Sentencia CIVIL Nº 21/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 420/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 420/18 .
Nº Procd. Civil: : 1447/17
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Zamora
Tipo de asunto: Ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 21
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .
Dª ANA DESCALZO PINO.
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En la ciudad de ZAMORA, a 18 de enero de 2019.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento
ORDINARIO nº 1447/17, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN)
Nº 420/18; seguidos entre partes, de una como apelante CAJA RURAL DE ZAMORA, COOPERATIVA DE
CRÉDITO , representada por el/la Procurador D. FERNANDO CARTÓN SANCHO, y dirigida por el/la Letrado
D. ADRIÁN LÓPEZ RODRÍGUEZ, y de otra como apelado , D. Jose Augusto y Dª Inmaculada , representado
por el/la Procurador D. JAVIER ROBLEDA FERNÁNDEZ, y dirigido por el/la Letrado D. RUBÉN SANTAMARÍA
CABANAS, sobre gastos hipotecarios. Cuantía.
Actúa como Ponente, el/la Iltmo... Sr./a D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora. se dictó sentencia de fecha 10 de julio de 2018 , cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO:. Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Robleda Fernández actuando en nombre y representación de D. Jose Augusto , en beneficio de la sociedad conyugal integrada por él y su esposa Dª. Inmaculada frente a CAJA RURAL DE ZAMORA, COOPERATIVA DE CRÉDITO y: 1º.- DECLARO abusiva y nula la Cláusula Quinta de la escritura de préstamo hipotecario, relativa a los gastos a cargo del prestatario; teniéndola por no puesta; con la consiguiente eliminación y prohibición de aplicación en el futuro.

2º.- CONDENO a la entidad a reintegrar al actor las cantidades siguientes, desde la fecha de su abono: - Notaría: 485,89 €.

- Registro: 159,08 € - Gestoría: 25 euros - TOTAL: 669,97 € 3º.- Todo ello más los intereses legales correspondientes, es decir, el interés legal del dinero desde cada cobro indebido y hasta la fecha de la presente sentencia, y desde ésta y hasta el completo pago.

4º.- Se tiene por DESISTIDA a la parte demandante de la reclamación relativa al importe del impuesto de actos jurídicos documentados.

5º.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 17 de enero de 2019 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por la representación procesal de don Jose Augusto contra la entidad bancaria Caja Rural de Zamora SA, y declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de mayo de 2003, relativa a gastos a cargo del prestatario, en lo relativo a la parte que dice 'serán de cuenta y cargo exclusivo de la parte prestataria cuantos gastos e impuestos encuentren su causa en los contratos documentados en esta escritura, los de otorgamiento de la misma, los de expedición de primera copia autorizada de la misma para la entidad de crédito..., los de inscripción en el registro de la propiedad.... Asimismo, serán de cuenta de la parte prestataria los gastos que pudieran derivarse de la celebración del presente contrato. Entre otros, a título meramente enunciativo..., impuestos, gastos de gestión de los mismos... los gastos procesales... derivados del incumplimiento por parte de la prestataria de su obligación de pago', teniéndose por no puesta y condenando, en su consecuencia, a la entidad financiera a abonar a la actora la cantidad de 669,97 euros, importe que alcanzan los gastos indebidamente abonados por la actora y que correspondían pagar a la entidad prestamista, cuáles son los de notaría y registro, y la mitad de los originados por gestoría. Del mismo modo condena a la demandada al pago de los intereses legales desde el momento en que se abonaron tales gastos hasta la fecha de la sentencia de instancia, y desde esta hasta su completo pago. Por último, señala que cada parte en abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, al tiempo que tiene por desistida a la parte demandante de la reclamación relativa al importe del impuesto de actos jurídicos documentados.

Justifica la juez a quo su decisión señalando que la cláusula cuestionada es nula de pleno derecho, pues, considerada en abstracto, supone un claro desequilibrio en las prestaciones de las partes en perjuicio del consumidor, --considera consumidor a la actora--, sin una mínima reciprocidad en el reparto de los gastos; considera que la cláusula cuya nulidad se solicita constituye condición general de la contratación y que la solución al caso ha de venir a través de la interpretación de la normativa reguladora de cada uno de los gastos cuyo importe se solicita. En tal sentido, analiza la partida de gastos notariales derivados de la escritura otorgada y concluye que la obligación de pago se debe imputar al banco, habida cuenta que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo y adquiere la posibilidad de ejecución especial; respecto de los gastos registrales se pronuncia en idéntico sentido, entendiendo que quien tiene interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, y que la cláusula analizada en el préstamo otorgado por las partes es susceptible de ser considerada como abusiva a tenor de lo dispuesto en el TR de la Ley General de Consumidores y Usuarios pues no sólo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, con el consiguiente desequilibrio para el consumidor.

Por ello procede la declaración de nulidad de la cláusula por la que se atribuye al prestamista en los gastos notariales y de registro. En cuanto a los gastos por pago del impuesto de actos jurídicos documentados, aunque se pronuncia sobre ellos, consta en autos que la parte actora desistió de los mismos ante la doctrina existente sobre dicha cuestión.

Ante dicho pronunciamiento la representación procesal de la parte demandada interpone recurso de apelación con la pretensión de que se dicte sentencia mediante la que desestime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia con los pronunciamientos que les sean inherentes.

Como motivos de recurso alega que la resolución objeto de recurso infringe el artículo 217 de la LEC relativo a la carga de la prueba, y que hay error en la apreciación de la misma, pues la prueba aportada viene a demostrar la existencia de una evidente negociación con la prestataria y no sólo al momento de suscripción del negocio en el año 2015. Por último, se opone a la concesión de intereses de las cantidades que se dicen pagadas, y solicita que se resuelva la cuestión relativa a la cuantificación de la demanda ya que la misma fue planteada en el escrito de contestación y ha sido omitida.



SEGUNDO .-Centrado así el objeto del debate, la primera cuestión a concretar es la relativa a la cuantía del procedimiento. El tema ya ha sido tratado por esta sala en la sentencia dictada en el Rollo 143/2018 , de fecha 13 diciembre pasado. Se decía en la misma lo siguiente: 'En este sentido seguiremos lo expuesto en la Sentencia de Comentario a la Sentencia de la Audiencia de Vizcaya (Sección 4ª), de fecha 26.03.2018 , cuyos argumentos hacemos propios, puesto que estamos ante la tramitación de un Procedimiento Ordinario por razón de la materia, en atención a lo dispuesto en el artículo, por ejercitarse ' acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia '. El cauce procesal se determina por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque sea preceptiva designarla conforme al art.

253.1 LEC , a efectos de acceso a casación, postulación y costas.

Para cumplir con la exigencia de determinar la cuantía, el art. 253.1 LEC remite a los preceptos que le preceden, los arts. 251 y 252 LEC .

Debe determinarse la cuantía con claridad y precisión según el art. 253.2, sin que sea posible 'hacer recaer sobre el demandado la carga de determinar la cuantía' . Si no fuera posible hacerlo, el art. 253.3 LEC dispone el remedio, que es entender de cuantía indeterminada según el art. 253.3 LEC .

En la demanda se pretende, de un lado la declaración de nulidad de la cláusula gastos del préstamo hipotecario, y de otro, se reclamaba que, en consecuencia, se condenara al Banco a abonar las cantidades que se pagaron como consecuencia de la aplicación de la cláusula previamente declarada nula, de tal manera que si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.

Siendo esos los términos de la causa petendi y petitum del consumidor demandante, no hay dos acciones, sino una sola. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio, que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión.

Esto implica que no es aplicable el art. 252.2 LEC , que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la petición.

El art. 253.3 LEC se aplica si 'el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico' . No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable.

En definitiva, no siendo aplicables las reglas de los arts. 251 y 252 LEC , el procedimiento que versa sobre una cuestión jurídica, la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación, debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al art. 253.3 LEC , lo que es relevante para aplicar por el Letrado de la Administración de Justicia la regla del art. 394.3 LEC en el momento en que se tasen las costas, razones por las que se desestimará este motivo del recurso.' Nada más procede añadir sobre el particular.



TERCERO .- Entrando ya a analizar el motivo de recurso basado en el tema de fondo, error en la apreciación de la prueba, al entender la recurrente no ajustada a derecho la resolución de instancia en tanto que la cláusula en cuestión fue objeto no sólo de explicación sino de negociación, procede entrar a conocer sobre la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula general de gastos incluida en la escritura aquí considerada, pues tanto una como otra parte en sus respectivos escritos de recurso de apelación e impugnación difieren sobre el tema..

En este sentido, examinada la cláusula en cuestión y valorando el conjunto de las pruebas obrantes en autos, es lo cierto que en el caso presente no se ha probado que haya existido esa negociación individualizada de la cláusula relativa a los gastos, ni que se haya dado a la actora una debida información precontractual explicativa de porque se les hacía asumir esos gastos. Es pues evidente que la imposición genérica e injustificada de todos los gastos de formación del préstamo al prestatario, incluso los que por ley pueden ser de cargo del banco, genera un claro desequilibrio entre las partes, que justifica por sí solo la declaración de nulidad que se hace en la sentencia apelada.

Por tanto, procede ratificar la sentencia en dicho extremo; si bien, ello no determina automáticamente la devolución de las cantidades reclamadas por el actor, tal y como se analizará en los siguientes fundamentos.



CUARTO .- Respecto de los gastos de notario señala la parte recurrente que fue la actora quien acudió a la entidad bancaria para la obtención de un préstamo que les permitiese financiar la adquisición de una vivienda, que posteriormente sería objeto del gravamen hipotecario; el interés de la demandante en la celebración del préstamo hipotecario, que tiene lugar a su petición, es evidente; en ningún caso, sigue diciendo, se le otorgaría la financiación solicitada si no es por haber constituido garantía hipotecaria del mismo.

Recordemos al respecto que en relación a los gastos de documentación (Notaria) existen resoluciones que les imponen exclusivamente al prestamista, mientras que otras, que superan en cantidad, entienden que ha de ser abonado por ambas partes pues tanto prestamista como prestatario se encuentran interesados en la documentación notarial de los contratos suscritos.

Esta Sala, lo viene haciendo de forma unánime, conforme a lo dispuesto en la reglamentación que regula los aranceles de Notario, se decanta por la primera de las posturas, a saber, que es el prestamista el que tiene que hacer frente a la integridad de dicho gasto. Partimos de que el artículo 63 del Reglamento del Notariado señala que 'la retribución de los notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y será regulada por el arancel notarial'. Como indica la SAP de las Palmas, sección cuarta, de 6 julio 2017 , las escrituras de préstamo hipotecario formalizan dos negocios jurídicos de distinta naturaleza y que gozan de autonomía sustantiva, el contrato de préstamo y el negocio constitutivo de un derecho real de hipoteca.

Pero esa diversidad negociable no se traduce arancelariamente en una pluralidad de conceptos minutables, el préstamo, por su cuantía, y la hipoteca, por el importe que garantiza. Prevalece, por el contrario, la consideración unitaria del conjunto de social y de ella se deriva de que se aplique el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. Por otro lado, el real decreto 1426/1989, de 17 noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios, dispone en el anexo II, norma sexta, dispone que 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Nos encontramos ante una determinación un tanto generalista por parte de la norma acerca de quién de las partes contratantes ha de sufrir esta carga económica. Lo cierto es que esta norma no ha estado exenta de debate jurisprudencial. La ya mencionada STS, Sala de lo Civil, Pleno, núm. 705/2015, de 23 de diciembre , en su FJ 4º, dedica una parte de su fundamentación a tratar de resolver esta cuestión, aludiendo a que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y art. 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), concluyendo que, en consecuencia, la cláusula discutida no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos.

En todo caso, la determinación sobre quién ha requerido los servicios del notario no debería ser complicado si se tienen en cuenta las previsiones del art. 147 RN, cuyo párrafo tercero dispone 'En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación'. Es decir, debería constar en el instrumento público quien ha remitido la minuta, en su caso, lo que tiene relevancia en préstamos con garantía hipotecaria en que es habitual que el banco prestamista la envíe previamente a la notaría.

La normativa específica apunta en esa dirección, porque sólo así se puede hacer efectivo el derecho a examinar previamente el proyecto de escritura en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento (art. 7.2 de la Orden Ministerial 5 mayo 1994, y art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios).

Lo habitual es que el cliente bancario, prestatario, solicita un servicio del banco, la concesión del préstamo, a cambio de la remuneración que pacte fundamentalmente mediante el abono de interés, de donde se concluye que racionalmente es el banco quien requiere el servicio del notario, para documentar la operación de préstamo y garantía hipotecaria accesoria, razón por la que le remite el proyecto de escritura, que queda a disposición del prestatario para su examen en los términos expresados. Si no fuera por la cláusula que dispone que el prestatario tiene que afrontar los gastos de formalización, la aplicación de la normativa expuesta conduciría a que el abono correspondiese a quien requirió los servicios de la notaría, es decir, la entidad que otorga el préstamo, y no el cliente que lo recibe.

En el supuesto examinado, consta que la escritura ha sido redactada conforme a la minuta escrita presentada por el banco, así como que las partidas reflejadas en la factura obrante en autos no son ninguna repercutibles a la parte actora, tales como copias o suplidos. En consecuencia, se desestima el recurso de apelación de modo que los gastos por notario reclamados por la actora han de ser abonados por el banco demandado.



QUINTO .- En lo que atañe a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro, -- partida objeto de impugnación por el banco -- cuya exclusión la parte impugnante fundamenta en atención a que la inscripción debe entenderse realizada en beneficio de la parte prestataria, procede la ratificación de la decisión adoptada en la instancia en el sentido de imponerlos a la parte prestamista, es decir, a la entidad bancaria.

Partiendo de la nulidad de la cláusula quinta, --que transcribe literalmente la sentencia de instancia en el fundamento de derecho séptimo --, de los contratos suscritos entre las partes, se trata ahora de determinar si la consecuencia de esta declaración de nulidad ha de ser la condena al prestamista de abonar al prestatario los gastos registrales que dicha parte ha acreditado que pagó en virtud de la documental que se adjunta con la demanda. O lo que es lo mismo, si esa cláusula que impuso al prestatario el pago de esos gastos registrales ha de tenerse por no puesta, se trataba de determinar conforme a la normativa aplicable quien debe de afrontar dichos gastos, o dicho de otra forma, si existe base para condenar a la parte demandada prestamista a su abono a la demandante, criterio este que es el que ha mantenido la sentencia de instancia y que combate en su recurso la entidad bancaria.

La norma a la que debemos acudir no es otra que el Decreto 1427/1989, de 17 noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. Dicha norma dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Por otro lado, el artículo seis de la Ley Hipotecaria establece que la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) por el que adquiera el derecho.

Habiendo concluido, en aplicación de la sentencia citada de Pleno, que el principal beneficiario y por ello interesado en la constitución de la hipoteca es la entidad financiera, la repercusión de este gasto ha de reputarse en su totalidad indebida, y debe por ello ser reintegrado en este caso. No cabe ninguna duda de que la hipoteca se inscribe a favor del banco, que es a favor de quien se constituye el derecho real de garantía, y quien lo adquiere. Por tanto, es meridiano que conforme a las reglas expuestas es el banco quien debe abonar los derechos de registro, por lo que el recurso se desestima en este punto. El arancel de los registradores de la propiedad imputa los gastos a aquél o a aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho.

Y como quiera que la inscripción de la garantía hipotecaria en el registro de la propiedad se efectúa a favor del banco prestamista, es éste quien debe correr con dichos gastos, siendo el argumento relacionado con quien tiene interés en el registro, o quien tienen interés en obtener la financiación, absolutamente irrelevante en este caso.

Lo anterior supone que tampoco se acepte en el reparto por mitad de los gastos que se reclaman.



SEXTO .-Por último, incide la parte apelante en la concesión de intereses que se hace en la sentencia de instancia, --condena a la demandada al pago de los intereses legales desde el momento en que se abonaron los gastos reclamados hasta la fecha de presentación de la demanda --, señalando que no procede su imposición desde la fecha que se dice fueron pagados por cuanto la recurrente no percibió nunca dichas cuantías; y en el caso de ser impuestos debieran ser desde la reclamación extrajudicial que hizo el prestatario a la entidad para que ésta asumiera referidos gastos, o, en su caso desde la fecha de interposición de la demanda, pues el título en que dichos gastos se convierte en deuda líquida es desde el inicio de la reclamación extrajudicial o desde la fecha de la propia sentencia que al efecto se dicte.

Lo cierto es, sin embargo, que procede ratificar la decisión del juzgado en el sentido de imponer el pago de intereses legales desde que las cantidades ahora reclamadas y concedidas fueron abonadas, ya que conforme a lo argumentado al respecto sobre los gastos notariales y registrales, era la Caja Rural quien tenía que haber hecho frente al pago de los mismos; y si en su lugar fueron abonados por los actores, lo lógico es que aquella reintegre a éstos no sólo el importe de lo abonado por los conceptos dichos sino también los intereses de tales cantidades, a fin de dejar indemne a la parte actora.

SEPTIMO .-Procede, por cuanto se lleva razonado desestimar el recurso de apelación, lo que determina que se haga expresa imposición de costas causadas de resultas del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.Civil . Los argumentos aducidos en esta alzada coinciden sustancialmente con los hechos valer en la instancia y a la formulación del recurso ya existía criterio formado sobre la materia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución Española

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Caja Rural de Zamora contra la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número seis de esta ciudad , en autos de los que dimana el presente rollo, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas de resultas del recurso de apelación a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.