Sentencia CIVIL Nº 21/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 1022/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0182102
Recurso de Apelación 1022/2019 C
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 918/2017
APELANTE: BANKIA S.A (FUSIÓN POR ABSORCIÓN DE MARE NOSTRUM S.A.) PROCURADOR DON JOSE
CECILIO CASTILLO GONZALEZ
APELADO: SOFAMA, S.L.
PROCURADOR DON ARGIMIRO VAZQUEZ SENIN
SENTENCIA Nº21/2020
ILMO. SR. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.
ILMA. SRA. Dª LUISA Mª HERNÁN-PÉREZ MERINO.
ILMA. SRA. Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL.
En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil veinte. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio
Ordinario nº918/2017, procedente del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Madrid, seguidos entre
partes, de una, como Demandante-Apelado, SOFAMA S.L, representado por el Procurador Don José Cecilio
Castillo González, y de otra, como parte Demandado-Apelante, BANKIA S.A (FUSIÓN POR ABSORCIÓN DE
MARE NOSTRUM S.A), representado por el Procurador Don José Cecilio Castillo González.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN-PÉREZ MERINO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Madrid, en fecha veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que, ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador D. ARGIMIRO VÁZQUEZ SENIN, en nombre y representación de la mercantil SOFAMA S.L, frente a la entidad CAIXA BALEARES S.A NOSTRA actual BMN, BANCA MARE NOSTRUM, representada por el Procurador D. CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ, DEBO CONDENAR Y CONDENO A CAIXA BALEARES SA NOSTRA actual BMN, BANCA MARE NOSTRUM, a abonar a la actora la suma de 61.820 euros en concepto de principal. A dichas cantidades se le aplicará el interés legal devengado desde la fecha de anticipo de cada una de las cantidades integrantes de dicha suma hasta su efectivo pago.

Se imponen a las demandadas las costas procesales causadas en esta Instancia. '

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 22 de enero de dos mil veinte.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la parte demandada contra el pronunciamiento estimatorio de la demanda formulada por Sofama S.L, contra BANKIA en que se condena en los términos dichos al apreciar que la entidad bancaria esta incursa responsabilidad en virtud el de la Ley 57 /68 .

Contra tales pronunciamientos se alza en apelación la parte demandada. La parte actora apelante se opone a la estimación del recurso.



SEGUNDO.- En primer lugar se alega por la recurrente la procedencia de estimar la excepción de caducidad .Se arguye que trascurrido el plazo de dos años a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerida por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de cantidades anticipadas , se producirá la caducidad del aval tal como ha ocurrido en los presentes autos, toda vez que no se solicitó la resolución del contrato hasta julio de 2017.

El recurso en este punto se desestima. La responsabilidad que se exige del banco es responsabilidad legal no en virtud de aval. Como aclara la STS de 23 de noviembre de 2017 nº 636/2017 la responsabilidad del banco se funda 'en una norma especial de la Ley 57/1968, su art. 1-2 ª. Se trata de una responsabilidad u obligación nacida de la ley en sentido estricto ( arts. 1089 y 1090 CC) que, a falta de regulación específica de la prescripción en la propia Ley 57/1968 y como ya resolvió la sentencia de esta sala 781/2014, de 16 de enero, queda sujeta al régimen general del art. 1964 CC para las acciones personales (plazo de quince años, según su redacción al tiempo de interponerse la demanda)'.

Se aduce asimismo la errónea valoración de la prueba, en cuanto a la condición de consumidor del comprador .Se alega en síntesis, que la compra se hace a través de una sociedad mercantil con el fin de beneficiarse fiscalmente. La compradora SOFAMA SL tiene además como objeto social el arrendamiento de bienes inmuebles. De la prueba testifical no puede colegirse otra cosa.

El motivo de recurso se acoge. Hay que partir, como apunta la STS nº 161/2018 de 21 de marzo de 2018 con cita de jurisprudencia anterior, de que la Ley 57/68 no resulta aplicable le a quien adquiere la vivienda con finalidad inversora, así dice: ' las citadas sentencias 582/2017 y 33/2018 , siguiendo la línea de otras precedentes (sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre ) insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.

Como puntualizó la sentencia 420/2016 : 'Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios').' Asimismo cabe reseñar que no constituye obstáculo para la exclusión de este régimen el hecho de que las partes vendedora y compradora pactaran la obligación de la primera de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas con arreglo al régimen de garantías establecido en la Ley 57/1968. ( Sentencias TS 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio ( citada en este mismo sentido por la 33/2018, de 24 de enero), 486/2015, de 9 de septiembre .) En este caso consta que se han adquirido dos viviendas por la mercantil demandante, que tiene entre otros como objeto social el arrendamiento de viviendas.

Viene al caso la Sentencia del TS de 3 de junio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:1727 ) que excluye la condición de consumidor a las sociedades mercantiles habida cuenta del ánimo de lucro que les es inherente : 'Como hemos declarado en la sentencia 230/2019, de 11 de abril , los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen ), al decir: 'El concepto de ' consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.

3.- Además, tampoco cabe compartir que la actuación de una sociedad de responsabilidad limitada en un ámbito mercantil ofrezca dudas en cuanto a su ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital , en adelante LSC). Hasta el punto de que la jurisprudencia de esta sala ha señalado reiteradamente que el fin lucrativo es la causa del contrato de sociedad, a tenor de los arts. 1665 CC y 116 CCom ( sentencias 1229/2007, de 29 de noviembre ; 1377/2007, de 19 de diciembre ; y 784/2013, de 23 de diciembre ; y las que en ellas se citan).

Como declaró la mencionada sentencia 1377/2007 : 'Es consustancial a éstas [las sociedades], según reiterada jurisprudencia, la formación de un patrimonio común que se presenta dinámico, al entrar en el ámbito de actividades negociales o industriales a fin de perseguir la obtención de beneficios susceptibles de ser partidos entre los socios, que también asumen de este modo sus pérdidas - Sentencias de 6 de marzo y 15 de diciembre de 1992 ,24 de julio de 1993 y 13 de noviembre de 1995 , entre otras'.

4.- Igualmente, ha de tenerse presente que el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la antes citada sentencia 1377/2007 , la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra 'una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social'.

En consecuencia puede concluirse que la mercantil adquirente de las viviendas ha actuado en atención a sus fines empresariales - siendo irrelevante el testimonio del sr Hernández Gil sobre el uso de las viviendas- por lo que queda fuera del ámbito de protección de la Ley 57/68, siendo ello suficiente para la estimación del recurso.

No obstante y para agotar la respuesta en esta instancia se entra a examinar las restantes alegaciones impugnatorias.



TERCERO.- Se aduce además por la apelante que la sentencia incurre en 'Infracción de los artículos 217.2 , 281.3 LEC en relación con la Ley 57/1968, carga de probar que los anticipos ingresadas se realizaron en la cuenta de Caixa baleares S.A Nostra.' Pues bien, efectivamente se infringen las reglas de la carga de la prueba- según sostiene la parte apelante- cuando las consecuencias negativas de la falta de prueba de que el ingreso se hizo en la entidad bancaria demandada se hacen recaer en el demandado y no en la actora. Así se manifiesta en la STS nº733/2015 del 29 de abril de 2015 cuando dice: ' la Sentencia de esta Sala, de fecha 26 de septiembre de 2008 , recogiendo la doctrina establecida en la Sentencia de 18 de junio de 2007 , resume la jurisprudencia sobre la carga de la prueba en los siguientes términos: 1.- Para que se produzca la infracción del art. 1214 CC (actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) Existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba materia'.

Efectivamente en este caso es la demandante quien corre con la carga de acreditar los hechos en que sustenta su pretensión sin que opere ningún criterio de inversión de la carga de la prueba.En este caso este éxito pasa por acreditar que las cantidades pagadas fueron ingresadas en la entidad demandada.

Sobre la responsabilidad de las entidades bancarias que admiten ingresos en cuenta no especial a cuenta de comprar de viviendas la Final del formulario STS 09 de julio de 2019 nº 408/2019 resume la doctrina jurisprudencial y dice: '1 .ª) Interpretando el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre ( de pleno ), 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 420/2016, de 24 de junio , 468/2016, de 7 de julio , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de septiembre ( de pleno ), 636/2017, de 23 de noviembre , 102/2018, de 28 de febrero , y 503/2018, de 19 de septiembre , la siguiente doctrina jurisprudencial: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

2.ª) De esta doctrina se desprende, por tanto, que la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella.

La STS 9 de julio de 2019 nº 411/2019 añade ' conviene precisar que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley.' En este caso tal como se aduce por la apelante no se acredita por la actora el ingreso de los efectos en la cuenta pretendida lo que obliga a desestimar la demanda. Pero es que además, conforme el criterio jurisprudencial expuesto la responsabilidad legal de las entidades de crédito establecida en el artículo 1-2º de la derogada ley 57/68 no nace simplemente por admitir cantidades que sean anticipos del precio de una vivienda en la cuenta del promotor, sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía. Se requiere además que en relación con las cantidades que se ingresen en una cuenta del promotor sea conocido o deba serlo por la entidad bancaria que se trata de ingresos de anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley. En el presente caso, sin embargo, del relato de hechos de la propia demandante no se infiere ningún hecho o indicio del que pueda desprenderse que la entidad bancaria conocía el destino de la cantidad que se dice ingresada, y menos se prueba.

En consecuencia tampoco por esta razón cabría apreciar la responsabilidad de la entidad bancaria, debiendo en definitiva, con estimación del recurso de apelación, ser desestimada la demanda con imposición de costas a la parte actora en aplicación del artículo 394.1 LEC.



CUARTO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición de costas en aplicación del artículo 398 LEC Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1ºProcede estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal Bankia S.A, contra la sentencia de fecha veintisiete de septiembre de 2019, dictada en autos de Juicio Ordinario nº918/2017, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº13 de MADRID, resolución que se revoca acordando en su lugar desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de SOFAMA SL contra BANKIA SA , con imposición de costas a la parte demandante..

2º Las costas de la alzada se imponen al apelante.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial .

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.