Sentencia Civil Nº 210/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 116/2014 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de A CORUÑA SENTENCIA: 00210/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
A CORUÑA
S E N T E N C I A
Número 00210/2014
Presidenta:
Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena
Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García
______________________________________________
En A Coruña, a veintisiete de junio de dos mil catorce.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 116/2014 , por la Sección Tercera
de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se
relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2013 en los autos de procedimiento
ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de A Coruña , ante el que se tramitaron
bajo el número 1031/2011, en el que son parte:
Como apelantes:
Los demandantes DON Rubén , mayor de edad, vecino de Betanzos (A Coruña), con domicilio en
CALLE000 , NUM000 - NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM002 ; y
'INVERMOB CORUÑA, S.L.' , con domicilio social en Santiago de Compostela (A Coruña), calle Boqueixón,
13-6º C (si bien se afirma que su domicilio económico real radica en Betanzos, calle Los Ángeles, 6-bajo), con
número de identificación fiscal Nociones básicas de cómo entender los conceptos de mi nómina (y saber que los cálculos están correctos) 748 197, representados por el procurador don Ramón de Uña Piñeiro, y
dirigidos por el abogado don Jesús-Ángel Sánchez Veiga.
El demandado reconviniente DON Bernardo , mayor de edad, vecino de Cambre (A Coruña), con
domicilio en RUA000 , NUM003 , provisto del documento nacional de identidad número NUM004 ,
representado por el procurador don José-María Moreda Allegue, bajo la dirección del abogado don Fernando-
María Álvaro Graíño.
Como apelada , la demandada 'DISTRIBUCIONES E INVERSIONES RINLEGAS, S.L.' , con domicilio
social en Vitoria/Gasteiz (Álava), Avenida de los Olmos, Edificio A, oficina 106 (domicilio en el que resultó
desconocida, siendo localizada en el domicilio de su administrador, sito en Panxón (Nigrán-Pontevedra),
Estada Pola Vía, 73 bis, representada por la procuradora doña María del Mar Rodríguez González, y dirigida
por la abogada doña Michelle Moreira Castro.

Versa la apelación sobre cumplimiento de contrato de opción de compra de participaciones societarias.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 22 de octubre de 2013, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por D. Rubén y la mercantil Invermob Coruña, S.L. representados por el procurador D. Ramón de Uña Piñeiro y asistido del letrado D. Jesús A Sánchez Veiga frente a D. Bernardo , representado por el procurador D. José María Moreda Allegue asistido del letrado D. Fernando Álvaro Graíño y se desestima íntegramente frente a Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L., representada por la procuradora Dª.

María del Mar Rodríguez González y asistida de le letrada Michelle Moreira Castro. Se estima la demanda reconvencional formulada por D. Bernardo frente a D. Rubén , y en su virtud: 1) Debo condenar y condeno a D. Bernardo a que abone: a) 40.000 # a D. Rubén b) 40.000 # a Invermob Coruña, S.L.

Cantidades que devengarán intereses desde el 18/11/2004 hasta su completo pago.

2) Debo declarar y declaro que el contrato de opción de compra celebrado en fecha 9 de octubre de 2004 con su prórroga, se encuentra extinguido al haber caducado el plazo estipulado para el ejercicio de la opción, con pérdida de las cantidades entregadas por el demandante D. Rubén en concepto de precio de opción por importe de 84.142 #.

Se absuelve libremente a la demandada del resto de las peticiones de la demanda.

Y se absuelve a Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L. de todo lo solicitado frente a ella en el escrito inicial de demanda.

Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes» .



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentaron escritos interponiendo recursos de apelación por don Rubén e 'Invermob Coruña, S.L.', así como por don Bernardo , dictándose resolución teniéndolos por interpuestos y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó escrito de oposición a los recursos por 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.' -que solicitó la confirmación de la sentencia apelada pero que se impusieran las costas de primera instancia a los demandantes-, por don Bernardo al recurso deducido de adverso, e igualmente se opuso al contrario la representación de don Rubén e 'Invermob Coruña, S.L.'. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 19 de febrero de 2014, previo emplazamiento de las partes.

Por el procurador don Ramón de Uña Piñeiro, en la representación de don Rubén e 'Invermob Coruña, S.L.' constituyó un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. También aportó resguardo acreditativo de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

El procurador don José-María Moreda Allegue, en la indicada representación de don Bernardo también constituyó el depósito de 50 euros; e igualmente presentó la hoja de autoliquidación de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social».



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 7 de marzo de 2014, siendo turnadas a esta Sección el 14 de marzo de 2014, registrándose con el número 116/2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 26 de febrero de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Ramón de Uña Piñeiro en nombre y representación de don Rubén e 'Invermob Coruña, S.L.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; el procurador don José-María Moreda Allegue, en nombre y representación de don Bernardo , en calidad de apelante; y la procuradora doña María del Mar Rodríguez González, en nombre y representación de 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.'. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 23 de abril de 2014 se señaló para votación y fallo el pasado día 25 de junio de 2014, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no discrepen de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Don Bernardo era propietario de la totalidad de las participaciones sociales del capital social de la entidad 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.', y administrador único. En el patrimonio societario figuraba la propiedad de una finca urbana en Palma de Mallorca.

2º.- Don Rubén , por su parte, era titular de todo el capital social de 'Invermob Coruña, S.L.', y administrador único.

3º.- Una comunidad de bienes que giraba en el tráfico con el nombre fiscal de ' DIRECCION000 , C.B.' se dice que era propietaria de los siguientes bienes: (a) Un edificio en construcción sito en la CALLE001 de esta ciudad.

(b) Una porción de solar de forma triangular en la CALLE002 .

En realidad parece que era propietaria de un solar y adquirió otro de reducidas dimensiones y forma triangular al Ayuntamiento de A Coruña (el señalado como b), como sobrante de una expropiación. Sobre la agrupación de ambos solares es donde estaba construyendo el edificio.

El Juzgado designó un administrador judicial para la comunidad de bienes.

4º.- El 22 de marzo de 2004 el administrador judicial de la comunidad de bienes presentó un escrito ante el Juzgado que le había designado, exponiendo que el 19 de marzo de 2004 había procedido a vender a 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.' el edificio que se estaba promoviendo, que en realidad se asentaba sobre ambas fincas, por el precio de 829.396,70 euros, de los que le habían abonado ya 84.141,69 euros (72.535,94 euros más 11.605,75 euros de repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido). Venta que se 'formalizará' una vez que el Ayuntamiento otorgarse escritura pública de compraventa del terreno sobrante, se procediese a agrupar y se inscribiese en el Registro.

5º.- El 9 de octubre de 2004 don Bernardo y don Rubén otorgaron un contrato de opción de compra por el que aquel concedía este una opción de adquirir las 75 participaciones sociales que conformaban el capital social de 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.'. Se fijó como plazo de la opción el de 10 días a contar desde la notificación de que las fincas adquiridas a la comunidad de bienes (edificio de la CALLE001 ) estaban inscritas en el Registro de la Propiedad a nombre de 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.'.

En todo caso, esa inscripción debería realizarse en un mes a partir del contrato. La prima por la opción fue de 84.142 euros, cantidad que «se perderá a favor del concedente en caso de no ejercitarse la opción en el plazo establecido» . El precio de la compraventa se pactó en 258.858 euros. Importe que se condicionaba a que en el activo de la mercantil siguiesen figurando las tres fincas a que se hizo mención, y el pasivo no superase 954.739,57 euros por préstamos o créditos bancarios, en unas concretas condiciones. Si el pasivo fuese superior, la diferencia sería descontada del precio.

Don Rubén , en el escrito de demanda que se dirá, afirma que como careciese de liquidez para pagar la prima de la opción, otorgó a su vez, los días 5 y 7 de octubre de 2004 respectivamente, contratos de opción de compra de locales del edificio de la CALLE001 con terceros, quienes le abonaron un total de 54.000 euros en concepto de primas, que empleó don Rubén en pagar la prima del contrato de opción suscrito con don Bernardo .

6º.- El 18 de noviembre de 2004 don Rubén transfirió a una cuenta bancaria de 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.' la cantidad de 40.000 euros, en concepto de 'ampliación de capital'. El mismo día 'Invermob Coruña, S.L.' transfirió a la misma cuenta bancaria de 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.' otros 40.000 euros, en el mismo concepto.

Inicialmente la idea era destinar el dinero al pago del precio del edificio de la CALLE001 , ingresándolo en la contabilidad de 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.' como ampliación de capital. Dado el origen externo y los problemas fiscales que se presentaban, se acordó contabilizarlo como un préstamo, que en todo caso se deduciría del precio final de la compraventa de las participaciones sociales.

7º.- En fecha no concretada 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.' abonó al administrador judicial de la comunidad de bienes otros 136.171,10 euros, que unidos a los 72.535,94 ya abonados hacía un total de entrega a cuenta de 208.707,04 euros.

8º.- El 3 de enero de 2005 el administrador judicial de la comunidad de bienes y 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.' otorgaron escritura pública de compraventa del edificio, ya dividido en propiedad horizontal, por el mencionado precio de 829.396,70 euros, de los que se dice que se recibieron con anterioridad 208.707,04 euros, y que quedaba pendiente 620.689,76 euros que se abonan en dicho acto.

9º.- Es un hecho admitido que el 4 de enero de 2005 don Bernardo remitió un burofax a don Rubén participándole que los inmuebles ya estaban inscritos.

10º.- El 13 de enero de 2005 don Bernardo y don Rubén acuerdan «la ampliación del plazo de la opción de compra» hasta el 3 de febrero de 2005, «fecha en la que deberá ser pagado el precio pactado y materializarse ante Notario la compraventa» .

Las partes difieren en la razón por la que se produjo la dilación a la hora de otorgar la escritura de compraventa y pagar el precio. Según don Rubén , fue don Bernardo quien le pide el aplazamiento porque así podía 'ajustar la contabilidad'. Este, por el contrario, sostiene que fue aquel quien le pidió plazo porque tenía que realizar un viaje a la República Dominicana.

Don Bernardo encargó en una notaría la confección de la escritura de compraventa de la participaciones sociales de 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.' a favor de don Rubén , quedando en que se otorgaría en la mañana del 3 de febrero de 2005, aportando la documentación necesaria para que pudiera confeccionarse la escritura. En la notaría se preparó el borrador de la escritura.

11º.- En la mañana del 3 de febrero de 2005 no se otorgó la escritura entre don Rubén y don Bernardo .

A lo largo de la mañana, ambos mantienen una reunión en el despacho del entonces abogado de don Bernardo , a la que acude don Nicanor (abogado en ejercicio, redactor del contrato de opción de compra y persona que inicialmente iba a adquirir la mitad de las participaciones en sociedad con don Rubén ), poniéndose de manifiesto que don Rubén carecía del efectivo necesario para abonar el precio de la compraventa.

Por la tarde, se mantiene una nueva reunión entre don Rubén y don Bernardo , esta vez en el despacho de don Nicanor , donde aquél propone adquirir solamente la mitad de las participaciones sociales, lo que no es aceptado por don Bernardo .

A las 17:15 horas del día 3 de febrero de 2005, don Rubén acudió a la notaría y solicitó que se levantase acta de sus manifestaciones, en las que expone que había acudido a las 11:00 horas para otorgar la escritura y que personal de la notaría le indicó que se firmaría por la tarde; que compareció nuevamente a las 18:30 horas (sic), y no lo hizo nadie por parte del vendedor (Debe de existir algún error, pues el acta se redacta a las 17:15 horas según el encabezamiento, y la hora de otorgamiento se referencia a un tiempo futuro y no pretérito, a las 18:30 horas).

12º.- El 2 de marzo de 2005 Don Rubén remitió un burofax a don Bernardo , datado al 2 de marzo de 2005, instándole para que otorgase la escritura de compraventa de las acciones el día 15 de marzo siguiente a las 11:00 horas. Fue respondido días después, rechazando la pretensión porque «la opción de compra venció el día 3/02/05, sin posibilidad de prórrogas» , que ese día no había no había consignado el precio ni «se materializó» la transmisión, por lo que había perdido los 84.142 euros.

El 15 de marzo de 2005 don Rubén instó un acta notarial para hacer constar que se había personado a las 11 horas para otorgar la escritura, sin que lo hiciese el vendedor. El notario recogió la manifestación, si bien añadiendo que «no se ha preparado, ni por supuesto firmado la escritura a la que alude» el compareciente.

13º.- El 30 de junio de 2005 don Rubén presentó querella contra don Bernardo ; y este presentó otra contra aquel.

14º.- El 8 de noviembre de 2011 don Rubén e 'Invermob Coruña, S.L.' dedujeron demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra don Bernardo y contra 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.', en la que exponía que quien había incumplido el contrato habían sido los demandados al no comparecer en la notaría, y no justificar el estado de la contabilidad. Afirmaban que el incumplimiento de la venta de las participaciones sociales habían generado al demandante don Rubén un perjuicio de 138.142 euros, sumatorio de los 84.142,00 # que abonó en concepto de prima de la opción, más los 54.000,00 # que tuvo que devolver a sus optantes a locales que le habían pagado al demandante dichas primas y que uso para financiar el pago de los 84.142,00 #. Basándose genéricamente en el incumplimiento contractual del artículo 1124 del Código Civil , se terminaba solicitando que: (a) Se declare resuelto el contrato de opción de compra, y que se condenase a don Bernardo a abonar la cantidad de 138.142 euros. (b) Se declarase resuelto el contrato concertado por ambos demandantes con 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.' y se condenase a esta a devolver 40.000 euros a cada uno de los demandantes.

15º.- Don Bernardo se opuso a la demanda alegando que quien había incumplido el contrato de opción de compra había sido el demandante, que no había comparecido en la notaría a otorgar la escritura porque no tenía el dinero para pagar el precio. Además, la acción es incorrecta, porque la opción de compra se ejercitó, lo incumplido es el contrato de compraventa. En ese momento don Bernardo ya no tenía relación con 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.' (dando a entender que había vendido su participación a un tercero). Suplicó la desestimación de la demanda.

Formuló reconvención contra don Rubén , solicitando que se declarase la extinción del contrato de opción de compra por caducidad del plazo estipulado para el ejercicio de la opción, con pérdida de los 82.142 euros entregados por el demandante en concepto de precio de la opción.

16º.- 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.' contestó a la demanda manifestando que los 80.000 euros se habían abonado por don Rubén a don Bernardo como parte del precio o prima por prorrogar la opción de compra. Alegó fundamentos legales y terminó suplicando la desestimación de la demanda.

17º.- Don Rubén se opuso a la reconvención deducida por don Bernardo argumentando que el incumplidor había sido el reconviniente, que no permitió el otorgamiento de la compraventa al no aportar las cuentas de la entidad 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.', y así poder determinar el precio, que él sí había acudido a la notaría, con varios cheques.

18º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se concluye: (a) Que el contrato de compraventa no se otorgó el 3 de febrero de 2005 por causa imputable al demandante don Rubén , al no tener el dinero necesario para pagar el precio, por lo que desestima la pretensión de condena a la devolución de la prima abonada, así como de la cantidad de 54.000 euros obtenida de terceros. (b) Que por lo tanto el demandante incumplió el contrato de opción de compra y conlleva la pérdida de la cantidad entregada como prima, conforme a lo pactado, por lo que estima la reconvención. (c) Los 80.000 euros en realidad los prestó don Rubén a don Bernardo , no a 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.'; ni tenían como finalidad una ampliación de capital de esta, sino un préstamo. Por lo que debe condenarse a don Bernardo a devolver los 80.000 euros. (d) No procede imponer costas. Consecuencia de dichos razonamientos es que en el fallo se desestima la primera petición de la demanda, estimando la reconvención, declarando la caducidad del contrato de opción de compra, con pérdida de las cantidades entregadas en concepto de prima; condena a don Bernardo a devolver los 80.000 euros con sus intereses desde el 18 de noviembre de 2004, absolviendo a 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.'; sin imposición de costas. Pronunciamientos frente a los que se alzan los demandantes y el demandado don Bernardo .

TERCERO .- Cuestión previa: El contrato de opción de compra .- Dados los términos de la discusión jurídica planteada, parece preciso realizar algunas consideraciones previas: 1º.- La opción de compra, definida tradicionalmente como un contrato atípico y carente de regulación en nuestro Derecho positivo salvo la mención del artículo 14 del Reglamento Hipotecario , es el precontrato en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no del contrato principal de compraventa dentro de un plazo determinado. El precontrato de opción de compra es una verdadera relación jurídica obligacional en la que el optante tiene el derecho (no el deber a diferencia de la promesa de venta del artículo 1451 del Código Civil ) de adquirir la cosa por compraventa en el plazo fijado y el concedente de la opción, propietario de la cosa tiene el deber (ningún derecho) de transmitirla con la perfección del contrato de compraventa. Debiendo precisarse que puede mediar un precio o prima, aunque no es un elemento esencial; y que cabe una cláusula penal consistente en perder la prima si no se ejercita la opción [ Ts. 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 1354/2014, recurso 332/2012 ), 7 de mayo de 2013 (Roj: STS 2615/2013, recurso 252/2011 ), 12 de abril de 2013 (Roj: STS 1899/2013, recurso 89/2011 ) y 14 de febrero de 2013 (Roj: STS 500/2013, recurso 1581/2010 ) entre otras muchas] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

Ejercitada la opción en plazo, el contrato de opción se extingue o consuma; y nace y se perfecciona un contrato de compraventa, al producirse el concurso del consentimiento, objeto y causa, así como la existencia del precio y cosa. Supone siempre una compraventa conclusa que no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, bastando la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente. Por tanto, el efecto de produce es que si el optante ejercita su derecho, pone en vigor el precontrato y la otra parte, la concedente, tiene el deber jurídico de celebrarlo efectivamente. Y el optante, desde el momento en que declara su voluntad de ejercicio de la opción, puede exigir dicha celebración, que se hará de mutuo acuerdo o por resolución judicial, tras el procedente proceso. Igualmente, resulta posible que, ejercido el derecho de opción por el optante, surjan después ciertas incidencias o diferencias entre las partes sobre el cumplimiento del contrato de compraventa que incluso en determinados casos puedan determinar la procedencia de su resolución cuando efectivamente se haya dado un incumplimiento con entidad suficiente para ello [Ts. 12 de abril de 2013 (Roj: STS 1899/2013, recurso 89/2011 ), 10 de octubre de 2012 (Roj: STS 6723/2012, recurso 1614/2008 ), 8 de marzo de 2012 (Roj: STS 1573/2012, recurso 180/2009 ), 22 de febrero de 2012 (Roj: STS 1585/2012, recurso 593/2009 ), y 24 de marzo de 2011 (Roj: STS 1656/2011, recurso 1731/2007 ) entre otras muchas].

Habiéndose ejercitado la opción y perfeccionada la compraventa con la comunicación por el optante al concedente del ejercicio del derecho y extinguido así el derecho de opción, tal perfección se produce aunque no medie entrega de la cosa ni el pago del precio, pues entrega y precio pertenecen a la fase de consumación de la compraventa. En principio, y como regla general, el requisito del pago o consignación del precio no es un condición exigida para el válido ejercicio de la opción; salvo que así se hubiese estipulado de forma clara y terminante en el contrato [ Ts. 14 de Mayo del 2010 (Roj: STS 2169/2010 ), 7 de mayo de 2010 ( Roj: STS 2294/2010), 27 de octubre de 2005 ( RJ Aranzadi 8047), 19 de mayo de 2003 (RJ Aranzadi 4860 ), 6 de julio de 2001 (RJ Aranzadi 4996) y las que en ellas se citan].

2º.- Pese a las continuas referencias al contrato de opción de compra, la Sala entiende que la opción sí se ejercitó, generando un contrato de compraventa perfeccionado, que ulteriormente no se consumó.

La lectura del documento datado al 13 de enero de 2005 claramente pone de manifiesto que, pese a referirse a la 'ampliación' del plazo de la opción de compra, esta ya se había ejercitado, pues lo que se acuerda no es dar realmente más plazo a don Rubén para que decida si compra o no, sino diferir el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y el pago del precio, no la opción en sí. Don Rubén ya manifestó su deseo de comprar, por eso se fija fecha para otorgar la escritura. El contrato de compraventa se perfeccionó por la concurrencia de consentimiento, objeto y causa sobre el objeto (participaciones de la mercantil) y el precio ( artículo 1445 del Código Civil ), aunque ni se transmitan esas participaciones en ese acto, ni se entregue el dinero del precio. Cuestión distinta es la consumación, que se haría el 3 de febrero de 2005. Momento en que debería abonarse el precio, conforme a lo pactado expresamente en la cláusula tercera del precontrato de opción de compra de 9 de octubre de 2004 ( «comprometiéndose la parte optante a efectuar el pago total en el momento de otorgarse la escritura pública de compraventa...» ).

Perfeccionada la compraventa, las posibilidades que asisten al contratante cumplidor es impetrar bien el cumplimiento contractual, bien la resolución ( artículo 1124 del Código Civil ). Si bien en este caso, dado que se admite (pues ni eso se probó) que las participaciones han sido transmitidas a un tercero (cuya buena fe se presume y no ha sido demandado), y por lo tanto no es posible el cumplimiento, la única opción sería el cumplimiento por equivalencia: devolución del precio pactado, con indemnización de daños y perjuicios.

Con el consiguiente debate jurídico sobre si lo abonado en su momento como prima, que se entiende como entrega a cuenta del precio una vez ejercitada la opción, debe perderse para el supuesto de que el comprador incumpla y no llegue a permitir la consumación, a modo de arras penales ( artículo 1152 del Código Civil ) sin que el vendedor se obligue a una devolución duplicada.

Obviamente, cuando nos referimos a prima o arras la referencia es siempre a los 84.142 euros que figuran en el contrato de opción de compra. Los otros 54.000 euros que reclamaba inicialmente don Rubén (y que según escrito presentado ante esta Audiencia Provincial ya no es objeto de solicitud) se trata de una petición duplicada, resultando indiferente de dónde obtuvo la financiación el demandante.

Este planteamiento jurídico ya lo aduce el demandado don Bernardo al contestar la demanda, incidiendo en que la opción se ejercitó. Pero posteriormente se contradice cuando solicita por vía reconvencional que se declare la extinción de la opción por caducidad (cuando se dice que se ejercitó), y pérdida de la prima.

No obstante, al no ser objeto de recurso, deberá en su caso mantenerse el pronunciamiento relativo a la extinción de la opción de compra, en cuanto que sus efectos serían los mismos, aunque se difiere de su cualificación.

Con las anteriores consideraciones, deberán analizarse los distintos motivos de ambos recursos.

A) Recurso de apelación interpuesto por los demandantes don Rubén e 'Invermob Coruña, S.L.':

CUARTO .- El incumplimiento del contrato de opción de compra .- En el primer motivo del recurso de apelación se sostiene que fue don Bernardo quien incumplió el contrato de opción de compra, al no permitir a este apelante ejercitar la opción. Se expone que la opción se subordinaba a dos condiciones: la inscripción del inmueble a nombre de 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.' en el Registro de la Propiedad; y que el nivel de deuda no fuese superior al establecido, para lo que tenía que aportar sus cuentas a efectos de comprobación y determinación del precio. Quien incumplió fue don Bernardo porque no presentó las cuentas de la mercantil. Se sostiene la existencia de un error en la valoración de la prueba testifical de don Nicanor , que tenía diferencias con este apelante, porque la afirmación de que él no tenía dinero se basó en la declaración de este testigo; como también a la hora de valorar la declaración del oficial de la notaría que confeccionó la escritura que no se llegó a otorgar. Por último, tampoco se acreditó la inscripción del inmueble en el Registro.

El motivo no puede ser estimado: 1º.- Se incurre en la confusión mencionada entre el precontrato de opción de compra, la compraventa perfeccionada, y la determinación del precio en la compraventa.

No hay ningún incumplimiento del contrato de opción de compra, porque este se extinguió desde el momento en que don Rubén ejercitó la opción. Desde el momento en que ambas partes, optante y concedente, acuerdan otorgar el contrato de compraventa el 3 de febrero de 2005, surgiendo así un contrato de compraventa totalmente perfeccionado pues hay acuerdo sobre cosa y precio ( artículo 1440 del Código Civil ), se culmina el precontrato de opción de compra: ya se optó.

La determinación exacta, por posibles rebajas si el endeudamiento de 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.' fuese superior al contemplado (al margen de los 80.000 euros entregados en 18 de noviembre de 2004 por transferencias), no impide que el precio se tenga por cierto al existir una referencia a una contabilidad objetiva ( artículo 1447 del Código Civil ).

2º.- La prueba practicada ha sido correctamente valorada por la Juzgadora de primera instancia. La valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada, sino que es de libre apreciación. Como establece el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , «los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado» , no siendo admisible la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 28 de noviembre de 2011 (Roj: STS 7971/2011, en el recurso 1795/2008 ), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 4255/2011, recurso 699/2008 ) y 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008 )].

Es cierto que la declaración del Sr. Nicanor no ofreció una gran credibilidad en algunos extremos.

Pero ello no obsta a que deba considerarse creíble en lo que se refiere a la falta de liquidez de don Rubén , en tanto en cuanto está corroborado por otros elementos probatorios periféricos: (a) Desde la contestación a la demanda se incide en esa falta de liquidez como la causa que esgrimió don Rubén el día 3 de febrero de 2005 para no otorgar la escritura de compraventa, al no poder pagar el precio; lo que conlleva que se le está imputando directamente el incumplimiento resolutorio. Pese a ello, y a sus manifestaciones relativas a que compareció en la notaría siendo portador de varios cheques, ni se ha intentado acreditar de dónde obtendría el dinero, si tenía algún tipo de depósito o cuenta bancaria con dinero suficiente, ni que solicitó esos cheques que dice que llevaba para pagar. El dinero es el gran ausente. (b) Aunque la Sala comparte que los dos precontratos de opción de compra que este apelante otorgó con terceros son meros contratos aparentes, su propio planteamiento ya indicaría unos claros problemas de tensión de tesorería: antes de otorgar el precontrato de opción de compra transfiero derechos a terceros para obtener financiación con la que pagar yo la prima. Es decir, la existencia de los problemas de liquidez por parte de don Rubén surge de forma palmaria. Y en realidad nunca han sido negados, ni se intentó probar lo contrario.

3º.- La declaración testifical del oficial de la notaría se ha querido tergiversar, ya en el propio acto del juicio. Este testigo en ningún momento se pronuncia sobre la contabilidad de 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.'. Lo que afirmó es que a él se le encarga la confección de la escritura de compraventa por parte de don Bernardo , y que la tenía preparada. Se supone que por el precio pactado inicialmente menos los 80.000 euros entregados en noviembre de 2004, sin ninguna otra corrección. Compraventa que no se otorgó.

Es lo único que dice. Y que compareció a media tarde don Rubén y se levantó un acta de manifestaciones (ojo, de meras manifestaciones).

4º.- Las referencias a la no acreditación de la inscripción registral constituyen cuestión nueva. El recurso de apelación, aunque permite al Tribunal examinar en su integridad el proceso, no es un nuevo juicio, limitándose a revisar lo actuado; no pudiéndose resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la instancia, conforme al Principio General del Derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' , a la naturaleza del recurso de apelación (que está claramente recogida en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al prescribir que el recurso ha de basarse en «los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia» ), y al principio de preclusión ( artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El recurso de apelación no es el momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado. Toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso la prueba que estime; pues no es posible plantear con ocasión de un recurso tesis o problemas jurídicos que no fueron propuestos oportunamente en la instancia, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia [ Ts. 31 de enero de 2014 (Roj: STS 230/2014, recurso 2463/2011 ), 21 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5482/2013, recurso 2085/2011 ), 8 de octubre de 2013 (Roj: STS 4810/2013, recurso 1344/2011 ), 7 de octubre de 2013 (Roj: STS 4925/2013, recurso 998/2011 ), 22 de abril de 2013 (Roj: STS 2411/2013, recurso 1946/2010 ), 20 de marzo de 2013 (Roj: STS 2249/2013, recurso 1138/2011 ), entre otras muchas].

Es imposible plantear cuestiones nuevas en el recurso, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia. No es admisible la introducción en el recurso de un elemento de controversia que ha sido ajeno al debate en la instancia. Se ha considerado cuestión nueva incluso la invocación de preceptos jurídicos, no alegados con anterioridad, cuando implicaba la alteración de la causa de pedir modificando los términos de la controversia, aunque esto no impide a la parte recurrente esgrimir cuantos fundamentos jurídicos puedan apoyar su recurso, siempre que se mantenga dentro de los límites de lo que fue objeto de la instancia [ Ts. 29 de febrero de 2012 (Roj: STS 1588/2012, recurso 507/2008 ), 10 de octubre de 2011 (resolución 744/2011, en el recurso 1331/2008 ), 10 de mayo de 2011 ( Roj: STS 2902/2011 , recurso 1401/2007 )].

En la demanda no se invoca como causa del incumplimiento de don Bernardo que no se acreditase que el inmueble se hallaba inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.'. El fundamento es que no compareció el vendedor a otorgar la escritura, ni acreditó el estado contable. No la falta de inscripción.

QUINTO .- El préstamo a 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.' .- El segundo motivo del recurso hace referencia a que los 80.000 euros ingresados para 'aumento de capital' (40.000 por don Rubén y otros 40.000 por 'Invermob Coruña, S.L.') se ingresaron en el patrimonio de 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.', quien los utilizó para pagar parte del precio del edificio de la CALLE001 . Por lo que no es cierto que el préstamo fuese a don Bernardo como se afirma en la sentencia apelada, sino que este dispuso como administrador de la mercantil, no a título personal. Por lo que debe revocarse la sentencia apelada en el sentido de que ha de ser la mercantil quien deba devolver el préstamo.

El motivo debe ser estimado.

1º.- Debe compartirse con la Juzgadora de primera instancia las llamadas de atención sobre el uso instrumental y confusión patrimonial que presidió la actuación de ambas partes.

Igualmente, debe rechazarse que los 40.000 euros transferidos por don Rubén , así como los otros 40.000 euros ingresados por 'Invermob Coruña, S.L.', fuesen en pago de la prima por la ampliación del plazo de la opción de compra como afirmó el abogado Sr. Nicanor . Dejando al margen que 'Invermob Coruña, S.L.' ninguna prima tenía que satisfacer (realmente se ignora cuál es el motivo de la transferencia a su nombre, pues no tiene vinculación contractual alguna con las otras partes), es evidente que a mediados de noviembre de 2004 no se va a pagar una prima por una prórroga de una opción de compra, cuando es prórroga no se pactaría hasta dos meses después, en enero de 2005. Es imposible pagar una prima por una prórroga que aún no sé que voy a pedir.

Pese a la referencia a 'aumento de capital', tampoco se tuvo nunca la intención de ampliar el capital de 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.', ni de dar entrada a don Rubén y a 'Invermob Coruña, S.L.' como socios.

Lo que se vino a reconocer es que realmente era un pago que realizaba don Rubén al futuro vendedor don Bernardo , a cuenta del precio final de la compra de las participaciones sociales, que paga con dinero suyo y de 'Invermob Coruña, S.L.', y que don Bernardo emplea con el nombre de 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.' para pagar parcialmente a la comunidad de bienes vendedora del edificio de la CALLE001 . Entrega de dinero que don Bernardo manifestó que había asentado como préstamo en la contabilidad de la mercantil.

2º.- Es cierto, como afirma este apelante, que el contrato de préstamo de dinero o bienes fungibles, también denominado mutuo, es definido como aquél por el que una de las partes (prestamista o mutuante) entrega dinero u otro bien fungible a otra (prestatario o mutuatario), que adquiere la propiedad de la misma, pudiendo usarla bien conforme a sus deseos o con el destino previamente pactado; generando en ésta la obligación de devolver otro tanto, bien de dinero, bien de la misma especie y calidad si fuera otro tipo de objeto ( artículos 1740 y 1753 del Código Civil ). Se configura en nuestro Código Civil como un contrato real, ya que sus efectos no surgen hasta que se entrega el dinero (a diferencia del contrato de crédito, que es meramente obligacional), pues se afirma que no existe contrato de préstamo sin la previa entrega del numerario [Ts. 29 de marzo de 2005 (RJ Aranzadi 3205), 7 de abril de 2004 (RJ Aranzadi 3845 de 2005 ), 22 de mayo de 2001 (RJ Aranzadi 6466 ), 27 de marzo de 1999 (RJ Aranzadi 2371 ) y 28 marzo 1983 (RJ Aranzadi 1648) entre otras muchas]. Regula dicho cuerpo legal exclusivamente las obligaciones del prestatario a partir de la entrega del dinero. También es contrato unilateral (a diferencia del crédito), pues una vez entregado el dinero, sólo genera obligaciones para el prestatario, que es la de devolver el principal prestado, y en su caso el interés [ Ts. 7 de abril de 2004 (RJ Aranzadi 3845 de 2005 ) y 22 de mayo de 2001 (RJ Aranzadi 6466), entre otras]. Y además, y a diferencia del comodato, el prestatario adquiere la propiedad del dinero, es decir, es un negocio jurídico traslativo de la propiedad [Ts. 27 de marzo de 1999 (RJ Aranzadi 2371)]. Conforme a lo establecido en el artículo 1755 del Código Civil , puede ser gratuito (no se pacta el abono de interés) u oneroso (se pacta el abono de un interés), presumiéndose gratuito si no se acredita la existencia de pacto de devengo de interés. No obstante, el tradicional enfrentamiento entre la jurisprudencia civil y el mundo académico sobre la naturaleza jurídica del contrato de préstamo parece ser objeto de revisión en los últimos tiempos. Así parece cuestionarse su carácter de contrato real y unilateral la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (Roj: STS 1916/2013, recurso 485/2012 ), en la que parece introducirse una posible matización o cambio de tendencia.

3º.- Ahora bien, no puede establecerse que toda entrega de dinero necesariamente obedece a un contrato de préstamo precisamente, pues puede tener otros múltiples motivos, dependiendo de las circunstancias de las personas, tiempo, lugar, finalidad y demás circunstancias concurrentes [Ts. 30 de marzo de 1994 (RJ Aranzadi 2310)].

Realmente lo que se está afirmando por ambas partes es que fue una entrega a cuenta, un adelanto del precio que tenía que abonar don Rubén a don Bernardo por las participaciones sociales, con la finalidad de que 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.' pudiera a su vez pagar otra parte del precio a la comunidad de bienes vendedora del edificio en construcción. Si bien inicialmente se quiso canalizar como aumento de capital, posteriormente se configuró contablemente como préstamo. Pero realmente la intención de don Rubén nunca fue entregar ese dinero en concepto de préstamo, sino como pago a cuenta de una compraventa que nunca llegó a perfeccionarse. Numerario que don Bernardo cede a la mercantil quien la emplea para incrementar su patrimonio social.

Siendo puristas, 'Invermob Coruña, S.L.' entrega a don Rubén 40.000 euros de su patrimonio; que este junta con otros 40.000 euros de su propiedad teóricamente, y a su vez remite a don Bernardo ; pero como este tenía intención de utilizarlo en la mercantil, se salta un paso y aquel remite directamente el dinero a 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.'.

3º.- La Sala considera que estamos ante un supuesto en el que debe utilizar la cláusula de cierre del enriquecimiento sin causa. Para que pueda hablarse de una situación de enriquecimiento injusto susceptible de ser corregida judicialmente, la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo [ Ts. 27 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8996/2012, recurso 1130/2010 ), 12 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8058/2012, recurso 598/2010 ), 4 de octubre de 2012 (Roj: STS 6203/2012, recurso 692/2010 ), 19 de julio de 2012 (Roj: STS 6699/2012, recurso 294/2010 ), 17 de mayo de 2012 (Roj: STS 4230/2012, recurso 719/2008 ), 9 de febrero de 2012 (Roj: STS 911/2012, recurso 202/2009 ), 25 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8016/2011, en el recurso 576/2008 ), 30 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7566/2010, recurso 1232/2007 ), 3 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6692/2010, recurso 164/2007 ), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6258/2010, recurso 1741/2006 ), 21 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4620/2010 ), 23 de julio de 2010 Roj: STS 4218/2010 ), 21 de julio de 2010 (Roj: STS 3901/2010 ), 21 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4620/2010 ), entre otras] exige la concurrencia de los siguientes requisitos: (i) Aumento del patrimonio del enriquecido. (ii) Correlativo empobrecimiento del actor, representado por un «lucrum cesans» . (iii) Falta de causa que justifique el enriquecimiento. (iv) E inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio; o la existencia de un negocio jurídico válido y eficaz. El referido enriquecimiento ha de referirse necesariamente a un desplazamiento patrimonial carente de toda causa que lo pueda justificar, lo que no sucede cuando ha mediado un contrato válido y eficaz cuya nulidad no se declara procedente; o porque una regulación legal admite y tolera ese enriquecimiento en aras a un interés social; o se produce en virtud de una sentencia, o en un proceso de ejecución. La doctrina del enriquecimiento injusto no es aplicable cuando es impuesto por pacto o en virtud de resolución judicial [Ts. 27 de febrero de 2012 (Roj: STS 1064/2012, recurso 1942/2008 ), 25 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8016/2011, en el recurso 576/2008 ), 6 de mayo de 2011 (Roj: STS 2847/2011, recurso 2224/2007 )].

En el presente caso el desplazamiento patrimonial tenía una justificación inicial: pago a cuenta del precio de una futura compraventa de participaciones sociales. Si tal compraventa finalmente no se llega a consumar, y no se pactó ninguna cláusula penal que justifique la retención, desaparece la razón de ser del desplazamiento, y por lo tanto debe devolverse la cantidad abonada a cuenta del negocio jurídico que no llegó a consumarse.

Y debe responder de la devolución quien obtiene el enriquecimiento. Quien se enriquece realmente es 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.'. Los 80.000 euros ingresaron en la caja social; y fueron empleados para aumentar el patrimonio societario, pagando parte del precio del edificio en construcción que se incorporó a su propiedad. Por lo tanto la sociedad debe responder directamente con su patrimonio frente a quien se vio desposeído del suyo sin causa justificada. Responsabilidad que no puede resultar sorpresiva para el tercero titular de las participaciones sociales si, como se afirma, en la contabilidad aparece la existencia del préstamo.

Lo que podría plantearse es la responsabilidad solidaria de don Bernardo , bien porque el pago realmente se hacía a él; bien porque se benefició indirectamente, pues se supone que el precio de las participaciones sociales cuando las vendió a un tercero fue superior gracias a esa inversión. Pero eso no es lo pedido en la demanda.

4º.- Igualmente debería plantearse cuál es la razón de condenar al pago de intereses desde el 18 de noviembre de 2004. Si se configura como un préstamo, al no constar la existencia de pacto de intereses deber presumirse gratuito ( artículo 1755 del Código Civil y 314 del Código de Comercio ). Y si, como se afirma, no se trata realmente de un préstamo, no se devengaría interés hasta que se incurriese en mora ( artículo 1100 del Código Civil ). Es más, desde dicha fecha tampoco se piden en la demanda. No obstante, no siendo objeto de recurso, ni se planteó en la contestación a la demanda ni cautelarmente en la oposición deducida por 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.', debe entenderse que es un extremo no recurrido, y por lo tanto mantenerse el pronunciamiento.

SEXTO .- Costas .- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no es procedente hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

B) Recurso de apelación interpuesto por el demandado don Bernardo : OCTAVO .- Incongruencia de la sentencia .- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por este demandado se alude a una infracción de los artículos 216 , 218 y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia de la sentencia. El argumento, en síntesis, se fundamenta exclusivamente en que en la demanda se solicita la condena de 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.' a pagar 40.000 euros a don Rubén , y otros 40.000 euros a 'Invermob Coruña, S.L.', sin ninguna referencia a que sea una obligación de don Bernardo ; sin embargo en la sentencia se absuelve a la demandada contra la que se ejercitaba la pretensión, y se condena a cumplir dicha obligación de pago al apelante don Bernardo cuando ninguna petición se hacía contra él sobre este extremo.

El motivo debe ser estimado.

1º.- Debe entenderse que la invocación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 se trata de una errata, pues el actual artículo 359 se refiere a «Empleo de medios técnicos de constancia del reconocimiento judicial» . Sin duda se trata de una rémora de citas anticuadas, por cuanto el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 sí se refería a la congruencia de la sentencia.

2º.- El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bajo el título «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación» , preceptúa, en lo que aquí interesa, que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...» .

Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido ( «ultra petita» ), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ( «extra petita» ), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas ( «citra petita» o incongruencia omisiva), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2013 (Roj: STS 4952/2013, recurso 1472/2011 ), 14 de septiembre de 2011 ( resolución 634/2011 , en el recurso 2272/2007 ), 4 de abril de 2011 (Roj: STS 2017/2011, recurso 2183/2007 )].

El Tribunal Constitucional en sus sentencias números 25/2012 y 96/2012 , reiterando la establecida en sus sentencias números 91/2010 , 165/2008 , 44/2008 , 138/2007 , 144/2007 , 40/2006 , 85/2006 , 4/2006 264/2005 y 52/2005 entre otras, recuerda que 'la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como «ultra petita» , «citra petita» o «extra petita partium» '.

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [ Ts. 10 de diciembre de 2013 (Roj: STS 6301/2013, recurso 2371/2011 ), 26 de septiembre de 2013 (Roj: STS 5246/2013, recurso 1895/2010 ), 30 de abril de 2013 (Roj: STS 2910/2013, recurso 906/2010 ), 29 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7709/2010, recurso 1613/2007 ), 6 de julio de 2010 (Roj: STS 3814/2010 )], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido ».

3º.- En la demanda no se solicitó en ningún momento la condena de don Bernardo a devolver esas cantidades de la 'ampliación de capital', por lo que no podía condenársele a algo no pedido por los demandantes. En consecuencia, sí se infringió el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO .- Las costas de primera instancia .- En el segundo motivo se plantea que debió de condenarse a los demandantes por cuanto se desestimó la demanda y se estimó la reconvención, por lo que se infringe el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El motivo no puede ser estimado: 1º.- El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares» . El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Es conocida la opinión doctrinal que concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. Precepto que otorga un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar un margen al arbitrio judicial para no imponerlas, pero limitado a que el Juzgado «aprecie, y así lo razone» dudas de hecho o de derecho. Previsión que tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 , en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 ), 14 de septiembre de 2007 (Roj: STS 5992/2007, recurso 4306/2000 )]. Se configura como una facultad del juez [sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 ), 30 de junio de 2009 (Roj: STS 4450/2009, recurso 532/2005 )]. Discrecional aunque no arbitraria, puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. Lo dicho excluye la infracción del principio de aportación de parte enunciado en el artículo 216 Ley de Enjuiciamiento Civil ; es una facultad del juez no sometida a la petición de parte [sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 )]. Arbitrio que en ningún momento puede convertirse en arbitrariedad, al exigir que se expongan en la sentencia cuáles son esas dudas, y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser «serias» , a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico.

Prueba de ello es que, en cuanto a las dudas jurídicas, el término de comparación es la jurisprudencia recaída en casos similares (supuesto típico son las cuestiones sobre las que no se ha pronunciado el Tribunal Supremo, y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencias Provinciales). Por lo que se puede concluir que no puede apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia sea unánime.

Y en cuanto a las fácticas, se requiere que sean serias, objetivas, realmente importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. Pero se está hablando siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos realmente acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta).

2º.- La sentencia apelada no impone las costas de primera instancia amparándose en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque considera que la estimación de la demanda es parcial; y también se alude a las circunstancias concurrentes, por cuando existe una utilización instrumental de las sociedades, confusiones patrimoniales, apariencias de contratos, que justificaron la llamada de los demandados al litigio.

Criterio que debe ser compartido por cuanto no se hace una exposición de elementos esenciales, se incurre en claros errores de calificación jurídica, y la prueba aportada deja múltiples lagunas fácticas sin cubrir.

DÉCIMO .- Costas .- Al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

UNDÉCIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña , resuelve: 1º.- Se estima en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre de los demandantes don Rubén e 'Invermob Coruña, S.L.' , contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2013 por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de A Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 1031/2011, y en el que son demandados don Bernardo y 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.' .

2º.- Se estima parcialmente el recurso de apelación deducido en nombre del demandado reconviniente don Bernardo contra la mencionada resolución.

3º.- Se revoca parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de que en su pronunciamiento primero, donde dice «Debo condenar y condeno a D. Bernardo ...», se deja sin efecto la condena de la persona física, y se condena a 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.' al pago de las cantidades que menciona, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la apelada, salvo el penúltimo párrafo en cuanto afirma que se absuelve a 'Distribuciones e Inversiones Rinlegas, S.L.'.

4º.- No se imponen las costas causadas en la segunda instancia.

5º.- Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución por el importe de los depósitos constituidos para apelar.

6º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía y siendo esta inferior a 600.000 euros y superior a 3.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 #) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0116 14 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0116 14 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley , sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

7º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 6 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-

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