Sentencia CIVIL Nº 21/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 647/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000647/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ELX
Autos de Juicio Verbal - 002837/2015
SENTENCIA Nº 21/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz
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En ELCHE, a veintidós de enero de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO VERBAL 2837/2015, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por D. Benigno , D. Bernabe , Dña. Lucía y Dña. Magdalena , que actuaron representados por el
Procurador D. Manuel Martínez Rico y asistidos por el letrado D. Natalio Noales Alpañez y como parte apelada
la ASOCIACION GENERAL DE FAMILIAS DE TORRELLANO, a través de su Presidente D. Jose Eduardo Guillo
Fuentes, representada por la Procuradora Dña. Josefa Payá Vidal y asistida por el letrado D. Rogelio Francisco
Pérez Brocal.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia.

El día 22 de marzo de 2019 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que, ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la ASOCIACION GENERAL DE FAMILIAS DE TORRELLANO, a través de su Presidente D. Jose Eduardo Guillo Fuentes, representada por la Procuradora Dña. Josefa Payá Vidal, contra D. Demetrio y Dña. Penélope , que actuaron representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paloma Giménez Artes, y contra D. Benigno , D. Bernabe , Dña. Lucía y Dña. Magdalena , que actuaron representados por el Procurador D. Manuel Martínez Rico, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a que eleven a escritura pública ante Notario el contrato de compraventa suscrito en fecha 4 de junio de 1980, sobre la finca que se describe en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, en el que se deberán contener todos los pactos suscritos en el documento privado, otorgando escritura pública de venta de la finca a favor de la Asociación General de Familias de Torrellano o persona física o jurídica que la demandante designe, abonándose los gastos derivados de dicha escritura en la forma que en el contrato se conviene, en el plazo de un mes desde la firmeza de la misma, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a las costas derivadas de este procedimiento.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada ya referenciada como apelante, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 647/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de enero de 2020 a las 12 horas.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima íntegramente la demanda presentada para la elevación a escritura pública de un contrato de compraventa de fecha 4 de junio de 1980, relativo a la finca urbana que responde a la siguiente descripción: 'Una parcela de terreno para edificar, situado en este término municipal y Partido de DIRECCION000 , mide una superficie de setecientos sesenta y siete metros cincuenta decímetros cuadrados, aproximadamente, y linda: Norte con CALLE000 (hoy AVENIDA000 ); por el Sur con CALLE001 ; por el Este, con CALLE002 ; y por el Oeste con Joaquín . Parcela que forma parte y está integrada registralmente en una finca de mayor cabida, finca registral num. NUM000 , tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 ', pactándose por la venta un precio de 614.000 pesetas (3.690'21 euros)'.

Los codemandados referenciados, disconformes con dicho pronunciamiento condenatorio, interponen recurso de apelación denunciado error en la valoración probatoria y en la aplicación del derecho, así como 'incongruencia', reiterando en esta alzada que el contrato es nulo en lo que afecta a la causante de los apelantes, por falta de consentimiento, negando que la parcela haya sido adquirida por usucapión por parte de la demandante, reiterando en esta alzada que el objeto del contrato se perdió como consecuencia de la modificación del PGOU del Ayuntamiento de Elche.



SEGUNDO.- Acerca de la validez del contrato suscrito por la copropietaria DOÑA Camino . Ratificación tácita.

La ahora recurrentes niegan validez al contrato de 4 de junio de 1980, reconviniendo su nulidad por ausencia de consentimiento, ya que dicen que no fue suscrito por aquélla como tampoco se ha demostrado que su hermano DON Pedro tuviera poderes para actuar en su nombre, ni que dicha comunera le autorizara para actuar como mandatario verbal, ni que en ningún caso ratificara la actuación de este.

La sentencia apelada razona sobre el particular que 'es cierto que en el contrato de compraventa de fecha cuatro de junio de mil novecientos ochenta aparece como firmante del contrato D. Pedro , que se dice actúa en nombre y representación de su hermana Dña. Camino , en virtud de poderes que dice le tiene conferidos su hermana y que son suficientes para este acto, constando la firma del mismo en el recibo del precio de compraventa pactado. Cierto es que no consta el supuesto poder conferido por Dña. Camino , y los testigos incurrieron en contradicciones en relación con la exhibición de dicho poder, pues D. Rosendo manifestó haberlos visto y juzgad suficientes, y D. Carlos Manuel manifestó que D. Pedro se negó a exhibirlos y nadie los vió. En cualquier caso, no se acredita que hasta su fallecimiento en 1995 se hubiera realizado acción alguna por parte de Dña. Camino , verdadera perjudicada por el vicio del consentimiento que hubiera podido producirse, para impugnar el contrato ni para alegar la inexistencia del supuesto consentimiento prestado, lo que debe entenderse convalidó la actuación de quien dijo actuar en su representación. Y ello, teniendo en cuenta, además, que al emitir las conclusiones el letrado de los demandados indicó que DÑa. Camino siempre mantuvo frente a su familia que no había prestado su consentimiento, y que desde entonces ya nunca más volvió a hablar a su hermana Mónica , lo que pone de manifiesto que tuvo conocimiento de los hechos, y que, pese a su disgusto, no realizó actuación alguna para evitar sus consecuencias, cuando pudo hacerlo pues no falleció hasta quince años después.

En cuanto al pago del precio a Dña. Camino , aparte de la firma de D. Pedro en el recibí, se aporta junto al escrito de contestación a la reconvención, documentación acreditativa del pago del precio por parte de la compradora tanto a Dña. Mónica como, según se indica, a Dña. Camino . En este sentido, D. Casiano , Director de Caja Rural, indicó que constaba en su entidad la emisión de dos cheques para pago de un solar o inmueble adquirido por la Asociación de Familias de Torrellano, que no podría determinar quién cobró.

La Sala comparte dichas conclusiones así como la valoración probatoria de la instancia.

La STS de 6 de noviembre de 2013 estableció que 'conviene precisar que la cuestión se centra en el mandato representativo, es decir, el mandato como relación entre los contratantes respecto a un acto jurídico y representación, relación con el tercero y así lo han destacado las antiguas sentencias de 16 febrero 1935 y 22 mayo 1942 y lo reitera la de 24 febrero 1995. Lo cual debe relacionarse con el artículo 1713, párrafo segundo, del Código civil que exige mandato expreso (o específico) para actos de disposición (acto de riguroso dominio, expresa esta norma). Lo que, además, exige la jurisprudencia es que para la validez (o existencia) de un concreto acto dispositivo, es preciso que se concrete en el mandato con poder de representación, el acto y el objeto con sus esenciales detalles. Así, la sentencia del pleno de esta Sala, de 26 noviembre 2010 dice: 'El grado de concreción necesario en la designación del objeto del mandato depende del carácter y circunstancias de aquél. Así, la jurisprudencia tiene declarado que cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, y no es suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante'.

Es decir, conforme a la doctrina jurisprudencial que ahora se reitera, resulta que el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada, lo cual no se ha demostrado que acaeciera en el caso enjuiciado.

Por otra parte, como dijera la SAP de Madrid 109/2018 de 26 de febrero,' la solución generalmente adoptada por esta Sala en sus sentencias de las últimas décadas coincide con la de la sentencia de primera instancia de este litigio, es decir nulidad de la compraventa por aplicación combinada de los arts. 397 y 1261 CC al implicar la disposición de la cosa común por uno solo de los partícipes una alteración que requeriría el consentimiento de los demás. Es el criterio seguido por las SSTS 19-12-1985 ( RJ 1985 , 6603) , 8-7-1988 ( RJ 1988 , 5587) , 25-5-1990 ( RJ 1990 , 4082) , 23-10-1990 , 30-6- 1993 , 24-7- 1998 y 13-11-2001 , así como también por la STS 9- 10-2008 (RJ 2008, 5684) , ya citada, en otro de sus fundamentos: 'aplicando la referida doctrina al caso de autos hemos de convenir en que procede la desestimación del motivo de casación en cuanto procede la nulidad del contrato, al venderse bien perteneciente a la comunidad de bienes sin autorización de todos los comuneros. De acuerdo con lo razonado la sentencia recurrida no viola los arts. 1445 y 1450 del C. Civil (LEG 1889, 27) pues el vendedor no gozaba de la libre disponibilidad del bien transmitido, carente el acuerdo del consentimiento necesario para poder ser catalogado de contrato ( art. 1261 del C. Civil ), pues no bastaba con el asentimiento del enajenante sino que se precisaba el de los demás condóminos ( art. 397 del C. Civil ).' Conforme a la doctrina anterior concluimos que tal y como reconvinieron los codemandados ahora recurrentes, el contrato en principio sería nulo de pleno derecho por falta de consentimiento de una de las comuneras (pues ni hubo poderes ni mandato verbal expreso), si bien dicha nulidad no puede ser declarada por dos razones: primeramente, porque existió una ratificación tácita posterior de la actuación realizada por el hermano de la fallecida DOÑA Camino y, en segundo lugar, como se dirá seguidamente, por haber adquirido la demandante la finca vendida por la denominada 'usucapión extraordinaria', lo que impide en todo caso la prosperabilidad de la demanda reconvencional.

Efectivamente, el artículo 1259 del Código Civil establece que 'ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por Ley su representación legal. El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante'; habiendo declarado el TS en sentencia de 26 de octubre de 1999 que 'al ser la ratificación una simple manifestación de voluntad, puede realizarse de forma expresa o tácita, y la expresión más elemental de ésta es el aprovechamiento de los efectos de lo convenido en el contrato', señalando el art. 1727 que 'en lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente'; habiendo declarado en reiteradas ocasiones nuestro Tribunal Supremo que al supuesto ahora contemplado 'le es de aplicar la reiterada doctrina de esta Sala, interpretativa del párrafo 2 del artículo 1727 del Código Civil , cuando aclara que 'si el mandante se aprovecha de los actos ejecutados por el mandatario sin la autorización necesaria es evidente que los ratifica tácitamente, y ya no podrá ejercitar las acciones de inexistencia de los referidos contratos', 'y la ratificación posterior, expresa o tácita del representado, purifica el negocio desde su origen, según el contenido del párrafo 2 del artículo 1259 del Código Civil ' ( Sentencias de 5 de abril de 1950; 27 de mayo de 1958; 10 de octubre de 1963; 14 de junio de 1974; 10 de mayo de 1984; o 5 de noviembre de 1993 ).

Por lo que respecta a la ratificación tácita, como dijera la STS de 6 de junio de 2008 ' esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia de 29 enero 2004 'a estas concretas situaciones se ha de aplicar la reiterada jurisprudencia, interpretativa del párrafo segundo del artículo 1727 del Código Civil , cuando declara que si el mandante se aprovecha de los actos ejecutados por el mandatario '(no ha de olvidarse que el recurrente se halla en el disfrute y posesión de la finca)', es evidente que los ratifica tácitamente ( Sentencia de 5-XI-1993, que cita las de 27-5-1958, 10-10-1963, 14-6-1974 y 10-5- 1984, así como las de 25-2-1994, 17-7-1995, 2-10-1995 y 12-4-1996 )'. También se ha reiterado por esta Sala la posibilidad de que se dé una ratificación en forma tácita a los efectos previstos en el artículo 1259 del Código Civil cuando se ha celebrado un contrato en nombre de otro sin su autorización ( sentencias de 13 noviembre 2001, 10 julio 2002, 5 diciembre 2003 y 4 febrero 2005, entre otras), aunque ello 'ha de resultar de hechos que impliquen necesariamente una probación del 'dominus', y así ha declarado la Jurisprudencia, que tiene lugar, cuando sin hacer uso el mandante de la acción de nulidad por él ejercitable, acepta en su provecho los efectos de lo ejecutado sin su autorización, poniendo con ello de manifiesto su consentimiento concordante con el del tercero, con lo que el contrato no puede reputarse inexistente y queda dotado de validez si no se hallase viciado por alguna de las causas que pueden determinar su nulidad con arreglo a Derecho o hacer procedente su revisión'.

En el caso enjuiciado consideramos, en coincidencia con la juzgadora de instancia, que la falta de actuación procesal de DOÑA Camino , así como la inexistencia en el tiempo, durante los años transcurridos hasta su fallecimiento, de cualquier otro acto optativo frente a la supuesta venta irregular de su hermano pese a tener conocimiento de la misma, suponen, como indica la juzgadora de instancia, una ratificación de su actuación como mandatario verbal de la misma en la compraventa impugnada, así como un indicio claro de que se obtuvo la parte del precio que le correspondía, aprovechando en su beneficio el repetido negocio jurídico, motivo por el cual tampoco reclamó hasta su fallecimiento el importe de la venta, habiendo existido, en definitiva, una convalidación posterior pese a la ausencia de mandato expreso inicial.



TERCERO.- Prescripción adquisitiva extraordinaria.

Dice la sentencia apelada ' que la entrega de la posesión se realizó desde un principio a favor de la demandante es evidente, pues consta la realización a cargo de la actora de una medición de la finca; firmas de hasta 13 vecinos de Torrellano reconociendo que desde 1980 la Asociación había venido poseyendo públicamente y en condición de propietaria dicho solar, habilitándolo, asfaltándolo y facilitando su uso a feriantes, comisiones de fiestas y actividades lúdico-festivas realizadas por los vecinos del pueblo; certificado del Ayuntamiento de Elche acreditativo de la concesión de diversas licencias para la instalación de feria en el solar, que se dice propiedad de la Asociación General de Familias de Torrellano en años 2009, 2010, 2011 y 2014; y certificado acreditativo de la instalación de un mercadillo en el solar ya en el año 1986.D. Rosendo , que depuso como testigo pero fue tachado dada su vinculación con la Asociación, alegó que la escritura pública no se pudo hacer de inmediato porque la finca no estaba segregada, pero sí se entregó su posesión a la actora. D. Carlos Manuel , tachado igualmente por su vinculación a la Asociación, indicó que desde un principio la finca había pasado a posesión de la Asociación, que se encargaban ellos de su desbroce y que finalmente la asfaltaron durante los años 2011 y 2012. Ambas testificales deben aceptarse pues resultan coincidentes con el resto de las pruebas practicadas, y no se apreció parcialidad en sus manifestaciones. La Alcaldesa Pedánea de Torrellano durante los años 2004 a 2011, Dña. Azucena , indicó que siempre había vivido en Torrellano, que no era miembro de la Asociación, pero que había pedido en varias ocasiones permiso a la misma para realizar en el local concurso de paellas, conciertos, castillo de fuegos artificiales, corridas de toros previa instalación del montaje de la plaza, sin que jamás hubiera conocido a ningún otro propietario. D. Inocencio , por su parte, Presidente de la Comisión de Fiestas durante cinco años, manifestó recordar que ya en el año 1985 se pedía permiso a la Asociación para realizar actos en dicha propiedad, no habiendo solicitado permiso a nadie más.

En cuanto al pago de IBI por los familiares, D. Lorenzo indicó que acudieron al Catastro para pago del IBI y se les indicó que no existía recibo de contribución en relación con esta finca. Consta claramente que comenzó a liquidarse el impuesto en el año 2010, asumiendo su pago los demandados de manera libre y voluntaria.

Por todo ello, debe considerarse, en primer lugar, perfeccionado el contrato por el consentimiento de las partes, aceptándose como válida la prestación del consentimiento en nombre de Dña. Camino , desde un primer momento por existencia de apoderamiento, o por consentimiento tácito de la misma que, conociendo los hechos, no impugnó el contrato cuando pudo hacerlo; y, en segundo lugar, consumado el negocio con la entrega de la finca a la compradora, que desde entonces ha pasado a ejercer la posesión de buena fe, de manera pacífica e ininterrumpida, sin que hasta el momento se haya cuestionado su titularidad sobre la misma, con lo que resulta procedente la estimación de la demanda, debiendo requerirse a los demandados para que comparezcan a otorgar la correspondiente escritura pública '.

Los apelantes niegan que haya existido una posesión pacífica e ininterrumpida a título de dueña por parte de la demandante-reconvenida, ya que ni hubo entrega de la posesión ni desde el año 1998, fecha del cambio de calificación urbanística ha existido otra cosa que mera tolerancia, habiendo sido además usado el terreno por otras asociaciones, negando validez a la conclusión probatoria de la sentencia, que no se comparte.

Sobre esta cuestión comenzaremos por señalar, como dice el profesor de derecho civil Don Antonio Martín León en su trabajo doctrinal NEGOCIOS SIMULADOS Y USUCAPION, que 'en la usucapión extraordinaria no se exige justo título ni buena fe; sin embargo, se ha de poseer en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpidamente durante el plazo de seis años, en caso de bienes muebles, y de treinta años, en caso de bienes inmuebles. Ante la irrelevancia del justo título y de la buena fe, el papel central o decisivo corresponde a la posesión en concepto de dueño. La cuestión consistiría fundamentalmente en determinar si el adquirente simulado posee en dicho concepto. El concepto posesorio ha de fijarse en el momento en que se inicia la posesión, ya que el artículo 436 CC, al presumir que se sigue poseyendo en el mismo concepto en el que se adquirió, remite, para la determinación del concepto posesorio, al instante de la adquisición. La existencia o no de posesión en concepto de dueño es cuestión de hecho que puede fijarse por el comportamiento exterior del poseedor, pero que normalmente se determinará según el concepto en que se recibió la posesión.

La apreciación del concepto posesorio es muy difícil si no se parte del título, por lo que, en principio, el concepto en que se posee se determinará en función del título en cuya virtud se empezó a poseer. El título facilita extraordinariamente la calificación del concepto en que se posee. Más no todos los títulos nulos merecen el mismo tratamiento a efectos de la usucapión extraordinaria, ya que el elemento volitivo en ellos contenido es diverso. Los negocios absolutamente simulados, a diferencia de otros negocios radicalmente nulos (así, por ejemplo, los nulos por defecto de forma sustancial), no tienen virtualidad suficiente para configurar el concepto posesorio inicial en que se recibe materialmente la cosa en ejecución del negocio. La entrega que subsigue al contrato simulado absolutamente se realizará sin animus transferendi et accipiendi domini, es decir, sin ánimo de transmitir o adquirir la posesión ad usucapionem: sólo existirá una apariencia de animus, correspondiente a la apariencia negocial, que no puede suplir, respecto de las partes, a la verdadera voluntad posesoria.

Recordemos primeramente con la STS de 6 de abril de 2006 que 'es doctrina reiterada de esta Sala la de que los requisitos exigidos para la usucapión extraordinaria de bienes inmuebles son la posesión 'animus domini' y el tiempo de treinta años; sola posesión que se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para la usucapión del dominio, cuya exigencia es de aplicación tanto para la usucapión ordinaria como para la extraordinaria ( sentencias de 3 y 28 de junio de 1993, 7 de febrero y 17 de noviembre de 1997, 16 de noviembre de 1999 y 29 de diciembre de 2000 ). En cuanto al requisito de que la posesión sea 'en concepto de dueño', la sentencia de 7 de febrero de 1997 recoge la doctrina jurisprudencial al respecto: 'La sentencia de 14 de marzo de 1991 expresa: es doctrina de esta Sala la que como dice de manera expresa el art. 447 del Código Civil y reitera el 1941, sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título el dominio y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1941 sin la base de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño - sentencias de 17 de febrero de 1894, 27 de noviembre de 1923, 24 de diciembre de 1928, 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963 -; que la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tenencia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al 'animus domini' - sentencia de 19 de junio de 1984 - y, finalmente, para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria, como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los treinta años sin interrupción en la posesión, sino que esta posesión no sea simple tenencia material, o posesión natural, sino que sea civil, es decir, la tenencia unida a la intención de haberla como suya, en concepto de dueño. Asimismo, la de 3 de junio de 1993 reitera que la posesión en concepto de dueño ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ello se añadirá la intención de haber la cosa como suya, y concluye la de 18 de octubre de 1994 que no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador.' Citaremos también la STS de 28 de noviembre de 2008, cuando considera que 'en virtud del principio llamado de inercia posesoria, el art. 436 CC establece la presunción iuris tantum [solo del derecho, es decir, susceptible de prueba en contrario] de que el poseedor continúa siéndolo por el mismo concepto en virtud del cual adquirió la posesión.

La jurisprudencia viene reiterando que la posesión en concepto de dueño base de la inversión posesoria: a) no puede fundarse en una mera presunción ( STS 29 de noviembre de 2007, rec. 3929/2000 ); b) no es un concepto subjetivo ( SSTS 20 de noviembre de 1964, 6 de octubre de 1975, 16 de mayo de 1983, 19 de junio de 1984, 5 de diciembre de 1986, 10 de abril de 1990, 17 de julio de 1990, 14 de marzo de 1991, 28 de junio de 1993, 6 de octubre de 1994, 18 de octubre de 1994, 25 de octubre de 1995, 7 de febrero de 1997, 10 de febrero de 1997, 16 noviembre 1999 ), por lo que no basta la mera intención del poseedor, representada por el ánimo de tener la cosa para sí ( SSTS 6 de octubre de 1975 y 25 de octubre de 1995, 16 de febrero de 2004, rec. 958/1998), conforme al principio nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest [nadie puede modificar por sí y para sí la causa de la posesión] ( STS 18 de septiembre de 2007, rec. 4080/2000); c) es preciso que concurra, junto con el animus domini, un elemento objetivo o causal ( SSTS de 20 de noviembre de 1964 y 18 de octubre de 1994).

c) Este elemento objetivo o causal se describe, en diversas sentencias de esta Sala, como realización de 'actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico' ( SSTS de 3 de octubre de 1962, 16 de mayo de 1983, 29 de febrero de 1992, 3 de julio de 1993, 18 de octubre de 1994, 30 de diciembre de 1994, 7 de febrero de 1997, 17 de mayo de 2002, rec. 1201/1998); 'realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar' ( STS de 3 de junio de 1993); 'actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios' ( STS de 30 de diciembre de 1994); realización de 'actuaciones exteriores de efectivo titular dominical' de carácter no clandestino ( STS de 19 de mayo de 2005, rec. 4538/1998); el hecho de que 'el cambio de voluntad del poseedor se exteriorice mediante un comportamiento no clandestino y de tal modo se pruebe con claridad y precisión el inicio posesorio en concepto de dueño' ( SSTS de 24 de marzo de 1983 y 19 de mayo de 2005, rec. 4538/1998); el hecho de que 'que el cambio del concepto posesorio se revele socialmente de manera precisa e indudable, mediante un comportamiento como propietario' ( STS de 9 de julio de 2001, rec. 1598/1996); 'actuación fáctica y ostensible' ( STS 13 de diciembre de 1982); 'actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios' ( STS de 30 de diciembre de 1994, rec. 24/1992).

Cabe preguntarse si es suficiente que los actos obstativos o exclusivos de signo dominical realizados por el poseedor tengan un carácter público y externo erga omnes [frente a todos], o es menester que vayan dirigidos al poseedor en concepto de dueño o se produzcan frente a él, como ha proclamado un sector de la doctrina, afirmando su carácter recepticio. En contra de esta posición, cabe concluir que, dado que el CC únicamente priva de eficacia a los actos posesorios realizados 'clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa' ( art. 444 CC ), no es necesario que los actos de contradicción u oposición se dirijan al poseedor en concepto de dueño y sean recibidos por éste, sino que basta que no le permanezcan ocultos, en consonancia con el sentido que la posesión tiene como institución encaminada a garantizar la protección provisional, de carácter jurídicamente derrotable, de la relación inmediata entre la persona y la cosa con la eficacia absoluta o erga omnes [frente a todos] propia de los derechos reales.

d) Para que opere la inversión del concepto posesorio en favor de una posesión en concepto de dueño es menester, en suma, en torno al concepto que aquí interesa, la existencia de actos que reúnan una cuádruple condición: a) reflejar de manera inequívoca, a partir de un determinado momento, la voluntad de poseer en concepto de dueño por parte de quien poseía en otro concepto; b) tener carácter público y externo, pues no basta la mera intención del poseedor, aunque no se exige una forma o solemnidad determinada; c) tener carácter obstativo para el anterior poseedor, para lo cual no son suficientes los actos de mero incumplimiento de obligaciones por parte del poseedor, sino que es menester la afirmación de la titularidad dominical mediante actos expresos o tácitos que resulten incompatibles con el reconocimiento en favor de otra persona de la titularidad dominical; d) no permanecer ocultos al anterior poseedor, aunque en la modalidad de contradicción no es necesaria la aquiescencia formal de éste, ni que se le dirija una comunicación o intimación.' Por último la STS de 19 de febrero de 2008 nos aclara que 'como con acierto razona el tribunal sentenciador y reiteradamente declara la jurisprudencia de esta Sala, la usucapión subsana la falta de poder de disposición del transmitente, permitiendo las adquisiciones a non domino del mismo modo que el art. 34 de la Ley Hipotecaria, pues purifica el defecto de titularidad del transmitente ( SSTS 10-2- 04, 5-5-05 y 28-2-07, esta última sobre el art. 34 LH, con cita a su vez de otras muchas).'.

Por otra parte, la posesión en concepto de dueño debe ser pública y pacífica, es decir exenta de violencia física y moral. Como señala la doctrina, ser pacífica significa que el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza. Por tanto, aun obtenida violentamente, pasa a haber posesión pacífica una vez que cesa la violencia que instauró el nuevo estado de cosas. Por violencia se ha de entender, teniendo en cuenta los arts. 1268 y 673 C.C., tanto la fuerza física como la intimidación.

En el caso enjuiciado coincidimos con la juzgadora de instancia en que, al menos desde la firma del contrato de 4 de junio de 1980,la demandante ha actuado como poseedora del solar como dueña, y además de manera pública y pacífica, como lo demuestra, además de la prueba relacionada en la sentencia de instancia, el propio hecho que relata la demandada reconviniente, consistente en que desde el año 1998 dicho terreno tuvo un cambio de calificación en el Plan General de Ordenación Urbana de Elche de 1998 del Ayuntamiento de Elche, pese a lo cual no ha sido objeto de expropiación o cesión, habiendo continuado poseyéndola la entidad demandante, haciéndolo en concepto de dueña según resulta de los docs 20 a 2 aportados con la demanda, demostrativos del uso lúdico que se ha venido dando al solar, actuando siempre la actora como propietaria del mismo.

Por lo anterior, consideramos también acreditada la adquisición del dominio por prescripción adquisitiva extraordinaria, lo que impide en todo caso que la demanda de nulidad pueda prosperar.



CUARTO.- Acerca de la pretendida pérdida del objeto contractual por la recalificación urbanística del año 1998 e imposibilidad sobrevenida de transmisión.

La sentencia de instancia rechaza dicha pretensión porque considera que en nada repercute para la validez del contrato su posterior cambio de calificación urbanística.

Los apelantes insisten ahora en que 'ha desaparecido la causa del contrato prevista en el año 1980, precisamente porque ninguna entidad privada podrá hacer uso ni disponer de los terrenos, más que para transmitirlos al Ayuntamiento, vía expropiación. Pero es que, además, entendemos que igualmente se ha producido la pérdida misma del objeto del contrato. Resulta que, precisamente con motivo del cambio de ordenación, igualmente fue alterada la configuración física de la parcela, debido al nuevo diseño del viario circundante a la finca registral nº NUM000 y, con ello, la alteración de su superficie (además del uso).De hecho, la configuración, trazado y diseño de las calles que afectaban a la finca registral nº NUM000 (algunas de ellas incluso dibujadas dentro de esa misma finca registral y objeto de cesión, o expropiación, a favor del Ayuntamiento de Elche), fueron modificados tras la aprobación del citado PGOU de 1998, lo que indefectiblemente nos conduce a concluir la pérdida sobrevenida del mismo objeto'.

Tal y como se apunta en la sentencia, la mera recalificación urbanística sobrevenida no afecta al objeto del contrato, pues el terreno vendido sigue perteneciendo a la parte que lo adquirió (en este caso por usucapión), sin perjuicio de lo que pueda acontecer en el futuro si, finalmente, fuera expropiado como afirman los recurrentes, como tampoco dicha recalificación afecta a la posesión de la actora, que, como ha quedado expuesto, aún se mantiene.

Conforme a lo anteriormente dicho, procede la desestimación del recurso presentado.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Benigno , D. Bernabe , Dña. Lucía y Dña. Magdalena contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2019 recaída en los autos de JUICIO VERBAL 2837/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.