Sentencia Civil Nº 21/2005, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2005 de 23 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 21

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a veintitrés de diciembre de dos mil cinco.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 9/05, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, el 10 de Diciembre de 2004, en autos de Juicio ordinario nº 560/02 , (rollo de apelación civil nº 310/03) sobre acción reivindicatoria, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña siendo recurrente el demandado D. Jose Enrique, representado ante esta Sala por la Procuradora Dª. Elena Diaz Alvarez y dirigido por el Letrado D. Jose Ramon Intxusta Guembe, y recurrido el demandante DIRECCION000- VILLAVA, representados en este recurso por la Procuradora Dª. Elena Zoco Zabala y dirigido por la Letrada Dª. María San Martin Alfaro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Dª Elena Zoco Zabala en nombre y representación de LA DIRECCION000 DE VILLAVA en la demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción reivindicatoria seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Pamplona contra D. Jose Enrique estableció en síntesis los siguientes hechos: el inmueble sito en la C) DIRECCION000 fue construido por la mercantil "Antonio Erro Eugui S.A." en el año 1968 encontrándose edificada en su planta baja toda la superficie del terreno, destinada a locales comerciales excepto 22 metros y ochenta centímetros cuadrados destinados a portal y caja de escaleras. La bajera propiedad del demandado tal y como se encuentra físicamente en la actualidad, es el resultado de la unión de dos fincas colindantes en cuyas inscripciones registrales se dice que ambas lindan con "caja de escalera". En el año 1985, el ahora demandado realizó unas obras en su bajera, previa solicitud de la correspondiente licencia de obras "para la ampliación del local comercial situado en la C) Ulzama nº 15", que le fue concedida. En el año 2000, a la vista de que varios vecinos del inmueble tenían problemas de movilidad por sus minusvalías o ancianidad, mi representada solicitó a distintas empresas, la realización de un presupuesto para la instalación de un ascensor, que se colocaría en la caja de la escalera. Como resultado de los estudios y proyecto que se realizó, mi representada fue advertida de que la caja de la escalera se encontraba ocupada e incorporada a la bajera propiedad del demandado. Según el informe técnico elaborado al efecto por el Perito Sr. Valentín, el ahora demandado ha ocupado, integrándolos en su bajera, aproximadamente 7,02 metros cuadrados correspondientes a la caja de la escalera. A la vista de lo expuesto se requirió al demandado para que deshiciera las obras realizadas por afectar a elementos comunes a lo que éste se ha negado. Se ha intentado, sin éxito, alcanzar un acuerdo amistoso que evitase este pleito pero no ha sido posible. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos terminaba suplicando "se dicte sentencia por la que se declare el carácter de elemento común del espacio actualmente ocupado por el demandado en PLANTA000 del edificio DIRECCION000, descrito en el dictamen del Perito D. Alejandro, acompañado a esta demanda, como proyección de la superficie útil de rellano de acceso a las viviendas, con una superficie estimada de 7,02 metros cuadrados, condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaración y a reintegrar el espacio ocupado a la Comunidad, con imposición de las costas del juicio".

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, compareció la Procuradora Sra. Dª Elena Díaz y Alvarez Maldonado en nombre y representación de D. Jose Enrique, oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: mi representado es propietario de dos locales comerciales sitos en la PLANTA000 de la DIRECCION000. El primero de ellos, lo adquirió a la empresa constructora Sociedad Antonio Erro y Eugui, tiene una superficie real de 39 metros y treinta y tres decímetros cuadrados y linda por frente, con la CALLE000; por derecha, entrando locales pertenecientes a la casa nº NUM000 vendidos a Sres. Gregorio y Leonardo, por izquierda, el transmitido a "Hélix S.L." y por el fondo con la caja de escalera de la misma casa nº NUM000 y el segundo local, comprado a la empresa Helix S.L, tiene una superficie de 86 metros y sesenta decímetros cuadrados y linda por frente, con la C) CALLE000; derecha, con resto de finca matriz de que se segregó, caja de escalera de la casa a que pertenece y local de la misma de D. Marco Antonio; izquierda, local de la misma casa, segregado y vendido a D. Braulio y por el fondo, con locales de la PLANTA000 de la casa nº NUM001 de la C) DIRECCION000. Ambas fincas constan inscritas en el registro de la Propiedad. El hecho de que las dos bajeras linden con la caja de escalera, no da pie para señalar que mi representado se ha apropiado de metros pertenecientes a la misma. Una cosa es pedir licencia de obras para ampliar un negocio, y otra, totalmente distinta, es que como consecuencia de esas obras se ocupen metros que no son de su propiedad. Efectivamente la ampliación del local estuvo en función de las necesidades de mi representado para su negocio, pero la referida ampliación se hizo sobre las dos bajeras que él mismo con buena fé y justo título había adquirido. No dudamos que existan vecinos que tengan problemas de minusvalías y que la Comunidad de vecinos pretenda realizar obras para una mejor comodidad de los mismos, pero sí nos oponemos a que las citadas obras sean a costa de los metros que mi representado ha comprado y pagado. Del informe emitido por el Arquitecto Sr. Alejandro en modo alguno se desprende con la rotundidad que se habla de adverso que mi representado haya ocupado, integrándolos a su bajera, 7,02 metros cuadrados pues lo único que se dice en el mismo es que "el local comercial ocupa un área útil de 7,02 metros cuadrados que está dentro de la proyección vertical de la caja de la escalera". Ante dicha manifestación requerimos al arquitecto para que nos dijera si esa proyección implicaba ocupación a lo que nos respondió de manera tajante que no. Y aunque no se señala en el informe, esta parte igualmente requirió al Sr. Alejandro para que señalara los metros sobre los que se proyectaba la caja de la escalera señalándose por éste que los mismos correspondían a la parte del local que mi representado había adquirido en 1975 a Construcciones Erro y Eugui. Se trataba de un local en el que la obra estaba toda realizada, es decir, las paredes que lindaban con la caja de la escalera las había realizado esta empresa por lo que mal pudo mi representado apropiarse de los metros objeto del presente litigio. Por ello, habría que demandar también a Erro y Eugui y al resto de propietarios que adquirieron los demás los locales. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando "se tengan por hechas las manifestaciones que anteceden y por contestada en tiempo y forma la demanda interpuesta contra mi representado y asimismo se tenga por interpuesta la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y subsidiariamente se desestime la demanda con expresa imposición de costas".

TERCERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 1 febrero 2003 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Zoco en nombre y representación de la DIRECCION000 de Villava, dirigida por la Letrado Sra. Sanmartín frente a D. Jose Enrique, representado por la Procuradora Sra. Díaz y defendido por el Letrado Sr. Inchusta, debo declarar y declaro el carácter de elemento común del espacio actualmente ocupado por el demandado en PLANTA000 del edificio sito en la DIRECCION000, descrito en el dictamen del perito Sr. Alejandro acompañado a la demanda como proyección de la superficie útil del rellano de acceso a viviendas, con una superficie estimada de 7,02 m², condenando, en consecuencia, al demandado a estar y pasar por tal declaración y a reintegrar el espacio mencionado ocupado por el demandado a la Comunidad de Propietarios demandante, así como al pago de las costas causadas en razón del vencimiento".

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 10 de diciembre de 2004 cuya parte dispositiva dice textualmente: Fallo: "Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Elena Diaz Alvarez Maldonado, en nombre y representación de D. Jose Enrique, contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario n. 560/2.002, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n. 6 de Pamplona/Iruña y en consecuencia confirmar dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada".

QUINTO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución al amparo de lo dispuesto en el art. 477/2.3º L.E.C , éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a cuatro motivos, los dos primeros, de casación propiamente dichos y los dos últimos, de infracción procesal: Primero: por infracción de la Ley 349 del Fuero Nuevo en relación con el art. 348 del Código Civil . Segundo: por infracción de las Leyes 349 y 356 del Fuero Nuevo en relación con el art. 348 del Código Civil y los arts. 1, 35 y 38 de la Ley Hipotecaria . Tercero: al amparo del art. 469 de la L.E.C . por no haberse admitido la excepción alegada por esta parte de falta de litisconsorcio pasivo necesario toda vez que la demandante tenía que haber demandado también a la entidad Antonio Erro y Eugui, que fue la que de acuerdo con las escrituras hizo la división en propiedad horizontal y entregó las bajeras en la forma tal y como ahora están. Y cuarto: También al amparo del art. 469 L.E.C . por no haberse admitido por la Sala la prueba testifical solicitada por esta parte de D. Marco Antonio que fue el albañil que hizo las paredes separadoras de las distintas bajeras del DIRECCION000.

SEXTO.- Por auto de fecha 5 de octubre de 2005 y previa audiencia de las partes por un plazo de diez días, esta Sala se declaró competente para conocer del recurso de casación interpuesto, admitiendo éste y los motivos en él articulados y acordando dar traslado del mismo a la parte recurrida para que en el plazo de veinte días formalizara por escrito su impugnación, lo que efectivamente hizo ésta mediante escrito en el que después de hacer todas las alegaciones y consideraciones que estimó oportunas terminaba suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto y confirmando la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Por providencia de fecha 28 de Noviembre de 2005 se señaló para votación y fallo el día 13 de Diciembre de 2005.

OCTAVO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES.-

A).- Historia procesal del conflicto.-

La representación procesal de la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 de Villava formuló demanda de juicio ordinario contra Don Jose Enrique ejercitando acción reivindicatoria de un espacio de 7,02 metros cuadrados correspondientes a la caja de la escalera del edificio que lo había ocupado el demandado, integrándolo en el local comercial del que es titular, manteniendo que dicho espacio forma parte de los elementos comunes del inmueble.

Comparecido el demandado en el procedimiento, se opuso a la demanda, por razones de forma y fondo, deduciendo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al entender debió ser llamado al procedimiento Don Fidel, constructor que fue quien otorgó la escritura de obra nueva y entregó su propiedad a los distintos adquirentes, entre ellas los locales comerciales de los que hoy es titular el demandado.

El procedimiento, tramitado bajo el nº 560 de 2002, del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Pamplona, finalizó por Sentencia de 1 de febrero de 2.003 , estimatoria de la demanda, declarando el carácter de elemento común del espacio físico antes mencionado, descrito como proyección de la superficie útil del rellano de acceso a las viviendas, en la correspondiente a la caja de la escalera del edificio, condenando al demandado a reintegrar el referido espacio por él ocupado.

Formulado por la representación procesal del Sr. Jose Enrique recurso de apelación contra la meritada sentencia, solicitó la práctica en segunda instancia de la declaración del testigo Don Marco Antonio, que fue denegada por Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra de 10 de febrero de 2.004 , por cuanto se trataba de testigo propuesto por el demandado, quien manifestó que comparecería a deponer su declaración de forma voluntaria, no haciéndolo así, sin que se hiciere posterior referencia a la causa de su incomparecencia ni se solicitó la práctica de tal prueba como diligencia final, e interpuesto recurso de reposición contra la mencionada resolución, fue desestimado por Auto de 30 de marzo de 2.004 .

El recurso de apelación deducido fue desestimado por Sentencia de 10 de diciembre de 2.004 , rechazando, asimismo, la mencionada excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Contra la citada sentencia se interpone el presente recurso de casación, que se halla articulado en dos motivos de infracción procesal, derivados de la ya mencionada excepción de litisconsorcio pasivo necesario y de la denegada práctica de la prueba testifical de referencia, y dos motivos de casación foral, basados en el interés casacional que presenta el asunto, por contradicción de la doctrina de la sentencia impugnada con las que cita de este Tribunal, y fundados en la infracción de las leyes 349 del Fuero Nuevo , en conexión con el artículo 348 del Código Civil , en relación a la imposibilidad de alteración de los límites aparentes de las fincas cuando hayan permanecido aquellos pacíficos durante treinta años; y de la ley 356 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra , sobre adquisición de la propiedad por la usucapión ordinaria de veinte años, de donde, en conexión con el citado artículo 348 del Código Civil y los 1, 35 y 38 de la Ley Hipotecaria , solicitando la desestimación de la demanda, previa la casación y anulación de la sentencia directamente impugnada.

B).- Hechos declarados probados por la Sentencia recurrida.

El fundamento de derecho cuarto de la mencionada resolución judicial contiene la declaración de que consta adecuadamente identificado el objeto de la reivindicación como el espacio situado en la caja de la escalera con una superficie de 7.02 metros cuadrados, formando parte de los 22,80 metros cuadrados destinados a portal y caja de escaleras, según se describe en la escritura de segregación en propiedad horizontal del inmueble, efectuada por la entidad Antonio Erro y Eugui S.A.

Del mismo modo consta en dicho fundamento jurídico que, frente al título aportado con la demanda, el demandado no acredita estar en la posesión de título que justifique la ocupación del espacio reivindicado, todo ello valorando los títulos aportados al procedimiento, al no haber demostrado que en ellos se justifique su derecho de propiedad sobre el espacio litigioso, sin que tampoco haya transcurrido el plazo de cuarenta años, suficiente para adquirir por prescripción en ausencia de título.

SEGUNDO.- SOBRE LA DENEGACIÓN DE PRÁCTICA DE PRUEBA

TESTIFICAL.-

Con carácter previo al examen de los dos motivos de infracción procesal formulados por el recurrente en un único apartado, es de destacar la defectuosa técnica casacional que en el mismo se observa ya que, si bien se encuentran fundados en el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se determina en relación a cuál de los apartados del mismo se refiere. De otro lado, las denuncias que en el mismo se contienen no están basadas en la infracción de norma alguna de las que regulan tanto la práctica de prueba testifical como la adecuada configuración de la litis al objeto de justificar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

No obstante lo anterior, con independencia de la admisión del recurso efectuada por Auto de 5 de octubre de 2.005 , la ausencia de denuncia por la contraparte en relación a la presunta indefensión que la formulación de los mencionados motivos pudiere generar así como el examen de su contenido, induce a efectuar evidente deducción de a cuál de las normas se refiere y permite analizar y examinar los referidos motivos sin necesidad de trasformar una causa de inadmisión en la desestimación de dichos motivos en el momento de la sentencia.

En todo caso, entrando ya en el examen de la denegación de la práctica de la prueba testifical de Don Marco Antonio, el indicado auto de admisión del recurso adaptó el motivo en supuesto de infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso ya que otra formulación hubiere resultado imposible en casación, recurso extraordinario que es y no puede transformarse en una tercera instancia, en el que la práctica de pruebas en tal sede es limitadísima y reducida al estricto examen necesario para la decisión sobre supuestos que conducirían a la nulidad de la sentencia impugnada.

Este no es el caso ahora examinado y la denuncia de la ausencia de práctica de la prueba testifical de referencia ha de contemplarse como un eventual supuesto de infracción de las normas y garantías procesales que, si generare nulidad o indefensión, supondría la nulidad de la sentencia impugnada y determinaría la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la misma a fin de que, en la segunda instancia, se practicare la prueba.

En definitiva, en este momento ha de examinarse si se denegó adecuadamente en la apelación la práctica de la prueba o debió tener lugar la misma, lo que exige el examen de cuanto establece el artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en definitiva, si se hallan adecuados a Derecho o no los Autos de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra de 10 de febrero y 30 de marzo de 2.004 que, en interpretación y aplicación de la mencionada norma, denegaron la práctica de la mencionada prueba testifical.

La regla 2ª del apartado 2 del artículo 460 de la L.E .C. establece que se podrá solicitar para su práctica en segunda instancia las ...«pruebas propuestas y admitidas en primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse ni siquiera como diligencias finales».

En el caso de autos, es cierto que el demandado solicitó la práctica de la prueba testifical de Don Marco Antonio, pero en el Acta de la Audiencia Previa celebrada el 17 de diciembre de 2.002 consta que la parte proponente manifestó que dicho testigo, junto con otro también propuesto, comparecería voluntariamente.

Señalada para la práctica de las pruebas el día 28 de enero de 2.002, el acta levantada expresa que no compareció el testigo antes referenciado, sin que nada se haya hecho observar sobre la causa de su incomparecencia, no solicitándose, tampoco, se señalase nuevo día y hora, ni tampoco la necesidad de su citación en forma legal.

No habiéndose formulado petición alguna en la que el demandado solicitare la práctica de la meritada prueba como diligencia final, es de concluir que, en modo alguno, dejó de practicarse la referida testifical por causa no imputable a la parte demandada que la solicitó, ni que tampoco se hubiere solicitado como diligencia final, por lo que faltan los requisitos que la norma aplicable determina para que pueda practicarse una prueba en segundo instancia, lo que hace concluir que se hallan acomodadas a Derecho las resoluciones adoptadas por la Audiencia Provincial de Navarra en que se denegó la ya referida práctica de prueba testifical y, en consecuencia, al no haberse producido supuesto alguno de nulidad ni de indefensión, al deber venir referida ésta a situación no imputable a quien la pudiere sufrir, carece el supuesto comentado del soporte fáctico para que despliegue su eficacia cuanto se contiene en el apartado 1.3º del artículo 469 de la L.E.C . lo que determina la desestimación del motivo ahora analizado.

TERCERO.- LA EXCEPCION DE LITISCONSORCIO PASIVO

NECESARIO.-

El recurrente formula el segundo y último de sus motivos de infracción procesal, basado en la defectuosa conformación de la litis, ya que no ha sido llamado al proceso la mercantil Antonio Erro y Eugui S.A., entidad que promovió y construyó el edificio, que otorgó la declaración de la obra nueva y la constitución de la propiedad horizontal, y que entregó a los distintos titulares los bienes privativos correspondientes a cada uno de ellos, entre los que se encontraban los locales comerciales de los que ha resultado ser propietario el demandado, manteniendo éste que, desde su inicio, tenían la misma conformación física, en cuanto se refiere a su envolvente externa, sin haberse alterado los linderos.

La infracción denunciada, que se halla carente de base normativa expresa, sin duda se trata de cuanto establece el artículo 12.2 de la L.E.C . en el que se contiene la necesidad de ser llamados a juicio, como litisconsortes, cuantos sujetos precise la efectiva tutela judicial, en razón de lo que sea objeto del juicio.

Al no haber solicitado la actora la citación a juicio de la referida sociedad, formuló ya el demandado la oportuna excepción, en la contestación a la demanda, a examinar en la audiencia previa, conforme a lo dispuesto en el artículo 416.1.3ª, y que, negada por la contraparte, fue resuelta en el mismo acto, en adecuación a lo preceptuado por el artículo 420.2, ambos de la L.E.C . en el sentido de desestimar dicha alegación por no apreciarse la necesidad de que dicho vendedor esté presente en el juicio a la vista de la acción ejercitada.

Reproducida en apelación la misma excepción, fue rechaza en la sentencia impugnada, que la desestima por cuanto, tratándose el procedimiento del ejercicio de una acción reivindicatoria, ésta despliega sus efectos sobre el demandado poseedor del local y no sobre quien vendió el inmueble a distintos titulares, por lo que el pronunciamiento no afectaría ni perjudicaría a dicha mercantil, de donde, concluye, ninguna indefensión se le generaría si no es llamada al juicio como litisconsorte, sin perjuicio de la posibilidad que tenía de haber comparecido en el mismo en forma adhesiva, lo que tampoco ha efectuado, sin que ello suponga infracción de clase alguna.

Se plantea, nuevamente, en casación dicha excepción, sin mayor argumentación, lo que determina la reproducción de las alegaciones que dicha parte ha efectuado sobre el particular a lo largo del procedimiento.

Entrando en su examen, es de destacar que este Tribunal, en Sentencia de 4 de abril de 2.003 , declaró que el defecto de falta de llamada al proceso de quien se halla en situación de litisconsorcio, en este caso pasivo necesario, presupone que la extensión de la condena a la misma, y su participación en el proceso debe condicionar el resultado del mismo, como en el mismo sentido lo expresaron las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 y 26 de julio de 2.001

En sentido similar, esta Sala, en Sentencia de 25 de enero de 2.001 , expresó que una abundante jurisprudencia ha definido de modo muy preciso esta excepción: «como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídico-litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en juicio, y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias», como en el mismo sentido lo declararon las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1.986, 11 de noviembre de 1.998, 11 de diciembre de 1.990 y 7 de enero de 1.992 .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.995 , dictada en procedimiento seguido en el ejercicio de acción reivindicatoria, declaró que para estimar la referida excepción es preciso que la cosa juzgada alcance a quien no fue llamado al proceso, pues, dicha Sala se ha mostrado reticente a extender la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, en el ejercicio de las acciones reales de dominio a demandados que gozan de autonomía procesal respecto de los demás sujetos que ostentan vinculación legítima con respecto al mismo, como en el mismo sentido se contiene en la sentencia de dicha Sala de 30 de mayo de 1.992, pues, como lo expresaron, entre otras, las de 25 de abril de 1.949 y 3 de diciembre de 1.977 , en esta clase de litigios la relación jurídico procesal queda correctamente constituida trayendo solamente al proceso a la persona que niega o no reconoce el derecho de dominio controvertido.

Aplicando la doctrina preinserta al caso de autos en el que la actora ha ejercitado una acción reivindicatoria frente a quien entendía que detentaba la posesión del bien sin título suficiente para ello, es de concluir que la litis queda totalmente conformada entre ambos, sin que pueda deducirse existan terceros litisconsortes que hayan de ser llamados al proceso, tanto en aras a preservar y garantizar la tutela judicial efectiva como al de evitar sentencias contradictorias en el futuro.

En tal situación se encontraría la entidad Antonio Erro y Eugui S.A., quien no se halla afectada directamente por el sentir del fallo que se adopte, ni siquiera por el hecho de haber sido la entidad promotora y constructora del inmueble y quien efectuó la escritura de obra nueva y distribución de la misma en propiedad horizontal, así como entrega de los distintos bienes a quienes los adquirieron, pues la acción reivindicatoria se cierra entre quien la ejercita y el poseedor de quien se solicita le entregue el bien objeto de la pretensión.

No puede olvidarse que el demando se halla en tal posición frente a la actora y no ha ejercitado ninguna clase de acción ni frente a la Comunidad ni frente a terceros, de donde ha de concluirse que, al menos en cuanto se refiere a este procedimiento, no puede pretender que nadie resulte condenado ni a causa de los efectos reflejos de la sentencia que se dicte.

Si el hoy recurrente entiende que la condena a devolver a la actora parte del bien que en el momento actual posee le causa un perjuicio a repercutir contra quien se lo entregó, podrá eventualmente, si así lo considera oportuno, ejercitar una acción en otro procedimiento, pero cuyo resultado no puede obtenerse mediante la llamada a este proceso como litisconsorte.

En definitiva, la denegación que de la alegada excepción han efectuado los juzgadores de la instancia, se halla acomodada a la interpretación correcta de la norma jurídica aplicable, lo que determina la desestimación del motivo ahora analizado.

CUARTO.- SOBRE LA INALTERACION DE LOS LIMÍTES DE LA

FINCA REIVINDICADA.-

Previo al examen de los dos motivos de casación formulados por el recurrente es preciso hacer constar que los anteriormente examinados de infracción procesal son los únicos de tal carácter deducidos por dicha parte, de donde ha de tenerse en cuenta que, carente su argumentación del remedio preciso para partir de supuestos de hecho distintos que los que entendió probados la sentencia impugnada, por no haber planteado motivos tendentes a ello por una eventual indebida valoración de la prueba, no pueden tener efecto sus discrepancias en relación a cuanto se desprende de los efectos de las pruebas documental y pericial practicadas en los autos y ponderadas en la sentencia, de donde ha de concluirse que no pueden aceptarse las manifestaciones del recurrente en orden a la valoración de tales pruebas, que no constituyen más que un intento de hacer supuesto de la cuestión, teniéndose en cuenta que le está vedada tal función valorativa a este Tribunal, en el contexto del recurso formulado, so pena de convertir la casación en una tercera instancia.

Dicho lo anterior, el primer motivo de casación está basado en la infracción de la ley 349 del Fuero Nuevo de Navarra en conexión con el artículo 348 del Código Civil , en relación a la inalteración de los límites de las fincas, si así se han mantenido durante más de treinta años.

En definitiva, habiendo considerado la sentencia impugnada que, en el ejercicio de la acción reivindicatoria ejercitada por la comunidad actora, se habían cumplido todos los requisitos a tal efecto, entiende el recurrente que no lo había sido así en cuanto afecta a uno de los exigidos por constante jurisprudencia, cual es el de la identificación de la finca reivindicada, entre otros extremos, en cuanto se refiere a sus linderos.

Teniendo que partir, como antes se indicó, del hecho probado obtenido por la sentencia impugnada de que el bien reivindicado se halla totalmente identificado en el procedimiento como el espacio situado en la caja de escalera con una superficie de 7,02 metros cuadrados, como parte de los referidos en la PLANTA000 de la edificación dentro de los 22,80 m2 destinados a portal y caja de escaleras, y que limita, en tal parte considerada, con la caja de la escalera, no puede oponerse válidamente frente a ello sino los efectos de la aplicación de otra norma, cual es la 349 del Fuero Nuevo, sobre la imposibilidad de alterar los linderos de las fincas si se han mantenido inalterados durante más de treinta años.

En definitiva, entiende el recurrente que si la propiedad del demandado tiene unos linderos determinados y así se han mantenido inalterados durante más de treinta años, no pueden válidamente se modificados para considerar identificado el bien con otros linderos, para así prosperar la acción reivindicatoria formulada por la actora.

Frente a tal argumentación ha de declararse que la ley 349 del Fuero Nuevo de Navarra no supone una alteración de los requisitos precisos para el ejercicio de la acción reivindicatoria ni tampoco de los plazos para la adquisición de la propiedad por usucapión contemplada en las leyes 356 y 357 de la Compilación , en el caso de inmuebles veinte o treinta años mediando justa causa debidamente probada o cuarenta años en otro caso.

La citada norma tiene como referente exclusivo el de la solicitud judicial del deslinde y amojonamiento de fincas, y en tal proceso, pero sólo en él, se puede oponer la improcedencia de alterar los límites si así se han mantenido durante más de treinta años. Es decir, se trata de un plazo de prescripción de treinta años para el deslinde de las fincas, pero que nada impide que un propietario pueda ejercitar la acción reivindicatoria frente a quien indebidamente la posee y éste no podrá aducir, frente a tal acción, en el caso de que la posesión tenga tal naturaleza, sino la prescripción adquisitiva tras el transcurso de 20 ó 30 años con justa causa o 40 años en otro caso, prescripción ordinaria o extraordinaria, además, por supuesto, de la ausencia de otros requisitos necesarios para que prospere la acción ejercitada.

Tal interpretación es la que resulta también de cuanto recogía el Código Justinianeo para la «actio finium regundorum», Cód. 3,39,6, de donde devino al Fuero Nuevo, en el que se ordena que en las cuestiones de límites no tenga lugar la prescripción de largo tiempo sino únicamente la de treinta años, y así fue recogido en Sentencias de la extinta Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona, 17 de diciembre de 1.976, 11 de marzo de 1.985 y 3 de octubre de 1.984 , entre otras, y también se deriva de la tradición jurídica navarra según la cual cuanto se contiene en tal ley lo es sin perjuicio de la prescripción adquisitiva ordinaria que hubiere alterado la titularidad de los terrenos colindantes.

En consecuencia de lo anterior, no teniendo como objeto el procedimiento ni la acción ejercitada por la actora el deslinde de las fincas ni la alteración de los linderos, sino la reivindicación de bien que posee el demandado, no es de aplicación la alegada ley 349 del Fuero Nuevo , lo que conduce a la desestimación del motivo de casación que tenía su base en la inaplicación de la precitada norma.

QUINTO.-SOBRE LA ADQUISICIÓN DE LA FINCA POR

USUCAPION.-

Formula el recurrente el segundo y último motivo de casación, en base a cuanto dispone la ley 356 del Fuero Nuevo sobre adquisición de la propiedad por la posesión ordinaria de veinte años, entre presentes, entendiendo se halla asistido de justa causa y buena fe, derivada de su posesión continuada y pacífica, que deviene de los linderos inalterados de las fincas (ley 349 del Fuero Nuevo ) y artículos 1,35 y 38 de la Ley Hipotecaria , dada la protección registral que de la inscripción de la finca a su nombre se deriva.

El análisis del motivo ha de partir de los hechos declarados probados por la sentencia impugnada y que no han sido controvertidos por el recurrente, que no ha formulado motivo de infracción procesal alguno tendente a rebatir la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia.

Así, se ha declarado que, frente al título aportado con la demanda, «la demandada no acredita estar en la posesión de título que justifique la ocupación del espacio reivindicado», y que, del examen de las escrituras aportadas por dicha parte al proceso, consta con claridad que «su propiedad limita con la caja de escaleras de la casa a que pertenece».

De cuanto antecede ha de concluirse que, a falta de justo título que ampare la posesión, no es posible la adquisición de un bien por el transcurso del plazo de veinte años (prescripción ordinaria referida en la ley 356 del Fuero Nuevo ), sino, en todo caso, por la extraordinaria de cuarenta años, plazo que no ha transcurrido, ni tampoco se ha alegado haya tenido lugar.

En tal sentido, la protección registral posesoria no puede amparar frente a quien ha demostrado tener título suficiente, también inscrito, no tratándose tampoco del tercer hipotecario, sin que, como vieren siendo declarando por constante jurisprudencia, la protección registral no se extiende a las meras cuestiones de hecho, de donde ha de concluirse se halla ajustada a Derecho cuanto en tal sentido mantuvo la sentencia hoy impugnada, que no hace también sino ratificar cuanto se contiene en la dictada en primera instancia, en la que se citan las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio, 23 de octubre y 13 de noviembre de 1.987 , que expresan que la fe pública registral no se extiende a las descripciones, datos y circunstancias fácticas de las fincas.

En definitiva, la ausencia de infracción de las normas en que se ampara el motivo conducen a su desestimación.

SEXTO.- CONCLUSION Y COSTAS.-

La desestimación de todos los motivos de infracción procesal y de casación formulados por el recurrente determinan la del recurso, que, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil supone la condena al recurrente al pago de las costas del recurso, al no apreciarse la existencia en el asunto de serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de Don Jose Enrique contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra de 10 de diciembre de 2.004 , dictada en el rollo 310/2003 y que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número seis de Pamplona de 1 de febrero de 2.003, adoptada en el juicio ordinario 560/2002 y que estimó la demanda deducida por la Comunidad de DIRECCION000 de Villava, sobre reivindicación de espacio ocupado por el demandado, y debemos imponer al citado recurrente las costas del presente recurso.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.