Sentencia Civil Nº 21/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 773/2009 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN ONCE

ROLLO 773/09

Procedimiento Ordinario 49/07

JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 1 RUBÍ

S E N T E N C I A Nº 21

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

Dª MARIA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

Dª BIBIANA SEGURA CROS

En la ciudad de Barcelona, a 2 de febrero de 2011

VISTOS , en grado de apelación, ante la Sección Decimoprimera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 49/078, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Rubí, a instancia de Adelaida y la entidad DORN VALLES S.L. contra Gerardo , NERWAG S.L. y LOCALS I SERVEIS VALLDOREIX S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de las demandadas contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de febrero de 2009, por el Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por DOÑA Adelaida y la mercantil DORN VALLÉS S.L., contra las sociedades NERWAG S.L. y LOCALS I SERVEIS VALLDOREIX S.L y D. Gerardo , debo realizar y realizo los siguientes pronunciamientos:

1°) Declarar la resolución, con todos los pronunciamientos legales inherentes a tal declaración, de la compraventa en ejercicio de derecho de retracto legal, relativa a la finca sita en la c/ DIRECCION000 n° NUM000 de Sant Cugat del Vallés, celebrada por medio de escritura que se otorgó por Dña. Adelaida (parte vendedora) y D. Gerardo (parte compradora-retrayente) ante el Notario de Barcelona D. José María Costa Torres en fecha 23 de julio de 2001, bajo números de protocolo 1.674 y causante de la inscripción 5 en la hoja registral de dicha finca.

2°) Declarar la resolución, con todos los pronunciamientos legales inherentes a tal declaración, de la compraventa relativa a la finca sita en la DIRECCION000 n° NUM000 de Sant Cugat del Vallés, celebrada por medio de escritura que se otorgó por D. Gerardo (parte vendedora), Nerwag S.L. y Locals i Serveis Valldoreix S.L. (parte compradora por sendas partes indivisas) ante el Notario de Barcelona D. Antonio Bosch Carrera en fecha 28 de julio de 2004, bajo número de protocolo 1.718 y causante de la inscripción 6 en la hoja registral de la finca;

Y, asimismo, se declara la resolución, con todos los pronunciamientos legales inherentes a la misma, de la compraventa subsiguiente de mitad indivisa sobre dicha finca, por Nerwag S.L., a favor de Locals i Serveis Valldoreix S.L., por medio de escritura pública otorgada por el Notario de Barcelona D. Antonio Bosch Carrera de fecha 29 de septiembre de 2004, bajo n° de protocolo 2.832, causante de la inscripción 7 en la hoja registral de la finca.

3°) Como consecuencia de lo anterior, se declara la propiedad de Dña. Adelaida sobre la finca que detenta en la actualidad Locals i Serveis Valldoreix S.L., y se condena a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, condenando a Locals i Serveis Valldoreix S.L a desalojar la finca que viene poseyendo indebidamente, poniéndola a disposición de la actora, y a la actora a devolver al Sr. Gerardo el precio que en su día el abonó para ejercitar el retracto (esto es, la suma de 67.573.205 Pts./ 406.123,14 euros), más los itereses legales desde la fecha de la compraventa -23 de julio de 2001-.

4°) Se acuerda librar los mandamientos correspondientes al Registro de la Propiedad de Sant Cugat del Vallés, para la cancelación de las compraventas cuya resolución se declara en la hija registral abierta a la finca sita en c/ DIRECCION000 n° NUM000 de Sant Cugat del Vallés ( finca NUM001 del citado Registro).

5°) Se condena a Locals i Serveis Valldoreix S.L a cancelar a su cargo la siguiente carga sobre la finca sita en la c/ DIRECCION000 n° NUM000 de Sant Cugat del Vallés: derecho real de hipoteca a favor de Caixa D'Estalvis del Penedés (causante de la inscripción NUM002 de la hoja registral de dicha finca en el Registro de la Propiedad de Sant Cugat del Vallés); mediante la cancelación total de préstamo que garantiza la hipoteca referida, en los términos y condiciones previstos por el préstamo hipotecario suscrito entre la codemandada y la entidad bancaria, los cuales constan inscritos en la hoja registral de la finca.

6) Se condena solidariamente a las mercantiles demandadas Nerwag S.L. y Locals i Serveis Valldoreix S.L a abonar a Dorn Vallés S.L. la cantidad de 11.997 euros y a Dña. Adelaida la cantidad de 187,17 euros, en concepto de reparación de los daños causados a las demandantes; desestimando expresamente dicha pretensión respecto al Sr. Gerardo , razón por la cual no se le imponen las costas en el presente procedimiento al ser estimada la demanda parcialmente respecto a él.

7°) Se condena a las codemandadas Nerwag S.L. y Locals i Serveis Valldoreix S.L a las costas procesales devengadas

; sin embargo, no se hace expresa imposicón de costas respecto del Sr. Gerardo ."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación las representaciones de las demandadas mediante escrito motivado, dándose traslado a la actora, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la celebración de Votación y Fallo el día 19 de enero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada Dª BIBIANA SEGURA CROS.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, la actora interesa se declare la nulidad del contrato de compraventa en ejercicio de retracto legal de la finca sita en la DIRECCION000 n° NUM000 de Sant Cugat del Vallés de fecha 4-5-2001 por simulación de contrato de préstamo por las demandadas y vulneración del art. 51 LAU 64 , así como la consiguiente nulidad de las posteriores ventas efectuadas por el demandado Gerardo a la entidades codemandadas Nerwag S.L. y Locals i Serveis Valldoreix S.L en fecha 23-7-2004 y venta efectuada en fecha 29-12-04 de Nerwag S.L. a Locals i Serveis Valldoreix S.L.

Oponen las demandadas la inexistencia de simulación de contrato de préstamo en el concurren todos los elementos y validez de los tres contratos de compraventa efectuados,, alegando Locals i Serveis Valldoreix S.L falta de legitimación pasiva y prescripción de la acción en cuanto a la reclamación que por daños se reclama.

La sentencia de primera instancia estima la demanda en cuanto a la simulación del contrato de préstamo y subsiguiente nulidad de los contratos de compraventa y estima parcialmente la reclamación por daños efectuada por la actora, absolviendo al Sr. Gerardo respecto a ésta petición y condenando al abono de los mismos a las mercantiles codemandadas.

Se acepta la relación de hechos probados referidos en la sentencia dictada por el juzgador "a quo" en todo aquello que no se oponga a lo argumentado por esta Sala.

SEGUNDO.- Por la representación de Gerardo se alega:

1) Inexistencia de simulación en cuanto al contrato de préstamo suscrito con las entidades demandadas en fecha 3 de mayo 2001, no siendo motivo para entender que estamos ante contrato simulado el hecho de que no esté bien reflejado en la contabilidad pues considera acreditada la relación de amistad existente con los administradores de la sociedades demandadas, errónea la deducción que el juzgador realiza en cuanto al ánimo que subyace en el contrato de préstamo, que la causa de la venta de la finca es la imposibilidad por su parte de devolver el préstamo y que el pago de los gastos del cambio del muro se había acordado con la actora pagarlos por mitad.

2) Es errónea la deducción por presunciones judiciales que lleva a concluir la nulidad del contrato de compraventa de fecha 28-7- 2004 pues no se ha acreditado que hubiera concierto desde un inicio con las demandadas. Considera acreditada la realidad del contrato de préstamo, así como la devolución del mismo hasta julio de 2004 tanto por los recibos bancarios aportados como por las declaraciones de renta y patrimonio que también aportó con su escrito de contestación.

3) Errónea solución en cuanto a la restitución ya que no se ha establecido la restitución por equivalencia.

4) Inaplicación del art. 51.2 LAU 64 pues la compra de la finca no fue consecuencia del ejercicio del derecho de retracto sino consecuencia de una transacción judicial alcanzada con la actora, homologada judicialmente.

TERCERO.- La entidad Locals i Serveis Valldoreix S.L se alza contra la sentencia alegando:

1) Falta de motivación de la sentencia. Gerardo adquirió la propiedad de la finca por ejercicio del derecho de retracto a lo que le ayudaron los Sres. Nazario y Roman , administradores de las entidades demandadas. Mediante un préstamo.

2) Validez del contrato de préstamo suscrito entre las demandadas, pues es errónea la valoración del juzgador y la conclusión a la que llega por presunciones judiciales art. 386 LEC que admite prueba en contra que la hallamos en la pericial del Sr. Vidal ; de las cláusulas del contrato en concreto de la manifestación IV del contrato y el pacto 2°) se desprende que la finca es una garantía para la devolución del préstamo y por tanto no hay vinculación entre el préstamo y la acción de retracto; que el hecho de que se fijara un período de carencia en cuanto al inicio del pago de cuotas de devolución no supone la simulación del contrato.

Que por el Sr. Gerardo se realizaron actos de disposición en concepto de dueño como cambio del muro, reclamando exceso de cabida, contrato de arrendamiento de 1-10-2003 con la entidad Construcciones Saimar 2002 S.L., solicitud de licencia de derribo de 8-4-2004. En definitiva alega existencia de causa real y cierta pues Gerardo devolvía la cuota correspondiente.

3) Inexistencia de desequilibrio en las prestaciones de las parte en la compraventa de 28-7-2004.

4) Inexistencia de vinculación entre contrato de préstamo de 3-5-2001 y contrato de alquiler de 28-7-2004.

5) Improcedencia de la nulidad de los contratos de compraventa pues no se vulneró la prohibición del art. 51 LAU 64 ya que se acreditó la imposibilidad de concierto en el contrato de préstamo, causa lícita, inexistencia de ánimo defraudatorio pues existe pago de precio cierto y por último falta de valoración de la prueba aportada por las codemandadas.

6) Falta de legitimación pasiva respecto a la acción indemnizatoria por los daños causados en la valla y muro, pues no se puede condenar a reparar aquello que se debe demoler.

7) Improcedencia acción de nulidad por aplicación de la Exceptio Pacti, art. 1816 CC referido al fin del procedimiento de retracto interpuesto por el Sr. Gerardo .

CUARTO.- La entidad Nerwag S.L. alega:

1) Error en la apreciación de la prueba en cuanto a la simulación del contrato de préstamo que fue un contrato real, pues las partes dieron cumplimiento a su clausulado con devolución de las cuotas acordada, siendo la finalidad del mismo que el Sr. Gerardo pudiera ejercitar su derecho de retracto, estableciéndose en el contrato la finca como garantía de devolución del préstamo, prestándose la cuantía necesaria para la compra y gastos derivados sin que hubiese pacto alguno de que la adquisición de la finca era para las entidades recurrentes, abonando Gerardo las cuotas pactadas, existencia de relación de amistad entre el Sr. Gerardo y los administradores de las sociedades prestamistas, no hubo intención alguna de efectuar un contrato de opción de compra, no existía tampoco prohibición alguna de disponer.

2) Realización de actos de dominio sobre la finca por parte del Sr. Gerardo como son la ocupación de la finca, el alquiler a Construcciones Saimar 2002 S.L. y el sostenimiento a los gastos de la finca.

3) Validez del contrato de compraventa de 28-7-2004, determinación y configuración del precio, precio cierto; inexistencia de la finca de la calle Olabarría cuando se firmó el contrato de préstamo.

4) Errónea valoración en cuanto a la capacidad adquisitiva del Sr. Gerardo tras la venta de la finca.

5) Inexistencia de vinculación entre el contrato de alquiler firmado con el Sr. Gerardo y el contrato de préstamo.

6) Confusión por parte del juzgador del plazo de duración del contrato de arrendamiento, 50 años con el periodo de tiempo utilizado para el cálculo de la capitalización de los alquileres del inmueble del P° de Olabarría.

7) Error en la condena de indemnización por daños, por falta de vinculación jurídico contractual o material con la finca y subsidiariamente improcednete condena por daños al haberse producido el derribo en el interior de la finca de la DIRECCION000 NUM000 .

8) Infracción de preceptos legales en la aplicación del art. 51 LAU 64 y en la aplicación de la doctrina de la prueba de presunciones prevista en el art. 386 LEC .

QUINTO.- Recurso interpuesto por Gerardo .

Lo primero que deberá este Tribunal resolver será la cuestión relativa a la validez o simulación del contrato de préstamo.

La acción ejercitada por la actora tiene como base común a la solicitud de resolución de las sucesivas compraventas de la finca sita en la DIRECCION000 n° NUM000 de Sant Cugat del Vallés, el contrato de préstamo firmado entre los codemandados el 3 de mayo de 2001 al que atribuye carácter simulado y considera que se trata no de un contrato de préstamo sino de un contrato de compraventa, contrato que vulnera el art. 51 LAU 64 por haberse procedido a la venta de la finca en plazo prohibido por la mencionada disposición por haberse efectuado por el Sr. Gerardo compra por retracto de la fina objeto de esta litis.

Debemos tener en cuenta para la valoración e interpretación del contrato los siguientes datos objetivos:

- Contrato de préstamo de 3-5-2001 suscrito entre Gerardo y las entidades Nerwag S.L. y Locals i Serveis Valldoreix S.L.

- Consignación en el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Rubí por parte de Gerardo de la suma de 63 millones de Pts. (378.637,63 euros) en fecha 4-5-2001 para ejercitar judicialmente derecho de retracto legal sobre la finca objeto de autos.

- Escritura de compraventa en ejercicio de derecho de retracto legal de 23-7-2001 siendo parte vendedora la Sra. Adelaida y compradora el Sr. Gerardo , fijándose como precio de la finca 67.573.205 Pts. (406.123,14 euros)

- Escritura de compraventa de 23-7-2004 de la finca objeto de autos siendo parte vendedora el Sr. Gerardo y compradoras por partes indivisas las entidades Nerwag S.L. y Locals i Serveis Valldoreix S.L., fijándose como precio 908.613,06 euros.

- Escritura de compraventa de 29-12-04 por la que la entidad Nerwag S.L vende su mitad indivisa sobre la finca objeto de autos a Locals i Serveis Valldoreix S.L. que pasa a ser única propietaria.

Es doctrina reiterada ( STS de 30 de septiembre de 1989 , 23 de septiembre de 1990 , 16 de septiembre de 1991 , y 8 de febrero de 1996 ) que la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta, y que es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual, ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinta de su interno querer, no obstante lo cual, según doctrina reiterada ( STS de 3 de marzo de 1932 , 19 de octubre de 1959 , 6 de octubre de 1997 , y 8 de febrero de 1996 ) conserva el negocio disimulado su validez, en los supuestos de simulación relativa, ya que, conforme al art.1276 CC , la expresión de una causa falsa en los contratos no obsta a la validez de los mismos si se demuestra que estaban fundados en otra verdadera y lícita, produciendo plenos efectos el negocio disimulado cuando en el mismo concurren los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , o sea el consentimiento y capacidad de los contratantes para prestarlo, objeto, y principalmente la causa lícita y verdadera en que se funda el acto que las partes han querido ocultar, encubriéndolo bajo un contrato carente de causa o con causa falsa.

El Tribunal tras el visionado de todos los CD soporte del juicio oral y examinada la documental aportada como prueba, llega a la misma conclusión que el juzgador "a quo" en cuanto a la simulación relativa del contrato de préstamo. Y a la extensa y acertada argumentación realizada por el juzgador de instancia que comparte este Tribunal y da por reproducida, podríamos añadir los razonamientos:

De las declaraciones efectuadas, en concreto la propia declaración del Sr. Gerardo se desprende con claridad que el objeto del préstamo era la compra de la finca para su posterior venta a los codemandados y aun cuando ello, evidentemente no lo expresa de esta forma, si resulta sorprendente como ya se ha destacado en la sentencia que por parte de las entidades codemandas se realice un préstamo al Sr. Gerardo cuyos ingresos son exclusivamente la pensión de jubilación, que carece de patrimonio alguno que pueda avalar la operación en cuanto a la devolución del mismo y que no da explicación alguna de cómo pensaba hacer frente al crédito, tan sólo y así lo manifiesta expresamente " acordaron que en dos años y medio devolvería 75.000 pts. al mes a cuenta de intereses devengados, porque mis ingresos eran limitados, cantidad que estaba a su alcance ya que pasados los dos años que yo tenía que estar allí, si no había encontrado otra solución me vendería la casa.... Yo tenía la idea de que si pasados dos años, dos años y medio no tenía medios para devolver el préstamo pondría en venta la casa" añadiendo finalmente que "al firmar el contrato sabía que pasado este plazo de dos años y medio de carencia no podría pagar cuotas de 627.395 pts. salvo que pasara algo". Ninguna explicación dio el Sr. Gerardo sobre como pretendía devolver el crédito y ello porque no le resultaba necesario, es decir, desde un inicio se acordó que serían las prestamistas quienes adquiriesen la propiedad de la finca por ello ni le preocupó la devolución del crédito, el dinero que en concepto de intereses pagaba era la misma cantidad que venía hasta la fecha abonando en concepto de renta, ni lo que es todavía más significativo tampoco a las prestamistas les preocupó en modo alguno la carencia de ingresos por parte del prestatario para hacer frente al crédito, el único ingreso del Sr. Gerardo es la pensión de jubilación y no dispone de patrimonio alguno con el que garantizar la devolución del préstamo.

Las entidades codemandadas basan en "un acto de humanidad" así lo dice exactamente en su declaración Don. Roman el préstamo de más de 67 millones de pts. que efectúan y por ello no necesitaban de bien alguno garante de la devolución del mismo pues, como también manifiestan "el propio bien adquirido por el Sr. Gerardo era garantía de la devolución del préstamo."

Debe sustentarse esta simulación de préstamo en otros elementos como el hecho de que ninguna de las dos entidades prestamistas tienen por objeto social la concesión de préstamos a terceros, así el objeto de la entidad Nerwag S.L. (folio 141) es la compra, venta, promoción, arrendamiento no financiero, construcción, parcelación, urbanización, intermediación y rehabilitación de cualesquiera inmuebles, así como todo tipo de trabajos de albañilería, siendo el de la entidad Locals i Serveis Valldoreix S.L. (folio 144) compra, venta, promoción, arrendamiento no financiero, construcción, parcelación, urbanización, intermediación y rehabilitación de cualesquiera inmuebles...entre otros.

El clausulado del propio contrato de préstamo (folio 662) nos lleva igualmente a concluir esa simulación, en concreto se establece:

Manifestación III: ambas sociedades están interesadas en la participación en operaciones inmobiliarias.

Manifestación IV: que disponiendo Nerwag S.L y Locals i Serveis Valldoreix S.L. de recursos suficientes y tanto para obtener de los mismos la mayor rentabilidad posible, como para en su caso tener opciones de acceder a la propiedad del citado inmueble, se ha decidió efectuar un préstamo a D. Gerardo .

Pacto Primero : A efectos de que por D. Gerardo se proceda a ejercitar el derecho de retracto sobre la finca que ocupa en calidad de inquilino, Nerwag S.L y Locals i Serveis Valldoreix S.L. prestarán al mismo las cantidades necesarias a tal fin.

Pacto Segundo: Las cantidades objeto de préstamo serán las correspondientes al importe de la adquisición, así como las relativas a los impuestos que la misma conlleve y la documentación y registro de la operación. A tal efecto en concepto de importe de la adquisición e impuestos que gravan la misma se establece entre las partes un importe objeto del préstamo de 67.410.000 Pts, quedando pendientes de determinación las cantidades relativas a la intervención notarial, escrituras, registro y similares, que se entregarán una vez determinadas las mismas.

La interpretación literal del contrato nos lleva a concluir que la finalidad del préstamo es precisamente la adquisición de la finca por parte de las entidades prestamistas quienes se hacen cargo incluso de todos los gastos derivados del ejercicio del derecho de retracto por el Sr. Gerardo tales como impuestos, intervención notarial, escrituras y registro. Sólo al que accede a tal compra puede interesarle hacerse cargo de los mencionados gastos.

Apoya igualmente esa conclusión el hecho de que el Sr. Gerardo se trasladara a vivir a un piso sito en el Paseo de Olabarría, a lo que manifestó que pasó a ese piso porque a las entidades codemandadas les interesaba la finca suya, que ocupó sin contrato y sin pago de renta inicialmente el mencionado piso porque estaban buscando la solución para que él tuviera vivienda para siempre. Fueron Sr. Nazario quien le presentó a Construcciones Saimar 2002 S.L. para alquilarle la finca de la DIRECCION000 NUM000 ya que el traslado le "costó un dinero" y le pagaban una renta de 1000 euros al mes, el cambio se debió a que no funcionaba la calefacción de la casa y como entró en negociaciones con las codemandadas y había un principio de acuerdo no quería hacer ese arreglo y resultaba muy duro pasar el invierno sin calefacción. Sin embargo, ese contrato de arrendamiento que se había fijado por dos años se concluyó al cabo de un año de forma anticipada para poder derribar la vivienda.

Pues bien, curiosamente también Don. Nazario , administrador de Nerwag S.L. era en esa fecha administrador único de la arrendataria Construcciones Saimar 2002 S.L. y los administradores de las sociedades codemandadas son socios. Llegó Don. Roman a manifestar que prestó más de 31 millones de Pts. porque tenía plena confianza en su socio Don. Nazario y no hizo averiguación alguna.

Una vez en el nuevo piso el Sr. Gerardo , en mayo de 2004, se procedió al derribo de la vivienda objeto de autos. Explica el Sr. Gerardo que por miedo a que entraran ocupas, que no tenía miedo a que lo sacaran del piso en el que se hallaba en precario pues había confianza y ya estaban intentando llegar a un acuerdo y que una vez firmado el contrato renunció al derecho de tanteo porque "si el no tenía dinero antes tampoco lo tendría después", solo le interesaba vivir en el piso.

Se plantea este Tribunal como lo hiciera el juzgador de instancia cómo es posible que alguien derribe su casa habitando otra en la que no tiene título legítimo alguno si no es porque realmente la anterior finca ya estaba vendida desde un inicio y se había acordado que Gerardo pasara a vivir a un piso propiedad de una de las codemandadas, así es evidente que no tenía temor alguno a que se ejercitara acción de desahucio por precario.

A ello debe añadirse que ha quedado acreditado documentalmente a pesar de haberlo negado el arquitecto Sr. Demetrio que la licencia para el derribo de la vivienda (folio 809) fue solicitada por este arquitecto quien a su vez hizo el proyecto de realización de una nueva vivienda en la finca para Don. Roman , adquirente último de la totalidad de la finca.

Pere Roman en el plenario se limita a manifestar que no sabe prácticamente nada porque todo lo llevaba Don. Nazario .

Don. Nazario por su parte confirma que no se exigió garantía alguna a Gerardo , que sabía que no tenía más ingreso que la pensión de jubilación, insiste en que no tenían interés en la compra de la finca. Tras exhibición de la memoria de la empresa correspondiente al año 2002 en la que en el apartado de inmovilizados (folio 769) se hace constar "Asimismo, la sociedad ha realizado durante el presente ejercicio una serie de pagos anticipados, en concepto de pago de la prima por la opción de compra sobre un inmueble en la calle Pahisa", que no tenía conocimiento de que se hubiera hecho constar en las cuentas anuales, que no era conocedor de esa opción de compra, para añadir que no era una opción de compra. Reconoce que Gerardo no podía pedir un préstamo pues no tenía ingresos ni patrimonio, por eso ellos operaron a través de él en el Banco para que le dieran el préstamo, que se comprometieron a hacerse cargo de todos los gastos que conllevara la operación y efectivamente abonaron los gastos de notario y escritura. Que si bien el contrato preveía que a los 30 meses Gerardo devolvería las cantidades adicionales recibidas, no las devolvió en ese plazo y se prorrogó, pero que las devolvió si bien no recuerda como pero que como no podía hacer frente a la total devolución se solucionó con la operación de compraventa. Desde septiembre de 2003 Gerardo vivía en precario en el P° de Olabarría por la casa estaba en un estado de deterioro grave y mientras tanto estaban estudiando como solucionar el tema, si bien hasta julio de 2004 no firman el contrato de alquiler porque estaban acabando "de negociar todos los flecos de cómo quedada el tema", si bien Gerardo en esa época seguía pagando mensualmente la suma de 75.000 pts. como devolución del préstamo. Que se acordó en cuanto al alquiler que el IPC de referencia para el aumento de la renta sería el fijado para el mes de marzo de 2001.

De todo ello no puede por más que concluirse que la intencionalidad de las partes desde un inicio era la de la adquisición de la finca por parte de las entidades codemandadas y por tanto la simulación del préstamo para que el Sr. Gerardo pudiera ejercitar el derecho de retracto actuando como puente entre las sociedades codemandadas.

La segunda de las alegaciones efectuadas viene referida a la documental sobre la contabilidad de las empresas e informes emitidos por Don. Vidal que a su entender desvirtúan precisamente que el contrato de préstamo sea simulado y acreditan que la causa es cierta y que contablemente se reflejan en las entidades prestamistas tanto la entrega del dinero como la devolución de las cuotas debidas conforme a lo pactado.

Confirmó el testigo Marino el informe realizado (folios 147 y ss) en cuanto a los hechos objeto de controversia, manifestando en el plenario que el Sr. Gerardo no tenía capacidad para adquirir la finca y analizando las contabilidades de las empresas Nerwag S.L y Locals i Serveis Valldoreix S.L. concluye que no hubo préstamo alguno sino operación de compraventa asentando su conclusión en que a partir del año 2002 ya las entidades realizaban en la finca gestiones que son propias del titular dominical, entre ellas el pago de la reparación del muro que había sido derribado realizado por SC Westwalley S.L. entidad de la que Nerwag S.L. era administradora única tal como manifestó Don. Nazario ; el hecho de que el Sr. Gerardo ya en octubre de 2003, 9 meses antes de firmar el contrato de compraventa de la finca de la DIRECCION000 hubira dado de alta a su nombre el suministro del contador de agua de la vivienda del P° de Olabarría y sobre todo en la operación de compraventa de la que resulta que el Sr. Gerardo renuncia al cobro de una plusvalía resultante del precio por el que finalmente se escritura como venta de la vivienda a cambio de una reducción del alquiler de una vivienda por el que debía abonar una renta anual de 5.700 euros al año; la coincidencia temporal de la constitución del préstamo y ejercicio de la acción de retracto (mayo 2001)y la decisión de adquisición dela finca del P° de Olabarría.

Por el perito Don. Vidal también en el plenario ratificó su informe de 19-3-2007 (folios 667 y ss) concluyendo la realidad del préstamo pues está perfectamente contabilizado, pues constan tanto la entrega del dinero como la contrapartidas, devolviéndose por el Sr. Gerardo los intereses pactados, un 5%; contablemente están cancelados tanto el préstamo como la adquisición de la finca sin que haya operación alguna paralela ni alternativa. Manifestó que no había comprobado el pago de gastos notariales y otros, es decir si hubo cantidades posteriores entregadas a las iniciales del préstamo; sí constató que Gerardo abonó 75.000 pts. al mes en concepto de intereses durante 36 meses y que a pesar de haber visto escrito a mano la palabra alquiler en las cuentas relativas a agosto y septiembre de 2004 no pidió explicación alguna pues entendió que debía ser un error.

Nada de lo alegado en el informe del perito Don. Vidal desvirtúa las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia pues el problema no estriba en determinar si es compatible la contabilidad de las empresas con la existencia del préstamo sino deslindar la intencionalidad perseguida con el contrato de préstamo, es decir, si realmente nos hallamos ante un verdadero préstamo o bien éste por el hecho de ser simulado esconde una operación de compraventa, por lo que resulta evidente que en la contabilidad se reflejará tanto las salidas como los ingresos relativos a la operación.

Por todo ello, conviene recordar conforme reiterada jurisprudencia del TS, que, los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio.

Cabe de todas formas también cuestionarse ¿porqué la entidad Nerwag S.L. solicita una póliza de crédito para poder realizar un préstamo para la adquisición de una vivienda en la que no tiene interés alguno? Y la respuesta es a la vista de todo lo actuado precisamente la contraria, sí tenía interés en la vivienda porque no se trataba de un contrato de préstamo sino de la real adquisición de la mitad indivisa de la finca.

Desestimados por tanto los dos primeros motivos alegados debemos valorar la alegación referente a la restitución por equivalencia pues reclama el Sr. Gerardo le sea devuelta su condición de arrendatario de la vivienda que se hallaba en la finca. Es evidente que el derribo de la vivienda fue por autorización del propio Sr. Gerardo quien de común acuerdo y tal como manifestó en el plenario, para evitar la ocupación de la vivienda permitió que las codemandadas procedieran al derribo de la finca, por tanto no puede a la actora hacerse responsable de la pérdida de la cosa pues fue a consecuencia del actuar de los codemandados el derribo de la vivienda. Resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 1156.2 CC que dispone la extinción de la obligación por pérdida de la cosa y conforme el art. 1181 CC no le es exigible a la actora la restitución ni el cumplimiento por equivalencia al no poder imputarse a su actuar dicha pérdida.

Por último se alega por la recurrente la inaplicación del art. 51.2 LAU 64 pues la adquisición de la finca por parte del Sr. Gerardo no fue consecuencia del ejercicio de retracto por lo que no procede la nulidad de la venta realizada. El Sr. Gerardo interpuso demanda judicial ejercitando el derecho de retracto, consignando en fecha 4-5-2001 la suma de 63 millones de pts. para la adquisición de la finca, procedimiento que finalizó mediante transacción (folio 114) elevando a pública la compraventa en fecha 23-7-2001de las partes que otorgaron la escritura de compraventa (folio 116). La propia escritura de compraventa recoge de modo expreso en la Exposición III.- "Que a los efectos del ejercidio del derecho de retracto a favor de Gerardo , ambas partes acuerdan que la cantidad a satisfacer por el retracto es la de 67.486.605 Pts..." y OTORGAN PRIMERO: "En ejercicio del derecho de retracto, Dña. Adelaida vende y transmite a D. Gerardo , que adquiere, la plena propiedad de la finca reseñada en el anterior expositivo.

Resulta incuestionable que la adquisición de la finca por el Sr. Gerardo fue como consecuencia del ejercicio del legal D. de retracto, quedando por tanto sujeta la finca a las prohibiciones establecidas legalmente en concreto a lo dispuesto en el art. 51 LAU 64 que dispone: 1. El retrayente o el que hubiere adquirido por derecho de tanteo, así como su heredero o legatario, no podrá transmitir por actos inter vivos el piso adquirido hasta que transcurran dos años y desde la adquisición, salvo si hubiere venido a peor fortuna. 2. El incumplimiento de esta prohibición producirá la resolución del contrato originario, y el de la segunda transmisión, a instancia de parte perjudicada.

Siendo de aplicación el precepto mencionado, pues el Sr. Gerardo era arrendatario de la finca por contrato de arrendamiento de fecha 15-10-1968 (folio 107) y habiéndose sentado el carácter simulado del contrato de préstamo, la compraventa de la finca efectuada por el Sr. Gerardo a las entidades codemandadas resulta nula por contravenir lo dispuesto en el art. 51 LAU 64 .

SEXTO.- Recurso interpuesto por Valldoreix S.L.

Damos por reproducido el anterior fundamento en cuanto a la simulación del préstamo, a la infracción del art. 51 LAU 64 y consiguiente nulidad de los contratos de compraventa.

Debemos sin embargo valorar la alegada falta de legitimación pasiva de la recurrente respecto a las acciones indemnizatorias por los daños ocasionados en los muros propiedad de las actoras.

No le asiste razón al recurrente en cuanto a que no era propietaria de la finca pues en la fecha en la que se derribó el muro actuaban las entidades codemandadas como propietarias de la finca de la calle Pahisa y lo que se derribó era el cercado medianero con las fincas colindantes propiedad de las actoras. No es de acoger como razón para no confirmar la obligación de indemnizar el hecho de que el muro debiera derribarse pues no se ejercitó por el Sr. Gerardo acción alguna para la determinación de los exactos linderos sino que por su propia iniciativa y sin amparo legal alguno determinaron que la cabida de la finca era mayor y debía derribarse el muro.

SÉPTIMO.- Recurso interpuesto por Nerwag S.L.

Debe ser desestimado íntegramente por haberse ya resuelto en anteriores fundamentos todas las alegaciones realizadas en su escrito de formalización del recurso.

OCTAVO.- Dada la existencia de simulación contractual, no cabe como pretenden las recurrentes, declarar la validez del contrato de préstamo debiendo por tanto confirmar la simulación relativa del mismo y consiguiente nulidad por infracción del art. 51 LAU 64 de los contratos de compraventa suscritos.

NOVENO.- Por todo lo razonado procede desestimar los recursos interpuestos e imponer las costas procesales de la presente alzada por partes iguales a las recurrentes.( arts. 394.1 y 398.2 LEC ).

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Gerardo , NERWAG S.L. y LOCALS I SERVEIS VALLDOREIX S.L contra la Sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Rubí en autos de Juicio Ordinario nº 49/07, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a las recurrentes por partes iguales. Y, firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En esta misma fecha y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y la Leyes. DOY FE.