Sentencia Civil Nº 21/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 977/2012 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 977/2012 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 528/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MANRESA

S E N T E N C I A N ú m. 21

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de enero de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 528/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Manresa, a instancia de D/Dª. Teodora y D. Manuel , contra AUTOPISTAS TERRASSA MANRESA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y por la actora por vía de impugnación contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de marzo de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Manuel Y Teodora representados por el Procurador Lluis Prat Scaletti, contra AUTOPISTAS TERRASSA MANRESA (AUTEMA), representadas por la Procuradora Carmen Maya Sánchez y DEBO CONDENAR Y CONDENO a AUTOPISTAS TERRASSA MANRESA (AUTEMA), a abonar:

a) A Manuel ., por 7 días impeditivos, la cantidad de 343,21 euros.

b) A Teodora , por 180 días impeditivos a razón de 50,35 euros días, la cantidad de 9.063 euros.

c) A Teodora , por dos puntos de neuralgias intercostales y 3 puntos la muñeca dolorosa, a razón de 786,20 euros punto, la cantidad de 3.931 euros.

d) A Teodora , 393,10 euros por el 10% de factor de corrección.

e) A Teodora , 485,91 euros por los gastos derivados del accidente.

La citadas cantidades se verán incrementadas por los intereses, que a su vez serán incrementados en dos puntos desde la presente resolución.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y la comunes por mitad.

Se desestima cualquier otro pedimento de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y la actora por vía de impugnación mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2013 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-Partiendo de que sobre las 23 horas del 2.8.2006, el vehículo NISSAN MICRA, .....NXK , conducido por su propietario D. Manuel , circulaba por la autopista C-16, dirección Terrassa, cuando al llegar al PK 45, recibió el impacto de una piedra de 40X25 cm que entró en el parabrisas ocasionando lesiones al referido conductor y a Dª Teodora , por éstos se formuló demanda frente a AUTOPISTAS TERRASSA-MANRESA (AUTEMA), concesionaria de la autopista, dirigida a la obtención de un pronunciamiento por el que, con fundamento en el art. 1902 CC , se condenase a dicha demandada a abonar a los actores la suma total de 18.081'40 € (325'45 para el conductor, por 7 días impeditivos, y 14.728'95 para la acompañante, por 180 días de lesiones, 7 puntos de secuela, más 10% de factor de corrección y 1705'91 de gastos médico-farmacéuticos), más intereses. A dicha pretensión se opuso la referida demandada en base a (1) que el accidente no es consecuencia de la fata de condiciones de seguridad o viabilidad ni de la falta de señalización de obstáculos en la calzada, sino consecuencia de una piedra arrojada desde un puente (que no corresponde a la concesionaria) por terceras personas cuya identidad se desconoce, circunstancia ajena a la circulación de vehículos por la autopista y, subsidiariamente (2) pluspetición.

La sentencia de instancia, sobre la base de que la 'demandada no ha acreditado que....hubiese agotado la diligencia exigible en relación con la evitación del resultado dañoso...falta de acreditación que, de acuerdo con la doctrina ...de la inversión de la carga de la prueba, determina que se atribuya a la concesionaria la culpa determinante del resultado, pues es lo cierto que la culpa que le asiste consiste en no haber probado en relación al puente o paso elevado haya establecido sistemas o medidas de seguridad (instalación de cámaras, vigilantes, etc...) que hubieran podido paliar o dificultar notablemente los riesgos creados,...sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra los responsables del lanzamiento de las piedras en el supuesto de ser habidos',estima parcialmente la demandada, condenando a la demandada a pagar al Sr. Manuel la suma de 343'21 € por los 7 días impeditivos y a la Sra. Teodora 9063 € (180 días impeditivos a razón de 50'35 €/día), 2 puntos de secuela 'neuralgias intercostales' y 3 por muñeca dolorosa, más el 10% de factor de corrección y 485'91 € por gastos médico-farmacéuticos, con los intereses legales, sin declaración sobre las costas causadas, desestimando la secuela del stres postraumático. Frente a dicha resolución se alza la demandada por (1) error en la apreciación de la prueba respecto a la atribución de responsabilidad, en tanto que el accidente es consecuencia de la intervención de una o más personas que desde un puente lanzaron una piedra que impactó en el parabrisas delantero (conducta 'dolosa' que interrumpe el nexo causal), por lo que el siniestro nada tiene que ver con las obligaciones de conservación y mantenimiento de la autopista, careciendo de competencia respecto al puente o paso elevado; (2) subsidiariamente, pluspetición: a) respecto del Sr. Manuel , en tanto que solo sufrió erosiones que requirieron curas tópicas, que no le impidieron realizar sus actividades habituales; b) respecto de la Sra. Teodora , considera que puede considerarse un período impeditivivo de 55 días y otro no impeditivo de 125 días y respecto de las secuelas, 2 puntos, sin que proceda la condena al pago de intereses, no solicitados; loa actores impugnan la sentencia respecto de la falta de reconocimiento de la secuela de stres postraumático (acreditado por el cuadro depresivo que consta en el informe de la Clínica Universitaria de Navarra, no impugnado) y el correspondiente 10% de factor de corrección y de los 1220 € de gastos médico-farmacéuticos (correspondientes con la secuela de stres postraumático). Con ello, se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.-Conviene partir de un hecho básico consistente en que sobre las 23 horas del 2.8.2006, el vehículo NISSAN MICRA, .....NXK , conducido por su propietario D. Manuel , y viajando como copiloto su esposa Dª Teodora y en los asientos posteriores sus dos hijos, circulaba por la autopista C-16, dirección Terrassa, cuando al llegar al PK 45, recibió el impacto de una piedra de 40X25 cm que entró en el parabrisas, por la parte del acompañante, ocasionando lesiones al referido conductor y a Dª Teodora (atestado obrante a los f. 8 y ss, informe de Dª Marisol encargada del Peage, f. 88), de cuyas lesiones fueron asistidas en el urgencias del Centro Althaia de Manresa: D. Manuel de erosiones en el brazo derecho y Dª Teodora de policontusiones (erosiones en los dos brazos, edema con dolor a nivel de la tabaquera anatómics e impotencia funcional de la muñeca, dolor a la palpación del tercio medio del esternón que aumenta con los movimientos respitatorios), siendo diagnosticada de fractura de esternón y erosiones (f. 12 y ss)

TERCERO.-La Ley 8/72, de 10 de mayo, sobre construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, establece en su artículo 27 la obligación de la concesionaria de garantizar al usuario la prestación del servicio en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad, de manera que le garantice una circulación fluida, rápida y sin riesgos, amparada en el principio de confianza. Con ello, la responsabilidad que se atribuye prima facie al concesionario de la autopista se justifica no sólo por la responsabilidad extracontractual sino también por la existencia de un contrato atípico que liga al usuario de la autopista con la concesionaria por el hecho de haberse pagado el peaje por el primero ( STS, Sala 1ª, 5 mayo 1998 ), derivando su responsabilidad de culpa in vigilando, extendiéndose a los accesos a la autopista; efectivamente, 'la calificación que otorga la jurisprudencia a la relación jurídica entre el usuario y el concesionario de la autopista es la de un contrato atípico a través del cual, y mediante el pago de un peaje a cargo del usuario, la empresa concesionaria viene obligada a garantizar a éste una circulación fluida, rápida y sin riesgo de ningún tipo pues se espera que el concesionario lo haya eliminado ( SSTS 5 de mayo de 1998 ). En este sentido, el art. 27 de la Ley 8/1972 de 10 de mayo , sobre construcción, conservación y explotación de las autopistas de peaje en régimen de concesión, establece como obligaciones del concesionario: la de conservar la vía, sus accesos, señalización y servicios reglamentarios en perfectas condiciones, de utilización; y la prestación del servicio en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen las molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios de la vía, salvo que la adopción de medidas obedezca a razones de seguridad o de urgente reparación.'

Partiendo de esa naturaleza contractual, ha de recordarse que el concepto moderno de culpa no consiste solamente en la omisión de la diligencia exigible según las circunstancias del caso, sino que abarca aquellas conductas donde haya negligencia sin una conducta antijurídica, y aquellas otras en que, partiendo de una actuación diligente y lícita, no sólo en su inicio sino en su desarrollo, se produce un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación o reproche de la acción ( SSTS 8 noviembre 1991 , 7 marzo 1994 , 1 octubre 1998 ,... ); así, la STS 6 de mayo de 2004 , en relación a un accidente de circulación ocurrido en una autopista como consecuencia de un vertido de aceite en la calzada, señala lo siguiente: 'Por lo expuesto no se puede obviar por completo, ya que se presenta como causa relevante concurrente en la producción del accidente, la mancha de aceite no limpiada oportunamente, lo que determina y pone bien claro un actuar negligente del encargado y responsable de los servicios de mantenimiento...conforme al artículo 1902 del Código civil , así como de la empresa concesionaria, por lo dispuesto en el artículo 1903, párrafo cuarto, y a la responsabilidad extracontractual de esta cabe anudar, por yuxtaposición y aplicación de los artículos 1101 y 1104, la contractual derivada del contrato de peaje, que alcanza a la entidad aseguradora, debiendo tenerse en cuenta al respecto la Ley de 10 de mayo de 1972 de Autopistas , que fue modificada parcialmente por las Leyes 25/1988, 66/1997 y 55/1999, autorizando la doctrina jurisprudencia reiterada la concurrencia de ambas responsabilidades cuando las acciones correspondientes se ejerzan alternativa o subsidiariamente ( SSTS 6.10.1992 y 17.6.1994 , 11.3.1996 y 87.1996 )'. Lo cual, no supone que, ante hechos como el presente, suponga una responsabilidad objetiva por parte de la entidad codemandada, sino que es objeto de aplicación en toda su extensión lo dispuesto en el art. 1902 CC , aunque sí quasiobjetiva, atendido el beneficio obtenido por la concesionaria con la explotación de la autopista y la confianza del usuario que abona el peaje.

La cuestión, pues, se ha de centrar en establecer qué grado de diligencia cabe exigir a la concesionaria para que pueda quedar eximida de responsabilidad en este tipo de accidentes; y al respecto cabe destacar como la jurisprudencia, una vez acreditado que la causa del siniestro fue, en aquél caso, la colisión con un animal, tiende a invertir la carga de la prueba, debiendo entonces la concesionaria demostrar que ha 'agotado la diligencia', sin que pueda eximirse de responsabilidad ni siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riesgo ( STS, Sala 1ª, 5 mayo 1998 ).

Consecuentemente, al demandante le corresponde en este proceso probar el hecho en que se fundamenta la demanda, consistente en la falta de diligencia y cuidado (claro, matizado con el principio de la facilidad probatoria ex art. 217.6 LEC ) y el daño afirmados en la demanda, así como la relación de causalidad entre ambos (ha de acreditarse tanto la causalidad material como la jurídica, SSTS 30.11.2011 , 26.10.2011 ). Y, en este sentido, fijado como controvertido en la audiencia previa, que el accidente se produce por la caida de una piedra que impactó en el vehículo de los actores cuando circulaba por la autopista

Ha de recordarse que en la udiencia previa se fijaron como controvertidos: (1) que el accidente se produce por la caida de una piedra que impactó en el vehículo de los actores cuando circulaba por la autopista y, en base a ello, más en concreto, la responsabilidad del siniestro en relación 'expresa' a si el puente (del que se lanzó o se desprendió la piedra, 'no ha quedado claro si en Viladordis o el siguiente en dirección Sur') entraba o no en la concesión titularidad de la demandada, (2) la pluspetición. Respecto del primer extremo: a) por de pronto, el documento unilateral de la misma demandada ('..el paso...forma parte de la red de caminos rurales del Municipio de Castellgalí...' y 'no corresponde a la concesionaria', f. 89 y 161), expresamente impugnado de contrario, no puede tener el alcance que se pretende; b) en todo caso, los usuarios no tienen por qué preveer que en la utilización de la autopista, pueden existir piedras o caer desde puentes o pasos elevados (prácticamente imprevisible). c) no consta que el puente no pertenezca a la concesión, y por ello, que la conservación, mantenimiento y seguridad del mismo (en acuanto puede afectar a la seguridad de la autopista) no corresponda a la concesionaria (ni siquiera se excluye la posibilidad de que, formando parte de la estructura del puente, se desprendiera del mismo); d) el siniestro tiene lugar mientras se utiliza la autopista; e) la demandada es conocedora de la posibilidad de lanzamiento de piedras; así, el informe obrante al f. 161 y ss, se alude a intervenciones en relación a caidas de piedras en 27.7.2006 en el pk 50'5 dirección N , en 31.7.2006 barrido de piedras en el pk. 50'600 (lugar coincidente con el puente del cementerio de Viladordis); f) por supuesto, la doctrina emanada de las SSTS 16.5.2001 , 24.5.2004 , 26.1.2006 expuesta en la resolución recurrida sobre la acreditación del agotamiento de la diligencia.Tales circunstancias llevan a la Sala a desestimar el primer motivo del recurso.

CUARTO.-En orden a la pluspetición, respecto de la reclamación por lesiones y secuelas, constan en las actuaciones dos informes periciales:

A) el informe del Dr. Jeronimo (f. 14 y ss), quien visitó, exploró e hizo seguimiento de las lesiones

a) D. Manuel , en base al reconocimiento efectuado el 27.1.2009, no cursó baja laboral (no lo consideró necesario, al ser autónomo y la previsión de tiempo de baja ser inferior a 15 días, según manifestó el Sr. Manuel al perito) aunque no acudió a trabajar durante 7 días, establece un período de incapacidad temporal y recuperación funcional de 7 días de baja impeditiva. Ha de recordarse que fue asistido de erosiones en brazo derecho, administrándose 'curas tópicas' y gelocatil en caso de dolor, sin que conste dato mínimamente objetivo alguno, sobre que no pudo continuar con sus actividades habituales ni que, de hecho, no acudiese a trabajar.

b) Dª Teodora , de 35 años, maestra de piano y canto (zurda), en base a los informes de urgencias, de Trauma Salut (de 19.9.2006, 24.10.2006, 13.3.2007, f. 24 y ss, del Dr. Teofilo ), resonancia magnética de muñeca derecha de 24.11.2006 (que confirmó factura oblicua de radio derecho,f. 34), electromiogramade 18.6.2006, e informe de la Clínica Universitaria de Navarra de 18.4.2007 (sobre que desarrolló un 'episodio depresivo moderado', f. 36 y ss, siendo la consulta de 28.3.2007 ), acudiendo a sesiones de rehabilitación hasta el 2.2.2007, cursó alta laboral en esta última fecha, así como el reconocimiento médico realizado en 27.1.2009, estableciendo un período de incapacidad temporal y recuperación funcional de 180 días de baja impeditiva (desde el 3.8.2006 al 2.2.2007, f. 19 y ss coincidiendo con los partes de la SS), con secuelas consistentes en (1) neuralgias intercostales (2 puntos), muñeca dolorosa (3 puntos) y síndrome de stres postraumático (2 puntos); esta última se basa en el informe de la Universidad de Navarra de 28.3.2007, ocho meses posteriores al accidente, derivado de un estudio diagnóstico secundario a un factor estresante, sin que se aluda al accidente ni se aprecie relación entre éste y el informe de la Universidad de Navarra

- en el informe de TRUMA SALUT de 27.9.2006, se dice que 'la pacient pot considerarse capacitada per re-emprendre la seva activitat laboral habitual (alta laboral' (f. 24) , aunque posteriormente (24.10.2006, f. 32) se informa que 'encara no està d'alta médica. Està fent recuperació funcional...'; lo cual ha de ponerse en relación con la RNM que confirma la existencia de una fractura en el mes de noviembre

B) informe del Dr. Alejandro (f. 99 y ss) a instancia de la demandada, en base a los informes antedichos incluido el anterior dictamen pericial, con una serie de limitaciones pues se realiza sin visitar a la lesionada ni haber visto toda la documentación médica, concluyendo con 180 días de curación de los que 55 son impeditivos, quedando como secuelas artrosis de muñeca/muñeca dolorosa (1 punto) y neuralgias intercostales (1 punto), sin factores de corrección.

Ciertamente, los dictámenes no son vinculantes, pero deben ser objeto de una valoración racional y motivada ( art. 120 CE y 218.2 LEC ), conforme a las reglas de la sana crítica (el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen), pero, en definitiva, es un medio de prueba más (la regulación actual de la pericial en la LEC, arts. 335 a 352 , sabiendo que los peritos pueden actuar a propuesta y designación de las partes y, excepcionalmente, por designación judicial directa), sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba' : puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... ( STS. 10.2.1994 ). Claro, lo que le está vedado al Juez es no acudir a la pericial cuando carezca de ciencia o práctica requerida para resolver cualquier cuestión relevante del debate procesal, sustituyendo la ciencia del perito por su particular y arbitrado criterio; por el contrario, reconociendo que es una prueba 'más', ha de (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación). El TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, atender con preferencia a la fuerza convincente de los informes (completitud, congruencia y fundamentación), conocimientos metodológicos (redacción del dictamen: enunciación del problema, metodología empleada, normativa usada, exposición de los hechos, análisis de las cuestiones suscitadas, conclusiones).

En esta sentido, la Sala acoge el dictamen Don. Jeronimo , del que, atendidos aquellos datos, solo disiente de la valoración de los 7 días del Sr. Manuel , que deben considerarse no impeditivos, compartiendo la efectuada en la resolución recurrida, respecto de las secuelas y gastos médicos.

QUINTO.-Consecuentemente, con estimación parcial del recurso formulado por AUTOPISTAS TERRASSA MANRESA y desestimación de la impugnación formulada por Dª Teodora y D. Manuel contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, procede revocar parcialmente dicha resolución, en el único sentido de establecer a favor del Sr. Manuel la indemnización de 186'9 € (7 x 26'4 €), manteniendo íntegramente dicha resolución, sin declaración sobre las costas de la primera, y con expresa imposición a los segundos de las costas de esta alzada derivadas de su impugnación, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado por AUTOPISTAS TERRASSA MANRESA y desestimando la impugnación formulada por Dª Teodora y D. Manuel contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución, en el único sentido de establecer a favor del Sr. Manuel la indemnización de 186'9 €, manteniendo íntegramente el resto de pronunciamientos de la misma, sin declaración sobre las costas de la primera, y con expresa imposición a los segundos de las costas de esta alzada derivadas de su impugnación

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.