Sentencia Civil Nº 21/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 770/2010 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 770/2010 - 5ª

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO) NÚM. 505/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 SABADELL

S E N T E N C I A Núm. 21

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de enero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (desahucio por falta de pago), número 505/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Sabadell, a instancia de D. Moises y Dª. Nicolasa contra D. Valentín , D. Juan Alberto y Dª. María Consuelo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandadas contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de junio de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estima íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Sr. Carretero Pérez, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento de D. Moises y Dª. Nicolasa frente a D. Juan Alberto y D. Valentín, representados por la Procuradora Sra. García Vicente y Dª. María Consuelo, representada por la Procuradora Sra. Celorrio, condenando a los demandados a dejar libre y a disposición de los actores la vivienda que ocupan sita en Ciudad Jardín La Florida, Santa Perpetua de Mogoda, apercibiéndoles de que en caso contrario se procederá a su lanzamiento , así como al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación las partes demandadas mediante sus escritos motivados, dándose traslado a las contrarias que presentaron escritos de oposición en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día DIEZ DE ENERO DE DOS MIL DOCE .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO .- Por D. Moises y Dª Nicolasa, como propietarios de la planta NUM000 o piso del núm. NUM001 de la C/ AVENIDA000 de Santa Perpetua de la Moguda, se insta el desahucio por precario respecto de su hijo D. Juan Alberto, Dª María Consuelo, con quien convive, y el hijo de aquél D. Valentín, que ocupan dicha vivienda sin título ni pago de renta o merced. A dicha pretensión se opusieron los demandados , alegando Dª María Consuelo su falta de legitimación pasiva, por tener su residencia de Barcelona desde enero y los otros dos codemandados que han vivido toda la vida en dicha planta 1ª, si bien nunca han abonado contraprestación por dicha ocupación , así como que se hizo cargo de las obras, y suministros de agua y luz, y , en fín, que los actores le prometieron que dicha casa sería para él.

La sentencia de instancia estima la demanda con expresa imposición de las costas a los demandados. Frente a dicha Resolución se alzan: a) D. Juan Alberto, en el sentido de que reside en la vivienda desde el 1.5.1996, causando bajas temporales en el empadronamiento por motivos exclusivamente laborales, aunque durante las mismas acudía los fines de semana y festivos, aparte de que su hijo vivió allí de forma ininterrumpida; fueron sus padres, los actores , quienes le propusieron dividir la vivienda inicialmente única, en dos, a cambio de que asumiera las obras necesarias, lo que le supuso una inversión de, al menos, 100.000 ?, quedándose a cambio con la vivienda de la planta primera, y que, en momento oportuno acudirían a un Notario para formalizar la escritura de donación , alegando error en la valoración de la prueba (lo que pretendía demostrar era que asumió las obras como propietario, por las obras y la promesa de sus padres); b) D. Valentín, por indebida denegación de la prueba del interrogatorio de los codemandados , por errónea valoración de la prueba de la que deriva que ha residido toda su vida en la finca en la planta 1ª y que su padre realizó, personalmente y con ayuda de familiares, obras y reformas, que fueron compensadas con la cesión de la propiedad, aparte de sufragar todos los suministros. Con ello , el debate se reproduce prácticamente en esta alzada, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO .- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) Los actores son propietarios del referido inmueble y residen en la planta baja del mismo (f. 6 y ss, donde obra escritura de obra nueva, certificación registral y pago del IBI). 2) Los actores permitieron que su hijo viviera en la planta alta o piso, con acceso independiente desde la calle , sin abonar renta, merced o contraprestación alguna por dicha ocupación, a donde se trasladó con los codemandados, empadronándose en el mismo su hijo y su nieto (f. 55 y 56 , 60 ), aunque el primero se ausentó durante los períodos de mayo 2005 a marzo 2006 y de octubre 2006 a enero 2009 y el segundo ha vivido largas temporadas con los actores o con su padre en otro domicilio, constando Dª María Consuelo empadronada en Barcelona, desde enero de 2010, aunque reside en la referida planta (testifical de, sin que existan méritos para dudar de su testimonio) ; por el contrario, existiendo un solo contador , los actores se hace cargo del suministro de agua de las dos plantas (f. 19 y 20), salvo del importe de 60'64 ?, abonado por los demandados con posterioridad a la demanda (f. 47 y 48); asimismo desde marzo de 2010, los demandados no abonan el suministro de luz, recibiéndose por los actores notificación de ENDESA sobre la suspensión del suministro (f. 54). 3) Desde entonces: a) los demandados hacen continuos ruidos que molestan a los actores; b) sin autorización de los actores han ocupado el patio de la finca, donde tienen un perro, cerrando con una valla metálica dicha zona para que no se escape el animal , cuyas heces provocan olores que en verano son insoportables (f. 14); c) han accedido a una terraza no transitable por una de las ventanas de las habitaciones del piso, que da al techo de la vivienda de los actores, cuando no está preparada para ser transitada ni dispone de acceso, ni de vallas (f. 15, 52 y 53), lo que fue denunciado por los actores ante el ayuntamiento (f. 50 y 51). 4) Em base a todo ello , los actores comunicaron a los demandados en 27.10.2009, vía burofax su voluntad inmediata de recuperar la posesión de la planta piso, requiriendo para su desalojo en 30 días (f. 16 y ss), a lo que hicieron caso omiso. 5) han existido diversos conflictos entre las partes, que motivaron la intervención de la policía local (f. 49)

TERCERO .- Sin duda se trata de una ocupación a precario y el procedimiento es adecuado ; tal y como se dice entre los fundamentos de la demanda, sobre la doctrina de esta Sala, conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que "pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño , usufructuario o cualquier otra persona con Derecho a poseer dicha finca", sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881, y con la principal novedad de que se prescinde de la "sumariedad" determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia , el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas "cuestiones complejas". Claro, esa cosa juzgada se da respecto de las recuperaciones de fincas "cedidas en precario" (gratuitamente o por mera liberalidad), es decir solo cuestiones meramente posesorias, pero sin restricciones en materia probatoria y alegaciones (lo cual supone una nueva perspectiva de la clásica "cuestión compleja").

Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de Derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real , de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer (en todo caso , utilización sin título y gratuita de un bien ajeno cuya posesión jurídica no corresponde al ocupante, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del Derecho a poseer , aunque via acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC ).

Y en atención a lo expuesto , concurren los presupuestos para el éxito de la acción: (1) la condición de propietarios de los actores (escritura de obra nueva, Registro, pago del IBI), es decir, la legitimación activa , configurada como la posesión real mediata de aquellos, a título de dueños reforzada con el principio de legitimación ex art. 38 LH, en el sentido de que se presume que todos los Derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento registral respectivo que se halla bajo la salvaguardia de los Juzgados y Tribunales , y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud ( art. 1.3 LH, STS15.2.1999,4.12.2000 ,.). (2) aparece identificada la finca objeto del desahucio. (3) Ausencia de título de los demandados que tienen la posesión material sin pago de renta o merced: no existe relación alguna que justifique dicha posesión, ni siquiera de manera especial, difusa, confusa o dudosa susceptible de influir sobre la causa de desahucio invocada.

CUARTO .- Efectivamente , los pagos efectuados (f. 62 y ss) no constituyen renta ; el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos Impuestos, contribuciones, obras para mejorar la residencia de los demandados) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no constando pacto en tal sentido, ni correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( S.S.T.S.. 6.4.1962, 30.11.1964, 21.11.1967, 30.10.1986, 22.10.1987 ,...). La tesis de la promesa de donación, se queda en eso, al tratarse de un inmueble que requiere escritura pública, sin que conste la más mínima prueba al respecto; de nada hubiera servido el interrogatorio de los codemandados (de hecho Dª María Consuelo, ni siquiera recurre), que mantiene la misma postura que el apelante nieto del actor , sin que exista el más mínimo conflicto (intereses contrapuestos)entre los codemandados, presupuesto ("siempre y cuando" dice el art. 301 L.E.C. ) para la procedencia de dicho interrogatorio. Por lo demás, aunque es indiferente al tratarse de una ocupación meramente tolerada, no existe esa continuidad en la posesión, según se ha expuesto, por los apelantes, ni la más mínima prueba sobre un eventual pacto de obras a cambio de propiedad.

Consecuentemente , con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la Resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes , al no apreciarse serias dudas de hecho ni de Derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398. 1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por D. Juan Alberto y D. Valentín contra la Sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, CONFIRMAMOS dicha resolución , con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Y firme que sea esta Resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia , con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. magistrado ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.