Sentencia Civil Nº 21/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 576/2011 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00021/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : -: VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo: SEN 010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000576 /2011

S E N T E N C I A Nº 21 DE 2013

Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as:

Dª Mª CARMEN ARAUJO GARCIA

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª Mª DEL PUY ARAMENDIA OJER

En la ciudad de Logroño a veintinueve de Enero de dos mil trece

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 911 /2010, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N.2 de CALAHORRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 576 /2011, en los que aparece como parte apelante la mercantil CARTONAJES BAÑERES S.A.,representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE LUIS VAREA ARNEDO, asistido por el Letrado D. JESUS CUENCA NICOLAS, y como parte apelada, D. Aquilino , y FERNANDO GUTIERREZ MORE NOS. L. , representados por el Procurador de los tribunales D. ISIDRO JESUS DEL PINO MARTINEZ, asistido por el Letrado D. FRANCISCO MARIN ANDIA, siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12 de Julio de 2011 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Calahorra en cuyo fallo se recogía: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. ISIDRO DEL PINO MARTÍNEZ, en nombre y representación de D. Aquilino y FERNANDO GUTIÉRREZ MORENO, S.L. frente a CARTONAJES BAÑERES, S.A. y debo declarar y declaro que CARTONAJES BAÑERES, S.A. ha resuelto de manera unilateral el contrato de Agencia mantenido con la parte actora, resolución que ha tenido lugar sin que concurriese justa causa, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y debo condenar y condeno a que la demandada abone a FERNANDO GUTIÉRREZ MORENO, S. L. el importe de 7.188,64 euros por las comisiones devengadas y no satisfechas desde el 1 de enero de 2.007 hasta el 9 de mayo de 2.007 y el importe de 11.881,29 euros por la indemnización por clientela, desestimando el resto de las pretensiones deducidas, devengando estas cantidades el interés del arto 576 de la LEC desde el día 12 de julio de 2.011 hasta su completo pago, y, debiendo cada parte abonar sus propias costas y las comunes, si las hubiera, por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Cartonajes Bañeres S.A. se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 15 de Noviembre de 2011, siendo designada ponente, doña Mª DEL PUY ARAMENDIA OJER.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega la parte apelante como primer motivo del recurso la improcedencia de la indemnización por clientela.

El artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia dice: 1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran. 3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.

Al amparo de dicho precepto el actor reclama de la demandada la suma de 23762,58 euros correspondiente a la media anual de las comisiones percibidas por el agente demandante entre los años 2002 y 2006. La juez a quo modera la cuantía indemnizatoria, teniendo en consideración las circunstancias concurrentes, fijándola en 11881,29 euros.

La demandada apelante alega la improcedencia de fijar indemnización por clientela, alegando en síntesis que durante los últimos años de vigencia del contrato el volumen de ventas descendió notablemente, que tampoco aumentaron las ventas en los primeros años de vigencia del contrato, en relación con las llevadas a cabo por el anterior agente, incurriendo la juez a quo en error al valorar la prueba documental y pericial, sin tener en cuenta la facturación global y la labor conjunta del agente, y sin que éste haya aportado prueba alguna que sustente su pretensión de indemnización por clientela.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2003 , 'Uno de los requisitos para que surja el derecho a una indemnización por clientela consiste en que el agente hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente ( artículo 28.1 Ley sobre el Contrato de Agencia ). La jurisprudencia de esta Sala viene declarando que la carga de la prueba del requisito corresponde a la parte que reclama la indemnización postcontractual ( Sentencias de 16 de noviembre 2000 , 28 de enero 2002 , 27 de enero 2003 )...Otro de los requisitos para que pueda prosperar la indemnización por clientela ( artículo 28-1 de la Ley sobre el Contrato de Agencia ) consiste en que la actividad anterior (del agente) pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario. Hace referencia a la susceptibilidad por el empresario de continuar disfrutando y favoreciéndose. Se trata de un pronóstico razonable, acerca de un comportamiento probable de la clientela.'.

Ha de destacarse la formulación alternativa en el artículo 28-1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Contrato de Agencia , en cuanto para tener derecho a indemnización por clientela es preciso que el agente haya aportado nuevos clientes 'o' que haya incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela anteriormente existente. Asimismo, en cuanto al segundo de los requisitos ha de precisarse que se exige que el resultado de la actividad del agente pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario, independientemente de que sea efectivamente aprovechada por el empresario.

Incumbe al agente acreditar que la labor realizada ha sido positiva para el empresario, mientras que éste, por su proximidad y facilidad, ha de probar que la antedicha labor no continuará produciéndole ventajas sustanciales después de la extinción del contrato o que la indemnización interesada no resulta equitativa.

En el caso que nos ocupa, y examinada la prueba documental y pericial practicadas, la Sala comparte los razonamientos de la juez a quo. Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 29 de Mayo de 2009 : 'En lo que se refiere a la impugnación de la indemnización concedida por clientela, hay que partir con carácter general, de que la extinción de los contratos de concesión por la denuncia unilateral del concedente, cuando no tienen una duración predeterminada, genera una indemnización compensatoria a favor del concesionario por la clientela obtenida por su actividad, ya que por lo común permanece y se integra en el patrimonio del concedente como un fondo comercial. Indemnización que al tratar de compensar lo aportado y dejado (clientela) es distinta de la que pueda corresponder a la indemnización de los daños y perjuicios que diese lugar una resolución del contrato abusiva o de mala fe.

El artículo 28 de la Ley 12/1992 regula esta indemnización precisando los elementos que han de concurrir, según la Directiva 86/653, de 18 de diciembre con carácter cumulativo, que son los siguientes:

1.-Que el contrato de agencia existente, sea por tiempo determinado o indefinido, se haya extinguido. Es el factor previo desencadenante de la indemnización. La causa que de lugar a la terminación del contrato es indiferente, salvo que en caso de denuncia por el empresario se deba al previo incumplimiento del agente, que no es el caso que aquí se da.

2.-Que el agente haya aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente.

No basta con la incorporación meramente nominal de nuevos clientes sino que es preciso que efectúen pedidos al empresario por la intermediación del agente con cierta asiduidad y no de modo aislado, esto es, que existan visos de permanencia de la clientela al momento de la extinción, obviamente habrán de excluirse los clientes que no haya obtenido personalmente el agente, o lo que es lo mismo que no sean fruto de su esfuerzo comercial. La perdida de clientes antiguos no afecta, como tampoco es exigida una correlación entre el incremento de la clientela y el aumento de los ingresos globales aunque este sea una consecuencia natural de aquél.

Sobre este elemento se han pronunciado las SSTS de 5 y 19-2-04 , insistiéndose en la primera en la necesidad de que la clientela sea captada directamente por el propio agente y que posteriormente a la resolución se beneficie de ella el empresario.

3.- La actividad anterior (aumento de clientela o incremento de operaciones) ha de seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario. La jurisprudencia ha suavizado este elemento al decir que es preciso demostrar que concurre la situación de aprovechamiento, o de pronóstico razonable, es decir, los datos o elementos que permitan sentar el juicio de probabilidad cualificada - SSTS 26-7-00 , 31-10-01 , 3-10-02 , 19-11-03 , 30-11-04 , y 23-6-05 , entre otras-. Al respecto la STS de 19 de diciembre de 2005 precisa que el precepto no exige la prueba de que efectivamente se hayan producido las ventajas, sino que basta con la estimación de que es posible que sea así. Se constata la posibilidad o, si se quiere, la predisposición de los elementos para que así ocurra.

4.- Que su concesión resulte equitativamente procedente según: a) existan o no pactos de limitación de competencia, pues si el agente puede, una vez extinguido el contrato, dedicarse por cuenta propia o ajena a una actividad concurrencial con el empresario anterior, aunque ello no sea causa excluyente de la indemnización , si ha de ponderarse como factor de reducción de la compensación, no solo por la posible competencia ulterior sino principalmente por el posible arrastre de algunos clientes, sobre todo los que han sido captados por él; b) por las comisiones postcontractuales que pierda, no las del artículo 13, sino las dimanantes de las operaciones futuras que se concluyan entre el empresario y los clientes aportados por el agente, que debería haber percibido de haberse prolongado el contrato; y c) por las demás circunstancias que concurran.

5.- Que la indemnización no exceda del importe medio anual de las remuneraciones (no solo la comisión en sentido estricto) percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el tiempo de duración del contrato, si este fuese inferior. Sobre este extremo es de interés la STS de 21 de noviembre de 2005 , que insiste sobre el total de las remuneraciones percibidas. Las expectativas que se frustran son las de percibir todas las cantidades que recibía el agente, según los términos o pactos del contrato, por el desempeño de su función o labor de intermediación. Si se quiere compensar íntegramente la actividad a la aportación que contempla el artículo 28no pueden introducirse en la indemnización elementos o conceptos reductores no contemplados por el legislador'.

Aplicando los anteriores razonamientos al presente caso, la juez a quo ha ponderado adecuadamente las circunstancias concurrentes a los efectos de estimar la procedencia de la indemnización por clientela, si bien moderada, reduciéndola en un 50% respecto a la solicitada en la demanda. Así, es un hecho no controvertido que el agente aportó nuevos clientes a la empresa demandada, como ésta reconoce en el escrito de contestación a la demanda, aportando en el hecho segundo el listado de nuevos clientes, que coinciden con los relacionados en el escrito de demanda. Pues bien, de los catorce clientes del listado referido que en el año 2006 hicieron pedidos a la demandada, se mantienen nueve en el año 2007, ocho en el año 2008, y siete en el año 2009. De modo que puede afirmarse que al menos ocho de los nuevos clientes aportados por el agente mantuvieron su relación con la mercantil demandada, efectuando pedidos en los años 2007 y 2008, inmediatamente posterior al cese del agente, y siete de ellos han continuado su relación comercial con la empresa demandada en el año 2009; por lo que en definitiva se han producido ventajas para dicha empresa al contar con una cartera de clientes generada por la labor desarrollada por el agente, que ha continuado realizando pedidos a la demandada tras el cese de aquel, sin perjuicio de que dichos pedidos de los clientes hayan experimentado reducciones propias de las circunstancias del mercado, aleatorias en cuanto a ese particular. Igualmente la juez a quo ha considerado la circunstancia de haber quedado reducido a cuatro el número de clientes aportados por el agente que mantienen relación comercial con la demandada en el año 2010, es decir, más de tres años después del cese del agente, pero destacando el volumen significativo de ventas a dos de ellos. También ha considerado la juez a quo las circunstancias de descenso progresivo del volumen de las ventas y de dedicación del agente a la misma actividad que la demandada. Teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, debidamente valoradas por la juez de instancia, la Sala estima adecuada la indemnización por clientela fijada por la juez a quo.

SEGUNDO: Pretende la parte apelante en el segundo motivo del escrito de recurso que se ha acreditado con las pruebas practicadas que el demandante percibió por cuenta de la empresa las sumas dinerarias ya señaladas en el escrito de contestación a la demanda y no las reintegró a la mercantil demandada, por lo que opera la compensación igualmente alegada en la contestación a la demanda respecto de las cantidades reclamadas en concepto de comisiones.

Esta Audiencia Provincial de La Rioja, se ha pronunciado en sentencias de 26 de Octubre de 2010 , 27 de Julio de 2011 y 29 de Abril de 2012 en el sentido de que la alegación de la existencia de un crédito compensable a través del cual pretende la demandada que se le minore la deuda reclamada por el actor, no necesita ser planteada por vía de una reconvención expresa, pudiendo plantearse como una excepción más en la contestación a la demanda.

Comparte así los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de Octubre de 2011 , que dice: '...existen criterios discrepantes sobre la posibilidad de oponer o no la compensación judicial por vía de excepción, considerando esta Sección, de acuerdo con el criterio mantenido por la Sección 19ª, en sentencias de fecha 6 de mayo de 2010 y 14 de abril de 2011 , entre otras, sobre la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción sin que sea necesaria la formulación de reconvención, que '...han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen (legal, judicial o convencional), porque la posibilidad puede diferir, según algunas resoluciones judiciales, se trate de una u otra. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. En este caso corresponderá al juez, por medio del proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación total o parcial de la demanda con base en la estimación de un crédito compensable (absolución o reducción de la cuantía reclamada en la demanda), como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su crédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Más dudoso es, que la compensación judicial pueda alegarse por vía de excepción, existiendo resoluciones en los tribunales contradictorias, pues mientras algunas la admiten (con el límite de que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado), citando las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 7 de marzo de 1988 y 16 de noviembre de 1993 ), otras entienden que debe formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el del actor. Esta polémica ha sido resuelta por el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que establece un nuevo trámite de alegaciones para el demandante cuando el demandado alegare un crédito compensable por vía de excepción, trámite que sólo se inicia a instancia del demandante, no pudiendo acordar el Juzgado, de oficio, la comunicación del escrito de contestación a la parte actora principal si ésta no solicita la apertura del trámite de alegaciones respecto de la compensación invocada de contrario.

Dicha posibilidad de controvertir la existencia de crédito compensable en la forma prevista en la contestación a la demanda unida a una reiterada doctrina jurisprudencial que indica que el demandado para impugnar la demanda, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, impiden el rechazo de la compensación aun no hecha valer explícitamente a través de reconvención. Además, ha de tenerse en cuenta que la compensación judicial no precisa de la concurrencia de todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede diferirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que lo establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena'.

En el mismo sentido, sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de Octubre de 2011 , Barcelona de 27 de Mayo de 2011 ; o la de la Audiencia Provincial de Jaén de 25 de Marzo de 2011 , Valencia de 26 de Mayo de 2010 , Albacete de 31 de Julio de 2009 , Asturias de 8 de Julio de 2008 , Palencia de 11/10/2010 , Las Palmas, de 23/3/2009 , o Córdoba de 21/12/2005 .

En el caso que nos ocupa, las deudas cuya compensación pretende la parte demandada no son deudas líquidas antes de la formulación del presente pleito, siendo preciso determinar si, en aplicación de la doctrina expuesta, puede ser apreciada la compensación judicial, correspondiendo a la parte demandada, que opone la excepción, la carga de la prueba tanto de la realidad de la deuda como la de su cuantía, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es un hecho debidamente probado en autos que el señor Aquilino percibía cantidades en efectivo de los clientes, así consta en los documentos nº 7 y nº 9 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda, ambos reconocidos por el señor Aquilino como elaborados por él mismo; en ambos documentos el agente relaciona los billetes en efectivo que cobrados a los clientes, entrega a la empresa Cartonajes Bañeres S.A.: en el documento nº 7 143625 euros, cobrados el 9 de Abril de 2002, y en el documento nº 9 182940 euros, cobrados el 13 de Junio de 2006. Cartonajes Bañeres S.A. reconoce que el agente le entregó ambas sumas, en el año 2002 y en el año 2006; pero afirma, que a Junio de 2006 la cantidad que percibió el señor Aquilino de los clientes ascendió a la suma de 360428,40 euros: documento nº 10 de la contestación a la demanda, por lo que aun adeuda a la empresa 142751 euros, una vez deducidos 34737,40 euros conforme a nota de gastos emitida por el agente: documento nº 11 de la contestación a la demanda. Y añade que después el agente continuó percibiendo cantidades de los clientes que no reintegró a la empresa. En el escrito de recurso no cuantifica esas cantidades, en el escrito de contestación a la demanda precisó que ascendían a 104404,30 euros.

Frente a la pretensión del agente señor Aquilino de cobro de comisiones de cuatro meses, de 1 de Enero a 9 de Mayo de 2007, fijadas en la sentencia en 7188,64 euros, y que la demandada estima en la suma de 3815,18 euros; la demandada opone un crédito compensable por la importante suma de 247155,3 euros, sin formular reconvención, con la consecuencia de extinguirse el crédito en la cantidad concurrente sin posibilidad de condena del demandante al pago del exceso adeudado, y con efectos de cosa juzgada, conforme al artículo 408.3 de la LEC . Tal actuar es contrario a la lógica y a las normas de experiencia. Como es contrario a la lógica que el agente en Junio de 2006 no hubiera reintegrado a la empresa nada menos que la cantidad de 142751 euros, y no solo no conste ni una sola reclamación de tan importante suma sino que además la empresa permita al agente que siga percibiendo dinero de los clientes, hasta el punto de apropiarse aquel, según afirma la empresa demandada, de otros 104404,30 euros. Lo cierto es que respecto de esta última suma no se ha aportado ninguna prueba de su percibo por parte del señor Aquilino . Pero tampoco se estima probado el percibo por el señor Aquilino de los clientes de otras cantidades distintas a las reflejadas en los documentos nº 7 y nº 9 de la contestación a la demanda. En el documento nº 10, a diferencia de los anteriores, no se relaciona y detalla el efectivo percibido, sino que este documento refleja las ventas realizadas a los clientes relacionados en el mismo por los importes igualmente relacionados, hasta un total de 360428,40 euros. Es decir, dicho documento refleja las ventas a clientes, pero no consta que ese importe sea el dinero en efectivo percibido por el agente de los clientes. Es la parte demandada la que en el mismo documento, menciones finales escritas a máquina, atribuye el carácter de cobros realizados por el agente a dicha suma de 360428,40 euros. Y si bien la testigo doña Coro , administrativa de Cartonajes Bañeres S.A. declara en el acto del juicio que dicho documento nº 10 refleja las cantidades cobradas en efectivo por el señor Aquilino de los clientes, añade que además del señor Aquilino el Director Comercial y el gerente de la empresa cobraban también en efectivo de los clientes. Y en prueba testifical, de las personas jurídicas que han informado por escrito al amparo del artículo 381 de la LEC , el representante legal de Calzados Cosdam S.L. afirma que los pagos se realizaban la mayoría de las veces con transferencia bancaria y cuando el jefe de ventas don Alexander acudía a la empresa le pagaban a él en mano, y ocasionalmente al señor Aquilino , siempre previo recibí; y el representante legal de Calzados Cesmony S.L. afirma que los pagos se realizaban mediante transferencia bancaria y ocasionalmente al jefe de ventas don Alexander . Además, en la carta de cese de 7 de Mayo de 2007 la empresa demandada señala que los cobros efectuados por el agente, según los datos obrantes en la empresa, no son de 360428,40 euros sino de 347973 euros, y que posteriormente percibió 103084,37 euros, no los 104404,30 euros señalados en el escrito de contestación a la demanda, y no cuantificados en el escrito de recurso de apelación. Pues bien, a la anterior confusión de cuantías, debe añadirse que ni en el escrito de contestación a la demanda, ni en el escrito de recurso, se hace mención alguna a cuáles sean los datos obrantes en la empresa de los que resulten los cobros efectuados por el agente a los clientes y no reintegrados a la empresa, ni se ha practicado pericial contable sobre tales cobros. En definitiva, valorando en conjunto la prueba practicada, la Sala concluye, al igual que la juez a quo, que la parte demandada, que opone la compensación, no ha acreditado debidamente la existencia del crédito a su favor, por lo que el recurso en este extremo ha de ser igualmente desestimado.

TERCERO:Igualmente ha de desestimarse el motivo tercero del recurso de apelación. Señala el apelante que la sentencia fija las comisiones debidas en 7188,64 euros, sin hacer referencia a cálculo o dato alguno, indicando que tal cifra deriva de la documentación contable aportada por la empresa; y que conforme a la prueba pericial contable, las comisiones devengadas del año 2007 ascienden a la suma de 3815,18 euros.

Como se razona en la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 1 de Febrero de 2010 : 'Como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este tribunal, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por los Jueces de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta de que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ) debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos;'.

Pues bien, en este caso, la juez a quo, y a los efectos de determinar las comisiones del año 2007, en ejercicio de su facultad de apreciación de la prueba, no atiende a la pericial acompañada a la contestación a la demanda, pues en dicho informe no se reflejan ni cuantifican las comisiones del año 2007, sino de los años anteriores; atiende la juez a quo como expresamente razona en la sentencia apelada, a la documentación contable aportada por la demandada tras el acto de la audiencia previa. La Sala comparte lo acertado de acudir a dicha documentación como elemento de prueba soporte de las comisiones devengadas, y de su cuantificación. Efectivamente, en el acto de la audiencia previa fue requerida la demandada a fin de que aportara entre otros, el libro de facturas del ejercicio 2007, pues bien, de dicho libro la parte actora extractó las facturas del periodo 1 de Enero a 8 de Mayo de 2007, correspondientes a la zona geográfica de actuación del agente señor Aquilino , y aplicó a los importes de las mismas la comisión del 2,5%. Dicho cálculo, asumido por la juez a quo expresamente en la sentencia de instancia, es correcto y adecuado a la facturación aportada, por lo que debe mantenerse el importe de las comisiones debidas señalado en la sentencia de instancia, de 7188,64 euros.

CUARTO: Debe ser mantenido el pronunciamiento sobre costas contenido en la sentencia de instancia, pues como razona la juez a quo en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada, en la relación mantenida con la empresa demandada, ha habido una confusión entre la persona física don Aquilino , y la persona jurídica Fernando Gutiérrez Moreno S.L., que representada por don Aquilino , sucede a aquel en la posición de agente en el contrato de agencia, circunstancia aceptada por la demandada, hasta el punto que la comunicación de cese se dirige a don Aquilino , por lo que no puede aceptarse que las pretensiones deducidas por éste en la demanda hayan sido totalmente desestimadas, pues el fallo de la sentencia, conforme al suplico de la demanda, contiene además de los pronunciamientos de condena, un pronunciamiento declarativo de la resolución unilateral y sin justa causa del contrato de agencia, pronunciamiento extensivo tanto a don Aquilino como a Fernando Gutiérrez Moreno S.L.; y por tanto, siendo parcial la estimación de la demanda, y no habiendo méritos para imponer las costas a una u otra parte, es conforme al artículo 394 de la LEC no hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, como se razona en la sentencia apelada.

QUINTO: Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC , procede la imposición de las causadas en esta instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Varea Arrendó, en nombre y representación de CARTONAJES BAÑERES S.L., contra la sentencia de fecha 12 de Julio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Calahorra , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 911/2010, de que dimana el Rollo de Apelación nº 576/2011, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.