Sentencia CIVIL Nº 21/2019, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Toledo, Sección 1, Rec 108/2013 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1

TOLEDO

SENTENCIA: 00021/2019

-

C/ MARQUES DE MENDIGORRIA 2

Teléfono: 925-396028/30, Fax: 925-396033

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Equipo/usuario: AMF

Modelo: 0030K0

N.I.G.: 45168 41 1 2013 0008476

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000108 /2013

Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000108 /2013

D/ña. Jon , Justiniano , Antonia

Procurador/a Sr/a. WENCESLAO PEREZ DEL MORAL, WENCESLAO PEREZ DEL MORAL , CARMELO CUADROS MUÑOZ

Abogado/a Sr/a. , , JOSE ANTONIO SOLAECHE BIELSA

DEUDOR D/ña. INICIATIVAS INTER,S.L.

Procurador/a Sr/a. WENCESLAO PEREZ DEL MORAL

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA Nº21/2019

En Toledo, a veintiuno de enero de 2019.

Vistos por mí, Dª. Arancha Martín de la Cruz, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-

Dictado auto de declaración del concurso voluntario de la entidad deudora y tramitada la fase común del concurso, por auto fue dada por terminada tal fase y abriendo la liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, presentó propuesta de calificación solicitando: Que se declare culpable el concurso de Iniciativas Inter, S.L., que se determine que los afectados por la calificación son y se

fije el resarcimiento a la masa activa en el complemento de la misma con el patrimonio de dichos afectados hasta alcanzar todos los créditos a que debe atender la liquidación, y que el patrimonio concursal no cubrirá.

SEGUNDO.-

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, adhiriéndose a las afirmaciones de la Administración Concursal y a sus peticiones, solicitando además la inhabilitación de los afectados para administrar bienes ajenos por plazo de cinco años y la pérdida de los derechos que los mismos pudieran tener sobre el patrimonio concursal.

TERCERO.-

Emplazados en legal forma los afectados, comparecieron en la pieza de calificación, oponiéndose a la calificación del concurso interesada por el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal, solicitando la declaración del concurso como fortuito, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-

Habiéndose interesado la celebración de vista, resultó señalada la misma, citándose a las partes, quienes comparecieron en legal forma, ratificándose en sus respectivos escritos. En dicho acto se practicaron los medios de prueba previamente admitidos y quedaron los autos pendientes de dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cuallo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es posterior a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal previsto en la misma.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC .

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015, ha de partirse del artículo 164.1 LC , que como tipo general, dispone queel concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, así como de sus socios conforme los dispuesto en el artículo 165.2.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC , se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC , como comportamientos legalmente especificados que comportanper se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015 , la cual dice queno es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presuncionesiuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007 ,el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presuncionesiuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.

SEGUNDO.-

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2, 1º LC , conforme al cualen todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom . No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber.

Pues bien, el concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 165.3º LC , no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado.

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom .una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 164.2.1º LC .

Por otro lado, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presuncióniuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 164.2 señala que concurriráen todo caso, ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

En el presente caso entiende la administración concursal que se da la presuncióniuris et de iuredel artículo 164.2 de la LC , al no haber llevado los administradores contabilidad alguna de la sociedad concursada.

Los afectados oponen que compraron la mercantil concursada ya sin contabilidad y procedieron a la reconstrucción de la correspondiente a los ejercicios 2010 a 2012. Sin embargo, no concretan la fecha específica en que comenzaron a ostentar el cargo de administradores. Tampoco aportan la supuesta contabilidad reconstruida a la presente sección, limitándose a aportar, documento nº. 1, una nota del depósito de cuentas en el Registro Mercantil de fecha 15 de abril de 2014, fecha muy posterior a la de declaración de concurso.

Por tanto, no consta en el momento actual la existencia de contabilidad ni su contenido, siendo vagas e imprecisas las afirmaciones relativas a la reconstrucción de la contabilidad por los afectados, afirmaciones que no han sido corroboradas por medio probatorio alguno, ni testifical, como la de la supuesta gestoría que reconstruyó la contabilidad, ni documental, pues no consta aportada la supuesta contabilidad reconstruida. Pero a mayor abundamiento, aunque se hubiera probado la llevanza de contabilidad por los afectados desde 2010, ejercicio en el que, dicen, comenzaron la reconstrucción contable, no consta la fecha desde la que son administradores, pues en ningún momento la han concretado ni, menos aún, probado, de modo que no consta que cumplieran su obligación de llevanza de contabilidad desde el momento del inicio del desempeño de su cargo. Pero además, el documento nº. 1 del escrito de oposición no acredita la llevanza de contabilidad, pues ni tan si quiera se ha aportado dicha contabilidad a las actuaciones, sino tan solo el depósito en un momento posterior a la declaración del concurso. Todo ello hace concluir que la sociedad no llevaba contabilidad alguna desde 2004, como se dice en el informe de la AC, no constando que los afectados la llevasen desde el momento en que tomaron posesión de su cargo de administradores sociales, pues si ello fue en 2010, como vagamente se dice en su escrito de oposición, no llega a entender esta Juzgadora como no se depositó cuenta alguna en el Registro Mercantil hasta 2014, curiosamente, hasta después de que se declarase a la sociedad en situación del concurso, siendo la única explicación verosímil el hecho de que la contabilidad no existió hasta el momento de la declaración del concurso.

La declarada ausencia de contabilidad es suficiente para declarar culpable el concurso, al hallarnos ante una presuncióniuris et de iurede culpabilidad.

Por otro lado, alega la administración concursal que los administradores han falseado la situación de la sociedad al haber ocultado la existencia de contratos de alquiler cuyas rentas han cobrado.

Tal afirmación no es relevante a efectos de declarar culpable el concurso a la vista de lo ya expuesto anteriormente. Sin embargo, sí podría tener relevancia en el caso de haberse ejercitado acciones de reintegración, lo que no es el caso.

En cualquier caso, no consta la existencia de los contratos de alquiler a que se refiere la Administración Concursal, pues no han sido traídos a la presente sección, sin que una alegación genérica a su existencia en el concurso pueda ser suficiente para tenerlos por acreditados. Tampoco se ha practicado testifical alguna de inquilinos que manifestasen haber abonado una renta y a quién. Ello supone que no pueda tenerse por probada la existencia de los contratos de arrendamiento a que se refiere de forma poco concreta la administración concursal en su informe de calificación.

TERCERO.-

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.1º LC conforme a la cualel concurso se presume culpable cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Ha de tenerse presente que aparecido el fenómeno de la insolvencia definido en el artículo 2.2 LC comoimposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles, el deudor viene obligado forzosamente a solicitar la declaración de concursodentro del plazo de 2 meses siguientes al memento en que conoció o debiera haber conocido su estado de insolvencia ( artículo 5.1 LC ). El incumplimiento de tal deber de solicitar el concurso determina que pueda presumirse, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave del concurso posteriormente declarado.

Puede ofrecer serias dificultades de prueba la acreditación de cuál fue el momento en que el deudor conoció su estado de insolvencia, para computar a partir de él tal plazo de 2 meses. Ante ello, el artículo 5.2 LC dispone quesalvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente, referido a los hechos reveladores de la insolvencia que permiten la solicitud de concurso necesario por terceros legitimados.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

Los propios afectados admitieron durante su interrogatorio que adquirieron la sociedad en estado de insolvencia, es decir, resultaban obligados a solicitar el concurso desde el mismo momento en que comenzaron a desempeñar su cargo de administradores sociales, sin embargo, nunca solicitaron la declaración de concurso, habiéndolo realizado uno de los acreedores.

El incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso en este caso resulta palmario, no habiendo instado los administradores dicha declaración en modo alguno a pesar de conocer el estado de insolvencia de la sociedad durante años, en los que realizaron una suerte de tareas propias del administrador concursal, tratando de negociar daciones en pago con las entidades financieras sin tener en cuenta al resto de acreedores sociales, haciendo peligrar lapar contictio creditorum.

Dicha conducta ha conducido, cuando menos, a la agravación del estado de insolvencia, habiendo surgido nuevas obligaciones y devengado las ya nacidas intereses que aumentan el pasivo de la sociedad.

CUARTO.-

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165, 2º LC , conforme al cual Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

El contenido objetivo de este comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones, a saber:

incumplir el deber de colaboración,

no facilitar información,

no asistir a la junta de acreedores.

El primero de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el artículo 42.1 LC , el deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquel, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.

En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el artículo 165.2º LC se refiere tanto a aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad, siempre y cuando tenga alguna entidad.

La AC imputa a los administradores el haber mentido sobre la existencia de contratos de alquileres cuando fueron requeridos para ello. Sin embargo, no habiendo resultado probado, como se ha expuesto anteriormente, la existencia de los mencionados contratos de alquiler, no puede imputarse la falta de colaboración a los afectados por no haberlos declarado a la AC. Tampoco constan requerimientos a los administradores por la AC que hayan resultado inclumplidos, sin que sean suficientes a efectos probatorios las meras referencias en el informe de calificación a dichos requerimientos, que no resultan especificados. Pero además, no se determina en dicho informe ni en ningún otro en qué medida tal falta de colaboración ha causado o agravado la situación de insolvencia. Es decir, no se justifica la relación de causalidad entre el comportamiento imputado al administrador ni la generación o agravación de la insolvencia.

Por otro lado, respecto de la falta de aportación de documentos, no constan requerimientos a los afectados para su aportación. En este sentido, hubiera sido necesaria una mayor concreción de la administración concursal sobre los requerimientos no atendidos por los afectados.

Es por ello que debemos desestimar la pretensión de calificación de culpabilidad del concurso con base en este supuesto.

QUINTO.-

En el Informe de calificación de la AC se indica que deben ser consideradas personas afectadas por la calificación D. Justiniano y D. Jon , quienes ostentaban el cargo de administradores de la concursada, hecho que no es controvertido.

Al proceder la calificación del concurso de como culpable, por concurrencia de las presunciones de los artículos 164 y 165, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados es aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.

En tal sentido, dispone el artículo 172.2.1º LC queen caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo, lo que determina el círculo de personas que pudieran estar afectadas por la calificación.

Los afectados ostentaban la condición de administradores sociales durante los dos años anteriores a la declaración de concurso, lo que no es controvertido, siéndoles imputables los hechos que han dado lugar a la declaración de culpabilidad del concurso, pues no instaron la declaración del mismo a sabiendas de hallarse en situación de insolvencia y no consta que llevaran contabilidad sino hasta abril de 2014, fecha en que procedieron al depósito de cuentas, siendo dicha fecha posterior a la declaración de concurso.

SEXTO.-

Dispone el artículo 172.2.3º LC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, como efecto inmediato y automático aparejado a tal declaración,la pérdida de cualquier derecho que tuvieren como acreedores concursales o como acreedores de la masa.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo 172.2.3º LC añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efectorestitutoriocomo esla condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, donde el calificativo de 'indebido' revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

En segundo término, un efectoreparatorio, es decir,la condena a indemnizar daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC .

Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:

(i).- la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal;

(ii).- la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 172 bis LC . Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.

Por la AC, en su informe de calificación, no se solicita la condena de los afectados en relación con dicho precepto, por lo que no hacerse pronunciamiento expreso alguno, por lo que no cabe pronunciamiento expreso al respecto.

SEXTO.-

El artículo 172 bis.1 LC establece que cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura total o parcial del déficit (...).

Los presupuestos exigidos legalmente para valorar la procedencia subjetiva y cuantitativa de la condena a la cobertura del déficit son, en el entender de la STS de 28 de febrero de 2013 :

1. Que se trate del concurso de una persona jurídica.

2. Que la sección se haya abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación.

3. Que el concurso merece la calificación de culpable, según lo razonado anteriormente, y

4. la masa activa sea insuficiente para satisfacer íntegramente los créditos de los acreedores concursales, tal cual consta en el Informe de la Administración concursal, artículo 74 LC .

En el presente caso concurren todos y cada uno de los requisitos legales de condena para condena a la cobertura del déficit concursal.

Ello no obstante, para fijar las consecuencias de la aplicación de la denominada responsabilidad concursal de persona afectada por deudas de la concursada, se requiere determinar la naturaleza jurídica de esta responsabilidad.

En tal sentido, existe una discrepancia en la doctrina entre un sector que defiende su carácter indemnizatorio o resarcitorio, análogo al derivado del reproche del artículo 1.902 CC , frente a aquel otro sector que sostiene su naturaleza sancionatoria civil, semejante a la responsabilidad del artículo 367.1 TRLSC, polémica doctrinal que pone de manifiesto la compleja interpretación del precepto.

Pese a ello, el último inciso del párrafo. 1 del artículo 172 bis LC , tras la modificación de RDLey 4/14, de 7 de marzo, dispone que la condena a la cobertura del déficit se hará(...) en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. Es decir, que de modo expreso se exige, por imperativo legal, un segundo enjuiciamiento causal de las conductas que pueden integrar las presunciones de culpabilidad de los artículos 164.2 y 165 LC , o de la cláusula general del artículo 164.1 LC , tras haber examinado primero su efecto bajo la presunción, para posteriormente razonar, con criterios de causa-efecto, la generación o agravación de la insolvencia.

La sentencia del Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 resume la doctrina de la misma sobre la interpretación del artículo 172.3 (172 bis a partir de la ley 38/11 ), conforme a la que para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, no es suficiente que el concurso haya sido declarado culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen automático de responsabilidad, sino que es precisa una justificación añadida. Así, señala que 'las sentencias 501/2012, de 16 de julio , 669/2012, de 14 de noviembre , y 74/2013, de 28 de febrero , afirmaron que la responsabilidad prevista en el artículo 172.3 LC es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad concedida al juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo'. Dicha interpretación tiene efectos hasta la modificación del artículo 172 bis por el Real Decreto ley 4/2014, de 7 de marzo , convalidado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, que añadió que la condena a la cobertura del déficit se hará 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. La sentencia, respecto de dicha disposición, por una parte rechaza su aplicación retroactiva, y por otra considera que modifica el régimen de responsabilidad anterior sustituyéndolo por otro de naturaleza resarcitoria. La cuestión no es pacífica como evidencia el voto particular formulado a la sentencia sobre el referido extremo.

De acuerdo con ello, para realizar el segundo juicio de causalidad en la agravación de la insolvencia, el hecho relevante a estos efectos es tanto la falta de solicitud del concurso como la inexistencia de contabilidad, pues como bien razona el informe de calificación, la ausencia de contabilidad impide conocer la situación de insolvencia de la sociedad, que continúa, por tanto, contrayendo obligaciones y aumentando su pasivo, lo cual también sucede en el caso de retrasarse la solicitud de concurso, pues el hecho de instarla en un momento posterior al indicado en la ley Concursal supone que continúe generando nuevas deudas.

Tales dos circunstancias suponen que proceda condenar a los administradores a cubrir el pasivo concursal con sus propios bienes en aquello que no resultase cubierto por la masa activa del concurso.

Si bien podría haberse utilizado la facultad moderadora de la responsabilidad por esta Juzgadora, la falta de concreción de la fecha a partir de la cual los afectados fueron nombrados administradores sociales, así como la falta de prueba sobre este hecho, no habiéndose aportado nota del registro mercantil que lo acredite, impide utilizar dicha facultad.

SÉPTIMO.-

Conforme a lo expuesto en la presente resolución, al ser determinada la persona afectada por la calificación, resulta de tal condición subjetiva, como efecto necesario yex lege, la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona, artículo 172.2.2º LC , pero siempre limitado a los efectos patrimoniales, de acuerdo con el criterio sentado por las SAP Barcelona, sec. 15ª, de 27 de abril de 2007 y 21 de diciembre de 2007 .

Para la individualización exacta de la duración de la inhabilitación, el artículo 172.2.2º LC dispone que se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado por el sujeto sometido a esta sanción. Teniendo en cuenta las causas por las que se declara el concurso culpable y, en consecuencia la gravedad de los hechos y el perjuicio causado, procede fijar el período de inhabilitación en el plazo de cinco años interesado por el Ministerio Fiscal.

OCTAVO.-

Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la calificación del concurso como culpable y la estimación de todos los pedimentos de la administración concursal y el Ministerio Fiscal, procede la imposición de costas a los afectados.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, debiendo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declaro culpable el concurso de Iniciativas Inter, S.L.

2. Declaro personas afectadas por la presente declaración a D. Justiniano y a D. Jon .

3. Condeno a D. Justiniano y a D. Jon a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar y administrar a cualquier persona, durante un período de cinco años desde la firmeza de esta sentencia.

4. Condeno a D. Justiniano y a D. Jon al resarcimiento a la masa activa, complementando la misma con el patrimonio de dichos afectados hasta alcanzar todos los créditos a que debe atender la liquidación, y que el patrimonio concursal no cubrirá, a determinar en ejecución de sentencia.

5. Condeno a los afectados a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener sobre la masa activa del concurso o como acreedores concursales.

6. Se imponen las costas procesales a los afectados por la calificación.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado para su ulterior resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Toledo.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo. Doy fe.