Sentencia Civil Nº 21/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 720/2006 de 11 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00021/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 720/06

Asunto: ORDINARIO 740/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.21

En Pontevedra a once de enero de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 740/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 720/06, en los que aparece como parte apelante-demandado: CONSTRUCCIONES BENIGNO ESPERON, representado por el procurador D. BELÉN ÁLVAREZ SÁNCHEZ y asistido por el Letrado D. FERNANDO FIDALGO ANEIROS, y como parte apelado-demandante: D. Sergio , representado por el Procurador D. PEDRO A LOPEZ LÓPEZ, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO VILLAVERDE BARREIRO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 5 julio 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. López, actuando en nombre y representación de D. Sergio , contra la entidad Construcciones Benigno Esperón, representada por la procuradora Sra. Alvarez, debo condenar y condeno a la entidad demandada a realizar las actividades de reparación tendentes a subsanar todos los desperfectos ocasionados en el local arrendado por el actor sito en Pontevedra C/ Loureiro Crespo, n 42, Bajo, y para ello, habrá de atender a las partidas y valoración de las mismas, por importe de 7.772,97 euros, recogidas en el informe del perito Sr. Andrés , con expresa imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Construcciones Benigno Esperón se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diez de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, en un supuesto de exigencia de responsabilidad civil extracontractual de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil , como consecuencia de las fisuras surgidas en los paramentos del local comercial sito en el bajo del inmueble núm. 42 de la calle Loureiro Crespo, de Pontevedra, arrendado por el actor Sergio y dedicado a almacén y venta al público de ropa, y cuya causación se atribuye a la ejecución de labores de construcción de una edificación en la finca colindante núm. 40 llevada a cabo por la empresa "Construcciones Benigno Esperón", condena a esta última a la realización de las actividades de reparación tendentes a la subsanación de todos los desperfectos ocasionados en dicho local comercial, debiendo para ello atender a las partidas de daños y pérdidas y valoración de las mismas, por importe de 7.772,97 euros, recogidas en el informe del perito Don. Andrés , adjuntado con el escrito de demanda, recurre en apelación el demandado Inocencio , propietario de la referida empresa constructora, con base sustancialmente en la alegación de los siguientes motivos impugnatorios: 1) la existencia de deficiencias constructivas en la propia edificación num. 42 en donde se ubica el local comercial afectado, desencadenante de responsabilidad para el constructor-promotor, del mencionado inmueble a través de la vía del art. 1591 del Código Civil , y que hace obligado la intervención de dicha parte en el pleito en virtud de la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario; y 2) la improcedente aplicación al caso del art. 1902 y concordantes del CC , en relación con la determinación y la cuantificación de los daños y perjuicios reclamados, en atención a una diversa serie de consideraciones, tales como: la apertura del local comercial con posterioridad a la finalización de las obras de demolición y excavación del solar susceptibles de producir las vibraciones supuestamente ocasionadoras de los daños; producirse éstos a consecuencia de la mala práctica constructiva con ocasión de la edificación del inmueble núm. 42, en cuanto parcialmente cimentado sobre la antigua cimentación del núm. 40, al no haberse dispuesto ningún elemento separador entre la nueva estructura y la ya existente, haciendo preciso la demolición de los elementos hormigonados adosados por medio de martillo neumático, como también la endeblez que presentan los tabiques de medianería del local comercial en cuanto realizados con ladrillo hueco doble o panderete, colocado de canto; la desmesurada valoración de los daños y pérdidas en el informe del perito Don. Andrés por partidas alzadas, sin indicación de mediciones exactas de las zonas a reparar ni tampoco precios medios, la falta de necesidad de utilización de un guardamuebles cuando el local comercial dispone de almacén propio, así como lo excesivo del cálculo de los días de paralización de actividad comercial en el local para hacer frente a la reparación del mismo.

SEGUNDO.- En relación al primero de los motivos del recurso enunciados, se impone de plano su desestimación.

Y ello en razón a que, según criterio jurisprudencial reiterado, la figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario se deriva de las vinculaciones subjetivas que resultan de los derechos deducidos en el juicio, siendo por ello preciso el demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos se verán afectados por la sentencia que se dicte, pues si el actor no demanda a todos los que están vinculados con la relación jurídica antedicha y deducida en juicio, se produce lo que comúnmente se denomina en la doctrina "defectuosa constitución de la litis"; insistiendo la jurisprudencia en que es preciso que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen de una forma indirecta, refleja, mediata o perjudicial por simple conexión, no se produce una situación de litisconsorcio pasivo necesario (en tal sentido, sentencias TS, de fechas 15-2-1999; 19-5-1999; 25-4-2000; 17-7-2000 , entre otras).

En el supuesto examinado, derivando la relación jurídico-material sometida a debate de un proceder negligente o descuidado por parte de los operarios de la empresa constructora del demandado en la ejecución de las labores de demolición de una primitiva edificación, excavación y vaciado del solar colindante, en cuya realización se sostiene alcanzaron a producirse fisuras en las paredes del local comercial del demandante, con invocación como normativa aplicable de los arts. 1902 y ss. del Código Civil , reguladores de la responsabilidad civil extracontractual, no es dable la traída al proceso del constructor-promotor del inmueble donde se ubica el local comercial a los efectos de la posible exigencia de la responsabilidad decenal a que hace referencia el art. 1591 CC , al no justificar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta la constitución con él de un litisconsorcio pasivo necesario en atención a su no condición de interesado directo en la relación jurídico material controvertida.

TERCERO.- Por lo que respecta al segundo de los motivos del recurso, con su amplio abanico de argumentaciones, cabe realizar las oportunas consideraciones que seguidamente se pasan a exponer.

De partida, de una valoración en conjunto de la prueba practicada en los autos, procede concluir que, por más que el inmueble núm. 42 pueda adolecer de deficiencias constructivas, la causa de las fisuras existentes en el local comercial del demandante cuya reparación se pretende en el presente pleito, radica en las fuertes vibraciones inducidas por el empleo de máquinas rompedoras para la construcción del edificio aledaño núm. 40, bien para la demolición de algún elemento hormigonado adosado el edificio de ubicación o bien para el desmontado o demolido de roca en la zona medianera del solar donde se erigió el edificio núm. 40, cuál viene a dictaminar en su informe el perito Don. Andrés ; constituyendo la primera de las dos alternativas la opción más probable a la vista del contenido del informe del perito interviniente a instancias de la parte demandada, Sr. Jose Ignacio , al indicar, por un lado, que la excavación del solar núm. 40 resultó especialmente sencilla por cuanto todo el terreno resultó ser jable meteorizado, y, de otro, que en el momento en el que se quiso ejecutar la demolición de la medianería se encontró que el edificio lindante estaba parcialmente cimentado sobre la misma, al no haberse dispuesto ningún elemento separador entre la nueva estructura y la ya existente, lo que supuso que el hormigón vertido al cimentar el núm. 42 solidarizase ambas, y al procederse a su demolición por medios mecánicos, por medio de martillo neumático, la estructura trasmitió las vibraciones al resto del edificio.

Pudiendo descartarse que el surgimiento de las fisuras en el local comercial se debiera a vicios constructivos del inmueble núm. 42, toda vez la aparición de las mismas resulta ser contemporánea a la ejecución de las obras de demolición y excavación en la finca colindante núm. 40, produciéndose, además, igualmente fisuras en otras plantas del edificio núm. 42, cuál al piso 2º D, cuyo propietario Juan Antonio , al deponer como testigo en el acto del juicio, vino a manifestar que las grietas en su vivienda aparecieron al mes o mes y medio de iniciadas las obras, productoras de vibraciones, habiéndose comprometido la empresa constructora a repararle tales desperfectos, dada, por lo demás, la antigüedad del edificio núm. 42, aproximadamente del orden de ocho años, según se contempla en el propio informe del perito propuesto por el demandado.

Por otro lado, las circunstancias de la unión de la estructura de la edificación núm. 42 a la primitiva núm. 40 así como la endeblez del tabique medianero del local comercial, no sirven tampoco para excluir ni tan siquiera aminorar la responsabilidad de la empresa constructora del demandado en la causación de los desperfectos, pues ante tal estado de cosas era obligación de los operarios de la empresa constructora el extremar las precauciones utilizando los medios adecuados y desplegando los cuidados precisos para la evitación del más mínimo daño, que, por otra parte, para nada se ha acreditado a la vista de la situación planteada deviniese de irremediable resultado.

Y, por lo que atañe a la alegación de que a la fecha de apertura del local comercial ya habían finalizado los trabajos de demolición y excavación del solar, con base en el dato de que la fecha de visado de las obras de acondicionamiento del establecimiento comercial resulta ser de 8-4-2005, es de señalar que no es posible concluir que la apertura del local forzosamente tuviera que producirse a partir de dicha fecha, toda vez, cual manifiesta el testigo Benedicto , arquitecto técnico redactor del proyecto de acondicionamiento, las obras de preparación del local se iniciaron con anterioridad a dicha data, estando en la creencia de que por aquél entonces no se estaba ejecutando ninguna obra en el solar colindante, siendo significativo al respecto que el contrato de arrendamiento del local comercial se remonte nada menos que al día 10-2-2004, lo que hace racionalmente suponer un uso y disfrute del local por el actor-arrendatario en fechas más próximas al comienzo del arriendo.

Por lo que se refiere a la valoración de los daños y pérdidas del informe del perito Don. Andrés , al que se remite la parte dispositiva de la sentencia apelada, las objeciones formuladas a las partidas relativas a daños continente y daños contenido (a excepción del concepto "alquiler guardamuebles") pasan a carecer de relevancia desde el momento de la transmutación del pedimento de condena dineraria contenido en el suplico del escrito de demanda por un pronunciamiento de condena a la realización de las actividades de reparación tendentes a la subsanación de los desperfectos ocasionados en el local comercial en el fallo o parte dispositiva de la sentencia, y que vino a consentir tanto el actor como el demandado, y ello en razón a la posibilidad que, en relación a dichas partidas, tiene la parte demandada de acometer por su cuenta su ejecución, y cuyo coste sostiene ser más reducido que el determinado por el perito Don. Andrés .

Distinta consideración merecen las otras dos partidas restantes, de alquiler de guardamuebles y de paralización del local durante el período de tiempo necesario para su reparación, dada su naturaleza de gastos y perjuicios por lucro cesante, susceptibles tan sólo de un pronunciamiento de condena al abono de su importe al perjudicado.

Por lo que se refiere al gasto por alquiler de guardamuebles, dada la no acreditación de la existencia en el local de una dependencia idónea y no afectada por las obras reparatorias donde depositar el mobiliario y la mercancía del establecimiento, se considera procedente dicho concepto así como equilibrado su coste del orden de 250 euros.

En cambio, por lo que concierne a la paralización de la actividad comercial en el local, coincidiendo ambos peritos en el cálculo de un perjuicio diario del orden de 132,40 euros, y teniendo en cuenta que el tiempo de paralización dependerá de la prontitud de la ejecución de las obras reparatorias a cargo de la parte demandada, procede establecer una indemnización por tal concepto (lucro cesante), del orden de 132,40 euros por cada día de paralización del local para la reparación del mismo, con el límite máximo indemnizatorio por tal concepto de 2.648,17 euros.

CUARTO.- Teniendo en cuenta que las matizaciones que se efectúan en la presente resolución, no alcanzan en definitiva a suponer una estimación de las pretensiones formuladas en el recurso de apelación, se imponen a la parte demandada-recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma sustancialmente la sentencia de instancia impugnada, si bien con la matización de que la condena de la parte demandada a realizar las actividades de reparación tendentes a subsanar todos los defectos ocasionados en el local arrendado por el actor sito en Pontevedra, calle Loureiro Crespo núm. 42 bajo, se circunscriben a las partidas relativas a daños continente y daños contenido (a excepción del concepto "alquiler guardamuebles"), atendiendo para ello a tales partidas y valoración de las mismas, por importe de 4.874,80 euros, recogidas en el informe del perito Don. Andrés , condenando al demandado al abono al actor de la cantidad de 250 euros, en concepto de gastos de alquiler guardamuebles, así como también el abono de una indemnización de 132,40 euros por cada día de paralización del local para la reparación del mismo, con el límite máximo indemnizatorio por tal concepto de 2.648,17 euros, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello con expresa imposición a la parte demandada-recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.