudad el 11 de Julio de 1968, y quien otorgó su último y válido testamento ante el notario que fué de ésta D FranciscoMasip Rovira, en fecha 15 de mayo de 1968,...'.

La sentència dictada en Primera Instància va declarar al senyor Lorenzo sense legitimació ad causam per reclamar béns que al seu entendre haurien de formar part del cabal relicte del seu pare al haver- hi renunciat. En canvi la sentència dictada per L' audiència que ara es combatuda va ometre l' anàlisi dels efectes de la renuncia del senyor Lorenzo i declarà que al no haver renunciat en la forma prevista legalment els fills del demandant a l' herència del seu avi, no es podia parlar de testament ineficaç ( en relació al testament atorgat per part del senyor Juan Carlos ) i per tan no era factible reclamar cap dret basat en l' heretament preventiu.

Per qüestions sistemàtiques cal abordar en primer lloc els efectes de la renuncia del demandant, aquí recurrent a la crida testamentària feta pel seu pare en acte d' última voluntat de 15 de maig de 1968 , ja que en el cas que es declari que aquesta renuncia suposa també repudiar la crida feta a l' any 1903 en l' heretament preventiu, no caldrà estudiar si hi concorre o no la renuncia a la crida testamentària per part dels fills del litigant exigida per la llei per tal de parlar de testament ineficaç.

Tal com reconeix el recurrent i posa en evidència autoritzada doctrina la Compilació catalana no preveu les conseqüències de la renuncia a la crida testamentària quan concorre també una crida feta en heretament preventiu. L'únic article que ens pot conduir a dictar una sentència còngrua al supòsit plantejat i que ens revela quina es la voluntat del legislador en cas de renuncia a una crida hereditària quan n' hi concorre alguna altra és l' article 256 de la Compilació.

Aquest precepte contempla la possibilitat de la renuncia per part de l' hereu a l' herència testamentària sense que això suposi l' impossibilitat d' acceptació de la crida intestada, però amb subjecció als llegats, fideïcomisos i d' altres càrregues que hagi imposat el testador. També estableix el dit article que l' hereu que renunciï a l' herència intestada amb coneixement del fet que era instituït hereu en testament, s' entendrà que ha repudiat també l' herència testada, però si ho ignorava , no l' ha de perjudicar el repudi.

L' avantdita dotrina posa de relleu la prevalença de la crida testamentària sobre l' heretament preventiu, i d' aquest sobre la successió intestada. Seguint aquest ordre jeràrquic el recurrent insisteix en el recurs ,en remarcar que la renuncia a l' herència testamentària no suposa la pèrdua de la possibilitat per acceptar l' heretament preventiu deferit a favor seu per mor dels capítols de 1903.

També, des de l' anterior perspectiva la part que recorre fa esment a què el títol testamentari es distint al pactat en heretament, i que en tot cas el que s' ha de rebutjar es l' obertura de la successió intestada que és la finalitat del heretaments i el que volia excloure la voluntat del seu pare.

El plantejament del recurrent es fonamenta només en els seus particulars interessos, cosa que es posa en evidència ja que les conclusions a què arriba no respecten l' esperit del dret successori recollit en la Compilació. L' article 256 de la dita Compilació té com a eix fonamental el respecte a la voluntat del causant . Aquesta premisa es posa de manifest , pel fet que si bé preveu la possibilitat d' excloure la crida testamentària per voluntat de l' hereu, això no impedeix l'obligació de respecte a la voluntat del causant . Pel que fa al repudi a l' herència intestada suposa també repudiar la testada si l' hereu era conèixador d' aquesta crida en testament.

Però en cap cas es desprèn de l'esmentat article la possibilitat d' elecció entre les distintes crides ,ja que una conducta d' aquesta naturalesa, suposaria obviar la voluntat del causant, cosa que s' oposa frontalment amb l' esperit de l' article 256 de la Compilació..

Com suara es deia l' heretament preventiu no priva al testador de canviar la seva voluntat atorgant heretament de distinta naturalesa o fent testament en data posterior. La tesi del recurrent suposaria desnaturalitzar aquesta essència de l' heretament preventiu si es permetés a l' hereu la renuncia al testament subsegüent quan , per qualsevol circumstància, no li convingués el disposat per via testada.

La doctrina a què s' ha fet referència vol posar en evidència que l' aplicació analògica del que disposa l' article 256 de la Compilació suposaria que només quan ignorés la existència de l' heretament preventiu en el moment de repudiar la crida testamentària, podria l' hereu preventiu assolir el títol derivat de l' heretament.

L' aplicació de totes aquestes argumentacions al supòsit en anàlisi comporta el rebuig del motiu del recurs ja que, si el demandant no pot acceptar la institució preventiva per haver repudiat la institució testamentària poc interessa si el testament de l' any 1968 ha esdevingut eficaç o no, donat que en tot cas, el senyor Lorenzo no estaria legitimat per reclamar cap dret provinent del seu pare, derivat del capítols matrimonial atorgats a l' any 1903.

QUART..-En el quart motiu de recurs la part recurrent invoca aplicació indeguda dels articles 504 y 506 de la Llei d' enjudiciament civil , en concret no està d' acord la part recurrent amb allò que en la sentència de l' Audiència es qualifica com a documents bàsics per a la contesa.

El recurrent en aquest motiu del recurs al·lega que el certificat del Registre d' actes de última voluntat en virtut del qual s' acreditava que la seva mare Gabriela va morir abintestat, no és un document bàsic i per tant d' aportació forçosa amb la demanda, sinó un document que esdevení essencial per mor de les al·legacions dels demandats i què, en conseqüència es podia aportar en període de replica.

Posats en aquest punt del debat la Sala considera que tot el que més amunt sŽha dit priva d' interès al motiu del recurs. S' ha dit i s' ha repetit que la Compilació catalana regula dos tipus diferents d' heretaments de distinta naturalesa, uns d' ells, els heretaments a favor dels contraents , que suposen la concurrència de la voluntat del heretant i del hereu , cosa que comporta que es tracti d' una convenció i que, com a tal obligui a les parts que no poden fer actes contraris els heretaments ; en canvi, els heretaments inclosos en el capítol III del títol IV del llibre I de la Compilació , son en realitat una institució d' hereu normal i corrent ( art. 90 de la Comp.) , que moltes vegades es fa en favor de persones que encara no viuen , i que es pot deixar sense efecte per heretament de distinta naturalesa o en testament posterior i que no priva als heretats de la entera disponibilitat sobre els seus béns tal com prova l' article 87 paràgraf segon de la Compilació que diu a la lletra que ' els efectes dels heretaments a favor dels fills s' estendran a tots els bens que l' atorgant deixi al morir, qualsevol que sigui el títol d' adquisició.

Corol.lari de tot l' exposat és , com s' ha avançat, que no interessi si el document que prova que la senyora Gabriela va morir intestada, es va aportar en moment hàbil per a produir efectes en aquest litigi o no, perquè en tot cas la susdita Gabriela no va perdre la disponibilitat dels seus béns per mor de l' heretament preventiu que provocà aquest debat. Per tant la part recurrent, no pot combatre els contractes que féu la seva mare ( a través del seu espòs a qui atorgà poders) ja que res l' impedia de disposar dels seus béns. Arribats a aquest moment , cal afegir que la demanda que inicià aquesta contesa com a mínim s' ha d' estimar agosarada ja què en ella s' hi pretén, com s' ha avançat ,l' impugnació de tota una sèrie d' actes de disposició de béns que s' atorgaren fa un munt d' anys i que , probablement , afecten a terceres persones de bona fe.

Tot això comporta el rebuig del motiu del recurs en estudi.

CINQUÈ. En el cinquè motiu de recurs i per la vía del art. 1692.4 de la LEC addueix la part recurrent infracció per manca d' aplicació de la Constitució ' a foragitar fraus' inclosa en la llei única títol segon del llibre V de les Constitucions de Catalunya.

Ni en els precedents prelegislatius, ni en la Compilació Catalana, ni tampoc en l' actual Codi de Successions de Catalunya, la Constitució ' a foragitar fraus' ha tingut per finalitat la protecció dels hereus instituïts en heretament preventiu.

L'anomenada constitució a foragitar fraus és recollida en l' article 13 de la Compilació i la seva finalitat és impedir que el beneficiari d' una donació matrimonial pugui executar actes en profit del heretant o donant. Els actes vedats són aquells que podria fer l' hereu en favor dels heretants que suposarien una burla a l' heretament.

També contempla la Compilació catalana en l' article 75 la anul·labilitat dels actes fraudulents , ja a títol gratuït ja a títol onerós ,que pugui fer l' heretant en frau de l' heretament simple o d' herència, però aquest article es troba inclòs en el heretaments entre contraents que, com suara es deia tenen una naturalesa ben diferents als preventius que , no afecten al poder de disposició dels heretants.

Des d' aquesta perspectiva, perden interès les argumentacions fetes pel recurrent en el cos del motiu del recurs, que, o bé fan referència a heretaments entre contraents o bé son equivocades quan aseguren la manca de disponibilitat del heretants en heretament preventiu del seu patrimoni.

Per tot l' anterior decau el motiu del recurs i amb ell el següent esgrimit com a número sisè on el recurrent invoca infracció per aplicació indeguda de l' article 34 de la Llei hipotecaria, infracció que no cal ni tan sols analitzar ja que , a aquest article només s' hi fa somera referència en la sentència de l' Audiència però és clar que és sobrer acudir a la seva aplicació, ja que els interessos del recurrent han esdevingut inatesos per tot el que s' ha argumentat, no escaient , en conseqüència afegir-hi res més.

SISÈ. Pel previst en l' article 1715 de la Llei d' enjudiciament civil les costes d' aquest recurs hauran d' ésser satisfetes per la part recurrent.

Per consegüent,

Fallo

DESESTIMAR el recurs de cassació interposat per la representació de Lorenzo contra la sentència dictada per l'Audiència Provincial de Barcelona (Secció 11ª) de data 7.10.98, en el rotllo d'apel·lació 1231/96, derivat del judici de menor quantia núm. 445/93 del Jutjat de Primera Instància núm. 22 de Barcelona, amb imposició de les costes d'aquesta alçada a la part recurrent.

S'ha de lliurar la certificació corresponent al president del tribunal esmentat i s'ha de retornar les actuacions i el rotllo que van trametre. Doneu la publicació establerta legalment a aquesta sentència.

Així per aquesta la nostra sentència, ho pronunciem, manem i signem,

PUBLICACIÓ.- Aquesta Sentència ha esta llegida, signada i publicada el mateix dia de la seva data, pel magistrat d'aquesta Sala, Il·lma. Sra. Núria Bassols i Muntada , nomenat ponent d'aquestes actuacions. En dono fe.