Sentencia Civil Nº 210/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 175/2008 de 14 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00210/2008

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000175 /2008

En OVIEDO, a catorce de Julio de dos mil ocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D.

José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha

pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº210

En el Rollo de apelación núm. 175/08, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 23/07 se siguieron

ante el Juzgado de Primera Instancia de Siero 2, siendo apelante DOÑA María del Pilar y DOÑA Luz , demandadas y como parte apelada WINTERTHUR SEGUROS GENERALES S.A., demandada, representada

por el Procurador Sr. Jesús Vázquez Telenti y asistida por el Letrado Sra. Maria Telenti Álvarez; como apelado GESTINOR S.A.,

demandado, representado por la Procuradora Sra Maria Luz García García y asistido por la Letrado Sra. Rebeca García García y

como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE LUGONES, demandante, representado por la

Procuradora Sra Margarita Roza Mier y asistido por el Letrado Sr. Diego Cueva Díaz; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada

Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Siero dictó sentencia en fecha 13 de Diciembre de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Lugones frente a María del Pilar y Luz y en su virtud condeno a las mismas: 1º.- A la subsanación del origen de la patología que provoca las filtraciones y a la consiguiente reposición de los acabados consistentes en las cargas y pinturas en el garaje, según las actuaciones determinadas en el informe pericial de Carlos Manuel . 2º A la conexión de todas las salidas de humos y gases de evacuación a la cubierta y a la reparación y sellado de todas las juntas del conducto de evacuación debiendo efectuar todo cuanto sea preciso de para solucionar el problema de emisión de olores y humos, garantizado la estanquidad de sus dependencias así como que el sistema de extracción sea el adecuado según las actuaciones determinadas en el informe pericial de Carlos Manuel . Con imposición a las demandas de las costas causadas en esta instancia. Que desestimo la demanda formulada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Lugones frente a Gestinor S.A., absolviendo a la misma de todas las pretensiones formuladas frente a ella, con imposición a María del Pilar y Luz de las costas causadas en esta instancia. Que Desestimo la demanda formulada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Lugones frente a Winterthur Seguros Generales S.A., absolviendo a la misma de todas las pretensiones formuladas frente a ella, con imposición a María del Pilar y Luz de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada María del Pilar y Luz , del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando Winterthur; Gestinor y también la Comunidad de Propietarios oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de Junio de 2008.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada en la demanda rectora de este procedimiento, por la Comunidad de Propietarios del inmueble num. NUM000 de la C/ DIRECCION000 de la localidad de Lugones, acción de culpa extracontracual, frente a las arrendatarias del local destinado a sidrería sito en los bajos del mismo, tendente a obtener la condena a las citadas a la subsanación del origen de la patología existente en sus instalaciones que provoca filtraciones de agua en el garaje y a la posterior reposición de los acabados consistentes en las cargas y pintura de mismo, así como a la realización de las obras necesarias para terminar con la inmisión de malos olores y humos que vienen soportando los propietarios de viviendas con ventanas en la fachada posterior del edificio, la sentencia de primera instancia la estimó exclusivamente frente a las citadas, tras rechazar la excepción de prescripción opuesta, absolviendo tanto a la entidad propietaria del local como a la aseguradora de las arrendatarias, ambas llamadas a este procedimiento en virtud del acogimiento en la audiencia previa de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por las mismas, a las que impone la totalidad de las costas, incluidas las causadas por tales codemandadas, con fundamento en que su intervención en este procedimiento le era imputable.

Frente a tales pronunciamientos se alza el recurso de las arrendatarias, en cuyo escrito de interposición, como primero de los motivos de impugnación, reiteran la excepción de prescripción negando que los daños en que se basa la imputación de responsabilidad, filtraciones de agua en el garaje e inmisión de olores, sean continuados. En relación a los primeros porque de las propias actas de la Comunidad se evidencia que tales filtraciones fueron dos en los ocho años que lleva funcionando el negocio de hosteleria que regentan, la ultima en el mes de noviembre de 2005, desde cuya fecha a la de presentación de la demanda, el 11 de febrero de 2007, habría transcurrido el plazo de un año, y respecto a las inmisión de olores porque estima no está acreditado su carácter recurrente ni tampoco las causas de los olores en un hueco interior de una vivienda que no está próximo a la tubería de extracción de humos a cuyas deficiencias se achaca su producción.

El motivo se desestima al basarse todo el en un claro ejercicio de hacer supuesto de la cuestión. La prueba pericial acompañada con la demanda, el informe del arquitecto Sr. Carlos Manuel elaborado en mayo de 2006, constata en el garaje la existencia de " filtraciones recurrentes", esto es manchas de humedad actuales, ( f. 25 de los autos) actualidad de la humedad y manchas recientes que fue constatada por el propio Juzgador de primera Instancia en la diligencia de reconocimiento judicial llevada a cabo en septiembre de 2007( f. 550), evidenciando así que la causa productora de las filtraciones persistía en el momento de presentarse la demanda. Igualmente persistían en tal fecha las inmisiones de olores de comida, según así se constata en la misma diligencia de reconocimiento, en el precitado informe pericial (f. 28 de los autos) y en el informe del aparejador municipal emitido el día 17 de octubre de 2007 (f. 640 de los autos)

La persistencia de la causa productora de tales filtraciones e inmisiones en el momento de presentar la demanda y hasta la fecha hace plenamente aplicable la doctrina jurisprudencial sobre daños continuados aplicada en la recurrida, doctrina que aparece reiterada, entre otras muchas, en las mas recientes sentencias del Alto Tribunal de 20 de noviembre y 13 de marzo, ambas de 2007 , y con arreglo a la cual se mantiene viva la acción en tanto subsista la causa originadora y determinante de los daños como aquí acontece.

SEGUNDO.- Ya por lo que respecta al fondo del asunto, una primera consideración ha de hacerse y esta no es otra que la procedencia de rechazar de plano la imputación de responsabilidad que las recurrentes pretenden en su recurso se efectué en relación a los codemandados absueltos, arrendador y su propia aseguradora. La imposibilidad de su enjuiciamiento deriva del hecho de que carecen las apelantes de toda legitimación para pedir la condena de un codemandado absuelto con cuya absolución se ha aquietado la actora.

Las causas de imputación que se invoca existen frente a los citados han de quedar fuera del objeto de este recurso, que viene limitado al pronunciamiento de condena de las recurrentes a la pretensión articulada por la actora, que al no haber recurrido su absolución impide examinar ahora cualquier hipotética responsabilidad que incumba a los citados. En nuestro derecho rige el principio de dualidad de partes entendido como de posiciones procesales, por lo que no se admite la legitimación para recurrir de un demandado contra otro que ostenta su misma posición procesal. En tal sentido se ha pronunciado con reiteración numerosa jurisprudencia dentro de la que cabe citar las Sentencias del TS de 7 junio 1995 , 7 diciembre 1998, 8 julio 1999 , 9 marzo , 7 julio 2000 14 mayo y 11 de octubre, ambas de 2002 . Pueden así las apelantes pedir su absolución o la minoración de la condena en relación con la pretensión de la actora, pero no pueden pretender la condena de los litigantes codemandados que resultaron absueltos, sin perjuicio de las acciones que estimen les asiste que habrán de ser ejercitadas en otro procedimiento.

TERCERO.- La impugnación de la imputación de responsabilidad se basa en el recurso en denunciar la infracción en la sentencia de primera instancia del art. 1902 del CCivil con fundamento en que no existe en autos prueba de relación causal entre los daños sufridos por la Comunidad y una actuación de las recurrentes.

Concretamente, en relación a la denunciada inmisión de olores, invocan que cuentan con todos los permisos y licencias del Ayuntamiento para el desarrollo de su actividad, desconociendo así cual es la normativa incumplida, a la vez que alegan que la chimenea de extracción de humos adosada a la fachada posterior del edificio, como se apreció en la diligencia de reconocimiento judicial, ha sido objeto de recientes obras de reparación, insistiendo, por ultimo, que el único olor existente en el momento de llevar a cabo tal reconocimiento afectaba a un hueco interior de una vivienda que estiman no guarda relación causal con la actividad desarrollada en el negocio de hosteleria.

Por lo que a las filtraciones se refiere, aunque el perito Sr. Carlos Manuel las imputa a la no adaptación adecuada de la instalación de fontanería a la finalidad de establecimiento de hosteleria a que se iba a destinar, se sostiene en el recurso que esa conclusión no se basa en una comprobación de la red de saneamiento que el citado técnico reconoció no haber efectuado, y que a su juicio resulta desvirtuada por el hecho acreditado de haber realizado obras de reparación de la citada red en el año 2005.

El motivo se desestima. En relación a las filtraciones de agua en el garaje ha de tenerse en cuenta que el proceso de objetivación de responsabilidad derivado de culpa extracontractual o aquiliana tiene una especial incidencia en los supuestos de daños causados por filtraciones de agua procedentes, bien de las conducciones o elementos comunes de un edificio, en cuyo caso la responsabilidad incumbe a la Comunidad de Propietarios, o bien de las conducciones privativas de cualquiera de sus predios, en cuyo caso responderá el dueño u ocupante a quien competa la obligación de un adecuado mantenimiento de esas conducciones en perfecto estado de uso y seguridad, de forma que no generen riesgo para terceros, ya que estos no están obligados a soportar los daños que origen su mal estado de conservación, cualquiera que sea la causa que haya dado lugar a la avería en las conducciones internas en este caso. Ello es asi porque la jurisprudencia del TS ( Cf. por todas las sentencias del Alto Tribunal de 20 de abril y 26 de junio , ambas de 1993 y 21 de mayo de 2001 ) ha declarado que tal supuesto es subsumible en el art. 1910 del CCivil , que es claro ejemplo de la denominada responsabilidad objetiva o por riesgo, pues en el mismo se responsabiliza al dueño u ocupante por cualquier titulo de un inmueble de los daños causados " por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma", dentro de cuya expresión, al no tener carácter de numerus clausus, se entienden comprendidas tanto las cosas sólidas como los líquidos que, de una forma u otra caigan de tal inmueble y causen daños a tercero en su persona o en sus cosas.

En este caso el origen de las filtraciones a la planta sótano del edificio destinada a garaje está en las fugas en la red interior de saneamiento y fontanería del local que regentan las demandadas, hasta el punto de coincidir la vertical de las mismas con la ubicación de los aseos y cocina del establecimiento, según así se hace constar por el perito Sr. Carlos Manuel en su informe. Existe así una clara prueba de la relación causal entre esas instalaciones y el daño, derivadonse la imputación de responsabilidad de la doctrina precitada así como del hecho de que en este caso han sido las demandadas las que acometieron esas obras de adaptación del local y asumieron en el contrato de arrendamiento suscrito con la propiedad, estipulación octava ( f. 220 de los autos), la responsabilidad directa de los daños causados a terceros tanto por el ejercicio de su actividad, como por las instalaciones de la misma, y en base a tal asunción contractual fueron las que en el año 2005 acometieron la propia reparación de la red de saneamiento que no dio los resultados pretendidos al subsistir parte de las fugas. Tales razones, unidas a las consignadas en la recurrida que se asumen en su integridad, determinan el mantenimiento de la imputación de responsabilidad en las filtraciones.

En cuanto a las inmisiones, no puede ofrecer duda alguna que la producción de olores procedentes de la sidrería que regentan las recurrentes en las viviendas del inmueble genera a sus ocupantes evidentes molestias que sobrepasan el nivel de tolerancia que las relaciones de vecindad imponen. Se trata por ello de una actividad de inmisión incardinable en el art. 1908 del CCivil en sede de culpa extracontractual a efectos de imputación de responsabilidad. El TS en su conocida sentencia de 29 de abril de 2003 , así lo establece reputando que en estos casos de actividades incomodas en las relaciones de vecindad ha de partirse del "principio de exigencia de un comportamiento correcto con la vecindad" estando prohibida, "toda inmisión perjudicial o nociva".

En este caso la existencia de olores en la vivienda sita inmediatamente encima de la sidrería fue constata por el Juzgador en la diligencia de reconocimiento judicial llevada a cabo en septiembre de 2007, olores igualmente objetivados en el informe pericial acompañado con la demanda, realizado en mayo de 2006 ( Pág. 7 y ss del mismo al f. 29 y ss de los autos) explicando el técnico que lo elaboró, en el acto del juicio, que la localización de los olores a comida en un hueco interior era debido a un defecto de aislamiento del local en el momento de llevar a cabo las obras de acondicionamiento del mismo para negocio de hosteleria, obras que las recurrente reconocieron haber acometido directamente.

Si ello es así; si además en el transcurso de este procedimiento las propias arrendatarias han realizado obras de reparación del conducto o chimenea de extracción de humos, lo que evidencia que en el momento de presentación de la demanda ( al que ha de estarse en virtud del principio de la perpetuatio iuris dicciones, que es efecto propio de la situación de litispendencia, art.410 y 11 L.E.Civil ) existían las fugas en las que el perito en su informe, entre otras, sitúa la causa de las inmisiones, y si, por ultimo, incluso tras esas obras de reparación el aparejador municipal, en el informe emitido el 17 de octubre de 2007, ( f. 640 de los autos)ha comprobado la persistencia de las inmisiones de olores concluyendo que " Debe de procederse de manera URGENTE E INMEDIATA a la revisión , reparación o sustitución de todo el sistema de ventilación y/o evacuación de humos y gases, así como de la propia ventilación del local y todo ello, adaptado a la normativa vigente", es claro: por una parte, que no puede reputarse acreditado el cumplimiento por las recurrentes de la normativa reglamentaria establecida al respecto y, por otra, que aunque así lo hubieran hecho inicialmente esa circunstancia no les exonera de responsabilidad al existir las inmisiones de olores que el resto de los vecinos del inmueble no tienen porque tolerar, estando así justificada su pretensión de ejecución de las obras necesarias para la erradicación de tal problema.

CUARTO.- El último de los motivos de impugnación está centrado en el pronunciamiento que impuso a las recurrentes las costas de los dos codemandados, llamados a este procedimiento para subsanar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario apreciada en la audiencia previa, la aseguradora de su responsabilidad, WINTERTHUR y la propietaria del local, GESTINOR.

Se denuncia infracción del art. 394 de la L.E.Civil , y se solicita se deje sin efecto tal pronunciamiento, invocando, en relación a la aseguradora, la existencia de serias dudas de hecho en relación a la obligación de cobertura puestas de manifiesto en la propia sentencia que justificarían su no imposición y, en relación a la entidad propietaria del local, que la propia seguridad jurídica exigía su presencia en este procedimiento dado que no se había concretado el origen de las filtraciones con anterioridad.

Dudas de hecho y de derecho que también invoca existen frente a la Comunidad, justificando la extensión a la misma de la excepción prevista para tales supuestos en el art. 394 .

La impugnación así articulada ha de ser acogida en forma parcial para dejar sin efecto la condena al abono de las costas causados por los codemandados absueltos. El hecho de que su llamada a juicio fuera debida a la invocación por las citadas de la excepción de litisconsorcio --( indebidamente acogida en la audiencia previa pues es jurisprudencia reiterada del TS - sentencias de 13 de noviembre y 5 de febrero de 2000 -la que declara que en los supuestos de ejercicio de un acción de culpa extracontractual precisamente por la solidaridad que liga a todos aquellos a quienes pueda alcanzar la responsabilidad frente a los perjudicados, éstos están facultados para dirigirse contra cualquiera de ellos como deudor por entero, de forma que aun cuando el concretamente demandado resultara que no era responsable lo procedente no seria el acogimiento de esta excepción sino la desestimación de la demanda por falta de legitimación ad causam del citado para soportarla)-- justifica en este caso su no imposición a la actora, ya que está no dirigió su demanda ab initio frente a los citados, limitándose a no oponerse a la decisión judicial que acogió el litisconsorcio, pero no su imposición a las codemandadas condenadas.

El TS entre otras en su sentencia de 21 de marzo de 2000 tiene declarado, con cita de su precedente de 2 de diciembre de 1992 que "la condena en costas no comprende mas que las causadas por el propio condenado, desde luego, y las originadas de adverso", esto es las correspondientes, no a todos las demás partes, concretamente en este caso las de los demandados absueltos, "...sino únicamente quienes, de entre éstos, ocuparan la posición procesal opuesta a partir de las básicas de todo juicio, y que son las de demandante y demandado, únicos en quienes se da la indispensable contraposición justificativa de la condena". Añadiendo que "... en ningún caso, pueden imponerse al demandado las costas de los que con el mismo fueron demandados, por mas que resultaran absueltos, ya que, en todo caso, su victoria al alcanzar la absolución se logra frente al demandante, pero no frente a sus litisconsortes".

Debe sin embargo mantenerse la condena al pago de las costas de la actora, la concurrencia en las recurrentes de causa de imputación de responsabilidad era evidente, ya la habían asumido con anterioridad en relación a otras filtraciones, y por ello no existe duda alguna de hecho o de derecho que pueda justificar en este caso su no imposición.

QUINTO.- La parcial estimación del recurso determina no proceda hacer en este caso expresa imposición de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DOÑA María del Pilar Y DOÑA Luz , contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Pola de Siero, en autos de juicio ordinario num. 23/2007 a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE en el solo extremo de dejar sin efecto la imposición a las recurrentes de las costas causadas por los codemandados absueltos, WINTHERTUR Y GESTINOR S.A, respecto de las que no se hace expresa mención.

En lo demás se confirman sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.