Sentencia Civil Nº 210/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 9/2014 de 01 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 9/14

Juzgado de Primera Instancia nº 1 Denia

Autos nº 618/11

S E N T E N C I A Nº210/14

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a Uno de Octubre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA, de la Audiencia Provincial de Alicante, los autos de RECURSO DE APELACIÓN (LECN), procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Denia a los que ha correspondido el Rollo núm,9/14, en los que aparece como parte apelante, EXCAVACACIONES Y OBRAS JIMENEZ S.L.,representado por el Procurador/a Dª Alicia Carratalá Baeza, asistido por el Letrado/a D. Miguel Buforn Pérez y como parte apelada AZVI S.A., representado por el Procurador/a D. Francisco Javier Martinez Martinez asistido por el Letrado/a D. Francisco Javier Girón Giménez y ALLIANZ S.A. DE SEGUROS representado por el Procurador/a D. Agustín Martí Palazón y asistido por el Letrado/a D. José Pita García.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Denia y en los autos de juicio Ordinario nº 618/11 en fecha 30 de septiembre de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que por medio de la presente sentencia debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Llobell Perles en nombre y representación acreditada de la entidad Excavaciones y Obras Jiménez S.L.,y D. Imanol contra la entidad Mercantil Azvi SA., representado por el Procurador Sr.Feliu Daviu contra la Aseguradora Allianz S.A., representado por el Procurador Sr. Martí Palazón y contra la mercantil Encofraga SL., declarada en rebeldía absolviendo a todos y cada uno de ellos de las pretensiones contra los mismos ejercitadas en la presente demanda, con expresa imposición de costas a la actora.'

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los arts, 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación núm,9/14.

Tercero .- En la sustanción de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el dia 30/09/14.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero .-Ejercitan los actores en el presente procedimiento una acción de responsabilidad extracontractual, por daños y perjuicios (consistentes en daños personales, daños materiales en la retroexcavadora y lucro cesante), que les ocasionó el siniestro acaecido el día 12 de diciembre de 2007, cuando desempeñaban trabajos de reparación urgentes para reestablecer el servicio ferroviario en la línea Alicante - Denia, a la altura de Benissa, interesando se condenase solidariamente de los daños que reclaman a las mercantiles demandadas Azvi S.A. como contratista principal de los trabajos de la citada línea, Encofraga S.L, como empresa cuyo trabajador fue el causante del siniestro y Allianz S.A. de Seguros, como aseguradora de la mercantil Encofraga S.L.

La sentencia de instancia, haciéndose eco de las excepciones opuestas por los demandados personados Azvi S.A y Allianz S.A. de Seguros; estima la excepción de prescripción respecto de Azvi, por no afectarle la interrupción de la prescripción al reclamarse una responsabilidad extracontractual y no existir ningún tipo de solidaridad de conformidad con lo dispuesto en el art. 1137 del CC ; así como también la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada Allianz S.A. de Seguros, al entender que no constituye objeto de la cobertura según la póliza la conducción de vehículos, cuando el objeto del seguro es la 'la construcción principal de inmuebles'. Por último en cuanto a Encofraga S.L. entiende que no se ha acreditado la existencia de relación laboral entre D. Pio y la demandada, encontrándonos ante meras afirmaciones no constatadas siquiera en vía penal; sin que el doc. nº 5 de la demanda logre dilucidar la duda existente ante la falta de firma del referido documento, la falta de identificación de las personas que lo elaboraron y quien remitió el mismo. Procediendo a desestimar la demanda.

Frente a la citada resolución se alzan los demandantes alegando: 1º que la acción no se encuentra prescrita respecto de Azvi S.A., por cuanto que la misma es interrumpida por el ejercicio de la acción penal, encontrándonos ante una responsabilidad solidaria propia establecida por la LOE 38/1999 en cuanto a los agentes intervinientes en el proceso constructivo y su condición de subcontrata.

2º la cobertura del siniestro por Allianz S.A., al entender que la actividad desarrollada al tiempo del siniestro tiene cabida en el objeto de la cobertura, al entender que viene referido a la construcción en general.

3º error en la valoración de la prueba, entendiendo que la relación laboral entre Don. Pio y la codemandada Encofraga S.L., no ha sido negada por ninguna de las partes y constar así en el informe pericial.

Recurso al que se oponen los demandados personados en los términos que obran en sus respectivos escritos que damos por reproducidos.

Segundo.- Para resolver la cuestión que se plantea en la presente alzada, debemos de distinguir entre la responsabilidad por hecho propio ( art. 1902 del CC ) y la responsabilidad por hecho ajeno ( art. 1903 del CC ), que entendemos es la que se reclama en el presente procedimiento.

Al efecto es de señalar que la responsabilidad extracontractual o aquiliana del art. 1902 del CC , como ha venido reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS de 24.1.95 y 7.9.98 -, exige el cumplimiento y acreditación de los siguientes requisitos: A.- una acción u omisión antijurídica del agente, el dolo o culpa del mismo. B.- el daño producido. C.- la relación de causalidad entre el daño y la acción u omisión.

Respecto del primero de ellos, esto es, la acción u omisión negligente o culposa imputable a la persona o entidad a quien se reclama la indemnización, entendido este antijurídico como principio 'alterum non laedere'; la jurisprudencia viene entendiendo ( STS de 13.4.98 ) que la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpa bien por acción u omisión, bien por culpa o negligencia, según lo impone el artículo 1.902 del Código Civil , fue inicialmente evolucionando, a partir de la STS. de 10 de julio de 1.943 , hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y al principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por tercero, a modo de contrapartida del lucro obtenido con la actividad peligrosa, y es por ello por lo que se ha ido transformando la apreciación del principio subjetivista bien por el cauce de la inversión o atenuación de la carga de la prueba, presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable, a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias de lugar y tiempo, demostración que no se logrará con el mero cumplimiento de disposiciones reglamentarias; bien exigiendo una diligencia específica más alta que la administrativamente reglada, entendiendo que la simple observancia de tales disposiciones no basta para exonerar de responsabilidad cuando las garantías para prever y evitar los daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, revelando la ineficacia del fin perseguido y la insuficiencia del cuidado prestado.

Sin embargo esta tendencia hacia un sistema objetivo y hacia la responsabilidad por el mero riesgo no ha llegado hasta el punto de objetivizar absolutamente la responsabilidad extracontractual excluyendo sin mas el básico principio de la responsabilidad por culpa que rige todavía en nuestro derecho positivo ( STS de 26.3.90 , 5.2.91 y 5.10.94 ), señalando que el principio de la responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, encontrándose acogido en el artículo 1.902 del Código Civil , cuya aplicación requiere, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del resultado dañoso apreciable según las circunstancias del caso. En conclusión, pese a la tendencia objetivadora de la responsabilidad que rige en materia de culpa extracontractual, el TS ha precisado que la aplicación de la teoría del riesgo no excluye la necesidad de que quede probada la causa originaria del accidente, el hecho culposo, que no puede concretarse sobre la base de conjeturas, con olvido de que se precisa la existencia de una prueba terminante relativa a la concurrencia de una conducta activa u omisiva pero imprudente por parte del demandado y un nexo entre dicha conducta y la producción del daño, requisitos imprescindibles para que pueda hablarse de culpabilidad que obligue a repararlo, de forma que el cómo y el por qué se produjo el siniestro constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( STS de 13.6.96 ). En todo caso, la inversión de la carga de la prueba solo alcanza al campo de la culpa siempre que resulten probados la concurrencia del resto de los requisitos, siendo por tanto competencia y responsabilidad del demandante la prueba de los demás presupuestos señalados para exigir la responsabilidad que pretende.

Por otra parte, si no hay acción u omisión que impulse a actuar para impedir un daño previsible tampoco hay conducta calificable ni puede surgir la obligación de reparar, pues otra cosa implicaría que la simple y gratuita imputación de parte crease responsabilidad ( STS de 12.11.93 ).

Por lo que respecta a la responsabilidad por hecho ajeno, en el que el deudor es persona distinta de aquella que causó el daño, viene recogida en el art. 1903 del CC , el citado precepto dispone que la obligación de reparar el daño causado, es exigible, no solo por actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder, así son responsables según el párrafo 4º del referido precepto, 'l os dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones.' Esta responsabilidad que tiene un matiz claramente objetivo, se funda en la responsabilidad por riesgo y en la culpa in eligendo o in vigilando, tratándose de una obligación directa y solidaria con la del propio causante del daño, quienes de algún modo les están sometidas, encontrándose bajo las órdenes o instrucciones de la empresa, o sometidos a la vigilancia de su actividad laboral ( STS 12.2.1996 , 30.6.1997 , 31.3.1998 , 9.7.2001 y 23.1.2004 ). Sin embargo, mas recientemente la STS de 26 de junio de 2006 , establece que el criterio mayoritario y actualmente vigente, rechaza la aplicabilidad en este ámbito de la responsabilidad por riesgo y exige la prueba, tanto del nexo causal, como de la culpa del empresario; en el mismo sentido la STS de 20 de julio de 2009 al señalar que ' responsabilidad que, es a su vez, presupuesto necesario de la que se establece 'por hecho ajeno' del establecimiento, con arreglo al artículo 1903. IV CC , salvo que no haya dependencia funcional con el profesional a quien se imputa la causación del daño, teniendo en cuenta que se basa en una relación de dependencia o subordinación entre quien lo causa y el empresario demandado, y en que el acto lesivo se realice en la esfera de actividad del responsable. No es una responsabilidad objetiva, sino que se funda en el principio culpabilístico inherente al vicio in eligendo o in vigilando respecto de las personas por quienes se debe responder, por infracción del deber de cuidado reprochable en la selección de dependiente o en el control de la actividad por éste desarrollada ( STS 5 de Enero 2007 , por todas).'.

Como recoge la STS de 4 de abril de 1997 ' la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del art. 1903 CC , requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma.'. Viene exigiéndose igualmente que el resultado dañoso acaezca en el círculo de actividad de la empresa y por circunstancias que, con criterios de normalidad y según las reglas de la experiencia, quepa atribuir a los empleados cuando éstos obren como instrumento para el funcionamiento de la empresa, guardando relación con el servicio que se presta a la misma ( STS 9.6.1998 , 14.3.2001 , 29.10.2002 y 16.5.2003 ), esto es, por culpa in operando ( STS de 13.5.2005 , 3.4.2006 y 18.7.06 ). En este mismo sentido, la STS de 5 de abril de 2010 al señalar que ' La existencia de culpa in eligendo [en la elección] o in vigilando [en la vigilancia] se sitúa en el ámbito de la responsabilidad por hecho de otro, a que se refiere el artículo 1903.4º CC , y requiere, según reiterada jurisprudencia, la existencia de una relación jerárquica de dependencia entre el causante del daño y la empresa demandada ( SSTS de 20 de diciembre de 1996 , 20 de septiembre de 1997 , 8 de mayo de 1999 , 24 de junio de 2000 y 13 de mayo de 2005 , entre otras muchas). Es una responsabilidad directa que tiene como presupuesto la culpa in operando [en la actividad] por parte del causante del daño ( STS de 3 de abril de 2006, RC n.º 3100/1999 ).'

Tercero .- En base a la doctrina expuesta se hace necesario determinar la relación jurídica existente entre la parte demandante y demandadas a los efectos de determinar si les alcanza la responsabilidad que se les reclama en el presente procedimiento. Pues alega la parte demandante apelante, en definitiva, la existencia de solidaridad entre la mercantil Azvi S.A. y la demandada Encofraga S.L., también demandada en el anterior procedimiento penal, y ello no solo a los efectos de determinar la condena solidaria de ambas, sino también a los efectos de extender a la primera, los efectos interruptivos de la prescripción.

Sin embargo debemos indicar que en dicho extremo el recurso no puede merecer favorable acogida por cuanto, no ha quedado acreditado en el presente procedimiento ningún tipo de solidaridad, ni tan siquiera impropia, entre ambas mercantiles. Al no constar dato alguno en el procedimiento que permita concluir que la primera suscribiese contrato con la segunda, y la naturaleza de tal contrato; cuando la parte actora bien pudo haber requerido de la demandada la relación de empresas con las que había subcontratado. Es mas en el propio informe pericial se hace constar que Encofraga S.L., había sido contratada por otra mercantil Andrés González Encofrados S.A.; desconociéndose igualmente la vinculación jurídica existente entre estas mercantiles; pues ni tan siquiera se llamó al legal representante de esta última mercantil en calidad de testigo, ni se requirió oficio a la misma para la aportación de documentación. Por otra parte, en dicho informe pericial se recoge que Azvi S.A. desconocía en todo momento la intervención y existencia de Encofraga S.L. En consecuencia no existe en el procedimiento prueba suficiente para determinar si concurría la solidaridad contractual que se reclama.

Sin que tampoco sea posible la solidaridad legal alegada en la alzada, en la medida en que no resulta de aplicación a la actividad que se dice desarrollada en el lugar del siniestro, la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999, al no coincidir con el objeto de dicha Ley, al disponer el art. 1 ' 1. Esta Ley tiene por objeto regular en sus aspectos esenciales el proceso de la edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso, así como las garantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo, con el fin de asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses de los usuarios. '.

Ni con su ámbito de aplicación al señalar el art. 2 que ' 1. Esta Ley es de aplicación al proceso de la edificación, entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edificiode carácter permanente, público o privado... .'

Consecuentemente, a la vista del objeto y del ámbito de aplicación de la referida Ley, no es trasladable su contenido, al caso que nos ocupa, como pretende la parte actora, pues las obras que se ejecutaban no eran de una edificación.

En cualquier caso entendemos con la juzgadora de instancia que en el presente caso la acción ejercitada frente a Azvi S.A., está prescrita, pues no le alcanza a dicha mercantil los efectos de la interrupción.

Es cierto, como recoge la Sentencia del Pleno del TS de 16 de diciembre de 2008 que ' cuando a todos los demandados les alcanza la responsabilidad solidaria, la actividad interruptora de la prescripción producida en relación a uno solo de los responsables solidarios alcanza a los demás con respecto a los que esa actividad no se haya producido, como consecuencia de lo normado en el párrafo primero del art. 1974 del Código Civil .'

Así mismo, dice la STS 4 de junio de 2007 ' En la solidaridad que nace convencionalmente o por disposición legal, se aplica claramente la interrupción de la prescripción a todos los deudores solidarios por aplicación del artículo 1974 del Código civil . Pero si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia , la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidario y sólo lo fue desde la sentencia que así lo declaró, no antes.

Así, el acuerdo del pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2003 es del siguiente tenor literal: El párrafo primero del artículo 1974 del Código civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio, cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia , como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente.

Se había dictado sentencia de 14 de marzo de 2003 que reiterando doctrina jurisprudencial de las anteriores de 21 de octubre de 2002, 23 de junio de 1993 , dice: la doctrina ha reconocido junto a la denominada 'solidaridad propia', regulada en nuestro Código civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, 'ex voluntate' o 'ex lege', otra modalidad de la solidaridad, llamada 'impropia' u obligaciones 'in solidum' que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades. A esta última especie de solidaridad no son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1.974 del Código civil en su párrafo primero , mucho menos, cuando el hecho alegado quedó imprejuzgado, por propia definición, respecto de los que no fueron traídos al proceso, basándose en una presunta responsabilidad 'in solidum' (la solidaridad no se presume conforme al artículo 1.137 del Código civil ), que fue declarada para unos sujetos distintos de los luego por designio del reiteradamente actor vinculados, a los que no puede extenderse la singularidad de un pronunciamiento que se establece con base en las circunstancias fácticas alegadas y probadas en el asunto previo, sin que fuera de tal condena, precisamente, por inexistencia del expresado vínculo antecedente 'ex voluntate' o 'ex lege', puedan formularse representaciones unilaterales de solidaridad sin causa demostrada.'

En similar sentido se pronuncia la STS de 9 de octubre de 2007 al indicar ' Según se ha dicho constituye regla general en los supuestos de solidaridad impropia , tal y como acontece cuando se ejercita acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de culpa extracontractual que, para interrumpir válidamente el plazo de prescripción de un año, a que se refiere el art. 1968.2º del Código Civil , es imprescindible requerir judicial o extrajudicialmente de modo individualizado, a cada uno de los posibles implicados en el hecho dañoso, sin que los efectos interruptivos, derivados del requerimiento dirigido a uno de ellos, se haga extensivo o aproveche a los demás. Ciertamente la mencionada sentencia de 14 de marzo de 2003 , a la que se remite expresamente la de 5 de junio del mismo año , hace la salvedad, en el ámbito de la llamada solidaridad impropia , de que por razones de conexidad o dependencia pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, supuesto en que la interrupción afectará también a quien no fue directamente destinatario del requerimiento.'

Mas recientemente la STS de 18 de julio de 2011 señala ' A) Es reiterada la jurisprudencia que declara que existe solidaridad impropia entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia de causa única. Esta responsabilidad, a diferencia de la propia, no tiene su origen en la ley o en pacto expreso o implícito, sino que nace con la sentencia de condena ( SSTS 17 de junio de 2002 , 21 de octubre de 2002 , 14 de marzo de 2003 , 2 de octubre de 2007, RC n.º 3779/1999 ). Se trata de una responsabilidad in solidum [con carácter solidario], que obedece a razones de seguridad e interés social, en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados adecuado para garantizar la efectividad de la exigencia de la responsabilidad extracontractual, pero exige para su aplicación que no sea posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades ( SSTS 18 de mayo de 2005 , 15 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 17 de marzo de 2006 , 18 de abril de 2006 , 31 de mayo de 2006 , 7 de septiembre de 2006 , 2 de enero de 2007, RC n.º 1340/2006 , 20 de mayo de 2008, RC n.º 1394/2001 ).

B) Desde la STS de 14 de marzo de 2003, RC n.º 2235/1997 , esta Sala ha mantenido el criterio según el cual el párrafo primero del artículo 1974 CC únicamente contempla el efecto de interrumpir la prescripción en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia , como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente. Este criterio se considera sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.

C) La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto examinado en el recurso impide acoger la tesis del recurrente con base en los siguientes razonamientos:

1. La sentencia dictada en el juicio penal a que dio lugar el accidente no estableció un vínculo de solidaridad ya que fue absolutoria.

2. No puede partirse de la existencia de una presunción de solidaridad pues, conforme al artículo 1137 CC , la solidaridad no se presume, y las declaraciones de la sentencia dictada en el juicio penal, en las que se fundamentó la absolución de los implicados en el accidente, no tienen la virtualidad de generar un vínculo de solidaridad impropia , que exige una sentencia condenatoria que así lo establezca. El juez civil solo queda vinculado por los hechos que una sentencia penal firme condenatoria haya declarado probados y sean integrantes del tipo ( STS 17de mayo de 2004, RC n.º 1972/98 , 6 de octubre de 2010, RCIP n.º 2137/2006).'

No se ha acreditado relación de ningún tipo entre las codemandadas Azvi S.A. y Encofraga S.L., constituyendo desde el principio hecho controvertido que Azvi mantuviese cualquier tipo de relación o vínculo profesional con ésta.

Cuarto .- La siguiente cuestión que debemos plantearnos a tenor del recurso interpuesto, constituye determinar si resulta imputable a Encofraga S.L., y por ende a su aseguradora Allianz S.A., la responsabilidad que se les atribuye en la demanda.

Para ello debemos partir de que la citada mercantil fue declarada en situación de rebeldía al no haber sido hallada. Sin que tal situación de rebeldía procesal, suponga la admisión de los hechos de la demanda, muy al contrario, como dispone el art. 496.2 de la LEC dispone que 'La declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo casos en que la ley expresamente disponga lo contrario.' Siguiendo así el legislador, la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, conforme a la cual, la rebeldía no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión ( STS de 25.6.60 , 16.6.78 y 29.3.80 ), ni implica, ni lleva consigo la condena del rebelde ( STS de 26.6.1946 ). De forma que como ya recogía la antigua STS de 27.11.1897 , subsiste en el demandante el 'onus probandi'.

Como hemos dicho, en materia de responsabilidad extracontractual, es preciso que quede probada la causa originaria del accidente, el hecho culposo, que no puede concretarse sobre la base de conjeturas, con olvido de que se precisa la existencia de una prueba terminante relativa a la concurrencia de una conducta activa u omisiva pero imprudente por parte del demandado y un nexo entre dicha conducta y la producción del daño, requisitos imprescindibles para que pueda hablarse de culpabilidad que obligue a repararlo, de forma que el cómo y el por qué se produjo el siniestro constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso. Prueba que recae sobre el demandante.

Y en el presente caso, de la prueba practicada, no resulta la responsabilidad de la mercantil demandada, pues los únicos documentos donde se recoge su presencia en el lugar de los hechos lo constituye el doc. nº 5, que se trata de un escrito remitido desde el fax de la UTE tranvía Villaj, pero no consta que lo enviase o elaborase Azvi S.A., al no aparecer firmado, no constar en su encabezamiento el anagrama de dicha empresa, a diferencia de lo que sucede con el doc. nº 2 de la demanda; no constando quien o quienes elaboraron dicho documento y remitieron el mismo. Señalando el perito en el acto de juicio que fue ese informe el que se le exhibió por Azvi S.A., desconociendo quien lo había elaborado.

Sin que tampoco se haya practicado prueba alguna acreditativa de la condición de empresa empleada en la obra en cuestión, ni del trabajador que dicen ser el responsable del siniestro. Ni tan siquiera la condición de trabajador de la citada empresa, lo que se hubiese resuelto con un simple informe de vida laboral. No se aportan testigos del siniestro y el único aportado es el administrativo de la mercantil demandante, cuya declaración no aportó luz sobre la realidad del mismo y su dinámica de causación. Ni tan siquiera se aportaron fotografías de los daños o el parte de asistencia médica del demandante.

Sin que tampoco se pueda atribuir el valor probatorio que pretende la demandante al informe pericial, aportado a instancias de Azvi S.A., pues el mismo fue elaborado cuando la aseguradora de la citada empresa recibe el aviso del siniestro en junio de 2011, esto es, tras la interposición de la demanda. Informe en el que el perito se limita a recabar datos obtenidos de la demanda, de la demandante, de la mercantil asegurada y de terceros que no determina, por lo que su contenido lo es por referencia. No quedando constatada la realidad del mismo por otras pruebas o indicios que pudiesen llevarnos a tener por acreditado la realidad de lo manifestado. Pero es que ni tan siquiera los demandantes llamaron al pleito, ni siquiera en calidad de testigo, al legal representante de la mercantil Andrés González Encofrados S.L., que según dicho informe fue quien alquiló el vehículo que origina el presunto accidente y que subcontrató a Encofraga S.L.; quien podría haber arrojado alguna luz sobre lo ocurrido. No aportándose documento alguno que pueda acreditar la realidad de tales manifestaciones.

Así mismo, la denuncia penal se presentó en mayo de 2008, mas de cinco meses después de que acaeciesen los presuntos hechos, sin que se haya aportado a tal procedimiento (según testimonio incorporado al presente) ningún otro medio de prueba que constate la realidad y dinámica del mismo. No constando siquiera parte de atención médica al demandante Sr. Imanol anterior al reconocimiento por el médico forense, quien dice emitió su informe por referencia del perjudicado.

Y el hecho de que en la contestación a la demanda por Azvi S.A. se de por buena la dinámica del descrita en el escrito de demanda, entendemos no constituye prueba suficiente para imputar la responsabilidad a un tercero.

Por otra parte, introduce la apelante en su recurso hechos nuevos, como el que solo eran dos las empresas que estaban trabajando en el lugar del siniestro para tener por acreditado que el Sr. Pio era empleado de Encofraga S.L., pero tampoco acredita la realidad de lo manifestado.

Todo ello determina como acertadamente concluye la juzgadora de instancia con la desestimación de la demanda, sin que resulte necesario pronunciarse sobre la falta de legitimación pasiva de la aseguradora demandada, basada en el objeto de la cobertura del seguro.

Quinto.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Denia, de fecha 30 de septiembre de 2013 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.