Sentencia Civil Nº 21/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 213/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00021/2016

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 21/2016

En la ciudad de Ourense a veintidós de enero de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 215/14 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Celanova, Rollo de Apelación núm. 213/15, entre partes, como apelante, Dña. Eva , representada por el procurador D. José Ramón Taboada Sánchez, bajo la dirección del letrado D. Manuel de Prado González, y, como apelado, D. Jenaro , representado por la procuradora Dña. María González Nespereira, bajo la dirección del abogado D. Antonio Feijoo Miranda.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Celanova, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 10 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Doña María González Nespereira, en nombre y representación de Don Jenaro contra Doña Eva , y, en consecuencia: 1.- Debo declarar y declaro que la finca propiedad del actor, identificada con la referencia catastral NUM000 , descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, tiene derecho a la servidumbre de vertiente de tejado sobre la finca de la demandada con referencia catastral nº NUM001 , que se concreta en el vuelo del alero de la cubierta de la edificación existente en el predio dominante, por sus fachadas noreste y sureste de 35 y 26 cm, respectivamente, sobre el predio sirviente, debiendo la demandada estar y pasar por esta declaración.- 2.- Debo condenar y condeno a la parte demandada a la demolición del muro que ha construido adosado a las fachadas sureste y noreste de la edificación propiedad del actor.- 3.- Debo condenar y condeno a la parte demandada a la demolición de la barbacoa construida adosada al muro levantado junto a la fachada noreste de la casa propiedad de la actora, así como la chimenea que es accesorio de la misma y las leñeras situadas bajo su dependencias.- 4.- Debo condenar y condeno a la parte demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 2.231,26 euros por la reparación de los daños causados en la propiedad de la demandante a consecuencia de la construcción y recrecido del muro, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial.-Todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Dña. Eva recurso de apelación en ambos efectos al cual formuló oposición la representación de D. Jenaro , y seguido el mismo por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en apelación la demandada a fin de que se desestime la demanda en su integridad con imposición de costas a la parte actora. Sustenta el recurso en dos alegaciones. En la primera denuncia error en la apreciación de la prueba e infracción de los artículos 586 , 581 , 590 y 1908 CC en relación con las pretensiones actuadas atinentes a servidumbre de vertiente de tejados, derribo de los muros construidos por la demandada en paralelo a las fachadas sureste y noreste de la edificación propiedad del actor y demolición de la barbacoa, chimenea y leñera adosadas al muro de la indicada fachada noreste. La segunda alegación tiene por objeto la acción por culpa extracontractual ejercitada y estimada en parte por los daños causados en la propiedad de la actora debido a la construcción y recrecido del muro cuyo derribo se acuerda. La parte actora se opone al recurso, solicita la confirmación de la sentencia y la condena en costas de la parte contraria.

SEGUNDO.-Según la clasificación de las servidumbres legalmente prevista ( artículos 532 y 533 CC ), la de vertiente de tejados tiene naturaleza continua porque su uso es o puede ser incesante sin intervención de ningún hecho del hombre; aparente, porque está continuamente a la vista por signos exteriores que revelan su uso y aprovechamiento; y positiva, porque impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer algo. Ello significa que su adquisición puede tener lugar por título o por prescripción de veinte años, a contar desde el comienzo de su ejercicio sobre el predio sirviente ( artículos 537 y 538 CC ). En este caso, la sentencia apelada considera acreditado que la edificación del actor tiene a su favor servidumbre de vertiente de tejados en sus fachadas noreste y sureste, en la modalidad de voladizo, adquirida por prescripción de veinte años. Se basa para ello en las pruebas practicadas en las actuaciones de las que, en efecto, se concluye que el alero del tejado de dicha edificación por ambas fachadas sobrevolaba la finca contigua de la actora desde hace más de veinte años, sobresaliendo en la fachada noreste unos 35 centímetros y en la sureste en torno a 26 centímetros.

La sentencia apelada así lo sostiene en una racional valoración de la prueba que, frente a lo apuntado en el recurso, no se ha limitado a los dos testigos propuestos por la parte actora ya que su concorde testimonio aparece corroborado por las fotografías e informe pericial aportado con la demanda, no cuestionado en este punto por el rendido a instancia de la demandada. Sobre el particular no cabe sino estar a la fundamentación jurídica que al respecto contiene el fundamento jurídico segundo de aquella resolución que se tiene por reproducido.

Demostrada la existencia del gravamen y dado que el reconocido es el de vuelo sobre la finca del actor, sin derecho al vertido de aguas, no puede estimarse infringido el artículo 586 CC .

TERCERO.-Sostiene la juzgadora 'a quo' que la supresión de las luces y vistas obtenidas a través de ventanas o huecos que excedan de las dimensiones de los llamados huecos de tolerancia a que alude el artículo 581 CC exige que el propietario del fundo vecino que se crea perjudicado por ellas deba ejercitar acción judicial para instar su cierre sin posibilidad de cubrirlos acudiendo a la posibilidad prevista en el mismo artículo, último párrafo, y que al no haberlo hecho así la parte demandada ha actuado de forma contraria a derecho en base a lo cual y a los problemas de ventilación que supone la elevación del muro condena a su retirada.

La interpretación no se comparte. El Código civil contempla la servidumbre de luces y vistas propiamente dicha en el art. 585 conforme al cual la adquisición del derecho a obtener vistas directas sobre la propiedad colindante obliga al dueño del predio sirviente a no edificar a menos de tres meses de distancia desde la línea de separación de las dos propiedades. Dentro de la misma sección regula en los arts. 581 y 582 la apertura de huecos en pared propia, como manifestaciones del derecho de propiedad y no del derecho de servidumbre, sujetándola a determinadas condiciones de altura, dimensiones o distancias por razón de vecindad, a fin de respetar la privacidad de los usuarios del fundo contiguo. El artículo 581 permite al dueño de pared no medianera, como es el caso, la apertura de ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras o inmediatos a los techos y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y red de alambre. En correspondencia, el dueño del predio contiguo puede cubrir los huecos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana. El artículo 582 prohíbe abrir ventanas con vistas rectas, balcones o voladizos semejantes si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyen y la propiedad vecina. Admitir la interpretación acogida en la sentencia apelada supone hacer de mejor condición a quién vulnera la prohibición contenida en el artículo 582 que al que se ajusta a la posibilidad prevista en el artículo 581. Si en el caso previsto en este artículo el dueño del predio afectado por los huecos tiene derecho a cubrirlos, con más razón ha de concederse este derecho en caso de huecos abiertos en contra de la prohibición prevista en el artículo 582 CC , que no dejan de ser de tolerancia, sin sujeción a las condiciones establecidas en el artículo 581.

La prohibición de edificar a menos de tres metros de distancia supone la existencia de una servidumbre de luces y vistas a favor de la finca donde se abrieron los huecos( artículo 585 CC ). La STS de 26 de octubre de 1984 , con cita de otras muchas y estudio de los precedentes legislativos en materia de luces y vistas, señala que el Código Civil 'mantiene las dos posibilidades de la legislación anterior, es decir, la nacida del derecho de propiedad, como facultad de abrir huecos a la altura y dimensiones marcadas por el artículo 581 y las derivadas de la adquisición de un derecho real de servidumbre que le permita la apertura de huecos contemplados en el art. 582, mediante título o en virtud de prescripción'.

CUARTO.-En el caso que nos ocupa no se invoca la adquisición de la servidumbre de luces y vistas para interesar el derribo del muro. La petición se asienta en causa distinta. De un lado, la imposibilidad de cierre de los huecos por haberse extinguido la acción para exigirlo, sujeta al plazo de prescripción de treinta años. De otro lado, la consideración de que la construcción del muro responde a la única idea de dañar, a un abuso de derecho proscrito por el artículo 7 del CC .

Pues bien, en lo que atañe a la extinción de la acción real para instar el cierre de los huecos, por transcurso de más de treinta años desde su apertura, no se desconoce el pronunciamiento en tal sentido, contenido a modo de 'obiter dicta', en la STS de 16 de septiembre de 1997 , si bien se trata de una resolución aislada, mientras que son constantes y reiteradas las del mismo Tribunal que proclaman la posibilidad de cierre de los huecos cualquiera que sea la fecha de su apertura, cuando no existe derecho de servidumbre, ello además de que la misma STS de 16 de septiembre de 1997 deja claro, no obstante defender la extinción de la acción para exigir el cierre, que el afectado mantiene su derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas ( '... de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante mantenga el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o huecos de tolerancia...', FJ cuarto; '...'permaneciendo incólumes los derechos del actor como propietario, incluso mediante el levantamiento en terreno propio de pared contigua que ciegue la toma indirecta de luz que proporcionan los falsos ventanales..', FJ octavo-). Quiere ello decir que, de admitirse la prescripción extintiva de la acción para exigir el cierre de los huecos, quedaría a salvo el derecho de la demandada a levantar una pared para preservar su intimidad, evitando la fiscalización desde la finca de la actora, conclusión que enlaza con el abuso de derecho integrante de la causa de pedir.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2014 , con claridad meridiana y cita de otras sentencias del mismo tribunal, se refiere al fundamento y requisitos de esta institución. En relación al primero razona que 'la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes, daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)'. Recuerda la misma sentencia los requisitos para admitir abuso de derecho , a saber: ' a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con 'animus nocendi'), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) [ Sentencias 455/2001, de 16 de mayo , y 722/2010, de 10 de noviembre ], ya que, en otro caso, rige la regla ' qui iure suo utitur neminem laedit ' (quien ejercita su derecho no daña a nadie)'.

QUINTO.-En este caso, no concurren los requisitos antes aludidos, necesarios para apreciar abuso de derecho. El actor no goza de derecho a servidumbre de luces y vistas y la demandada ha elevado la pared haciendo uso del derecho que le otorga el artículo 581 no pudiendo considerarse que el ejercicio de ese derecho tenga la única finalidad de dañar al actor que, no puede obviarse, adquirió la propiedad hallándose ya construido el muro aunque sin la elevación llevada a cabo en el año 2013, siendo de significar las discrepancias en orden a la fecha de su inicial construcción (el informe pericial del actor alude al año 2003, el actor data su construcción cinco o seis años antes de la denuncia que presentó en el Ayuntamiento de A Merca en el año 2011 y el anterior propietario del inmueble la sitúa en el año 2008 en la demanda de conciliación presentada el año siguiente).

La aplicación del abuso de derecho tiene carácter extraordinario, excepcional y restrictivo, como límite que es al derecho subjetivo de modo que solo procede invocarlo y, consiguientemente, apreciarlo, como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con intención bien definida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal o contradictor de la armónica convivencia social ( SSTS de 22 de junio de 2010 con las en ella citadas), lo que no puede apreciarse en este caso, visto que la construcción, trata de impedir las vistas y luces obtenidas por la parte actora acudiendo a las vías de hecho, mediante la apertura de huecos en contra de la prohibición del artículo 582 y, de otro lado, persigue un propósito definido, su integración en el proyecto de rehabilitación de la vivienda, tal y como se infiere del informe, fotografías incorporadas al mismo y aclaraciones del perito de la demandada en el sentido de que el muro ha de ser uno de los elementos de soporte de la construcción prevista para cubrir la barbacoa y elementos accesorios, siendo susceptible de legalización según el técnico del ayuntamiento de A Merca. Así las cosas, carece de amparo legal la pretensión de derribo del muro en su totalidad, si bien procede su retirada en la medida que impide el ejercicio de la servidumbre de vertiente de tejados existente al haberse elevado cortando el alero que sobresalía hacia la finca de la demandada.

SEXTO.-La sentencia apelada estima en su integridad la acción formulada respecto a la chimenea construida por los demandados para dar salida a los gases procedentes de la barbacoa, acción cuyo fundamento se encuentra en los artículos 590 y 1908 CC reguladores de las relaciones de vecindad y actuaciones de unos respecto a otros, con la finalidad de evitar mutuas invasiones que lesionen derechos ajenos sobre la base de la configuración del derecho de propiedad como derecho no absoluto, sino limitado por su ejercicio conforme a las reglas de la buena fe, siendo regla fundamental que «la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respecto al vecino determina», en palabras de la S. de 17 febrero 1968 , a su vez citada en la STS de 12 de diciembre de 1980 ('ius usus inocui').

EL artículo 590 establece una serie de limitaciones en la ejecución de determinadas construcciones o instalaciones susceptibles de causar daños al vecino, entre ellas las chimeneas por las emanaciones potencialmente peligrosas para el colindante. El precepto obliga a ajustarse en su construcción a las formas y distancias previstas en los reglamentos y usos del lugar y añade: 'a falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades vecinas'. Por su parte, el artículo 1908.2 CC impone la responsabilidad de los propietarios por los daños causados 'por los humos excesivos que sean nocivos a las personas o a las propiedades'.

La recurrente sostiene la falta de prueba de daños derivados de la emanación de la chimenea, afirmación que se comparte pero que no impide la necesidad de ajustarse a la normativa prevista en el artículo 590 para evitar los que pudieran causarse en el futuro por dichas inmisiones dado su carácter potencialmente peligroso o nocivo y la forma en que ha sido instalada (a menos de diez centímetros de la edificación actora y sobrepasando apenas la línea del alero), incmpatible con el derecho de vuelo del actor y sin ajustarse a las previsiones que, a falta de reglamentos u ordenanzas, establece el informe de la perito propuesta por la parte actora, única que se pronuncia sobre el particular, aplicando las previsiones de la norma UNE123001:2005 (elevación más de un metro por encima de la parte más alta del edificio del actor), lo cual lleva a mantener el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre su derribo, siendo consecuencia de ello la imposibilidad de mantenimiento de la barbacoa sin la oportuna extracción de gases. No procede, sin embargo, el derribo de 'las leñeras' adosadas al muro dado que no afectan al derecho de propiedad del actor y nada impide su uso para depósito y almacenamiento de distintos objetos.

SEPTIMO.-En lo que atañe a la prescripción de la acción ejercitada al amparo del artículo 1902 CC , las consideraciones vertidas en el recurso no desvirtúan los atinados razonamientos contenidos en el fundamento jurídico cuarto de la resolución apelada, tanto en orden a la prescripción como respecto al origen y cuantía de los daños apreciados e imputables a la conducta de la demandada fundamentalmente mediante el recrecido del muro en el año 2013, de modo que ha de estarse a dicha argumentación sin repeticiones innecesarias.

Procede, en definitiva, la estimación parcial del recurso, en el sentido de dejar sin efecto el derribo de las leñeras y de limitar el derribo de los muros respetando su construcción en la medida en que no afecten al derecho de servidumbre que la sentencia apelada reconoce en su modalidad de vuelo o voladizo, no de vertiente de aguas, en pronunciamiento consentido por la parte actora.

La estimación parcial del recurso determina la no imposición de las costas de la alzada ( artículo 398 LEC ) y la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Eva contra la sentencia dictada el 10 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Celanova en autos de juicio ordinario 215/14 -rollo de Sala 213/15-, cuya resolución se revoca parcialmente en el sentido de dejar sin efecto el derribo de la leñera y de limitar el derribo de los muros objeto de litis a la parte superior de los mismos que afecta a la servidumbre reconocida en aquella resolución a favor de la finca actora.

No se efectúa expresa imposición de costas de la alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.