Sentencia Civil Nº 210/2015, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 603/2014 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00210/2015

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1

PALMA DE MALLORCA

ASUNTO: Juicio Ordinario nº603/14

SENTENCIA

En la ciudad de Palma de Mallorca a 12 de junio de 2015

Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio de Ordinario nº603/2014, a instancia del Procurador Dña. Sara Truyols Álvarez Novoa, en nombre representación de D. Landelino y HTJ Hospitality4u SL, contra Nous Projectes i Calculs SL, representado por el Procurador D. Jeroni Tomás Tomás.

Antecedentes

Primero: por Dña. Sara Truyols Álvarez Novoa, en la representación anteriormente dicha, interpuso ante este juzgado, el día 14 de junio de 2014, demanda de Juicio Ordinario contra Nous Projectes i Calculs (Projectes en lo sucesivo), en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que (una vez aclarado en el acto de la audiencia previa):

1. Se declare la nulidad de los acuerdos primero y segundo del acta de la junta general ordinaria de fecha 8 de julio de 2014, por violación del derecho de información.

2. Se declare la nulidad del acuerdo tercero: 'aprobación del resultado obtenido durante el ejercicio 2013', por violación del derecho de información y por lesionar, en beneficio del socio mayoritario, los intereses de la sociedad.

3. Se declare la nulidad del acuerdo cuarto 'nombramiento de auditores' del acta por lesionar los intereses de los actores en beneficio del socio mayoritario.

4. Se condene a la demandada a estar y pasar por estar declaraciones, y por sus naturales consecuencias, reconociendo la ineficacia de los acuerdos anulados; asimismo su inscripción en el Registro Mercantil

5. Y todo ello con imposición de las costas del juicio.

Segundo: admitida a trámite la demanda se procedió a dar traslado de la misma a la demandada emplazándola para que compareciese y formulase contestación a la misma, cosa que hizo mediante escrito de 1 de diciembre de 2014, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase una sentencia que desestimase la demanda formulada de contrario, con imposición de costas a la actora.

Tercero: convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio, ésta tuvo lugar el 9 de febrero de 2015, a la que comparecieron ambas partes, con el resultado que obra en autos. Tras ello se convocó a las partes para la celebración del juicio, que tuvo lugar, el 23 de abril de 2015, practicándose como prueba testifical y documental. Tras ello se emitieron los preceptivos informes mediante sendos escritos, quedando los autos vistos para sentencia.

Cuarto: en la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos legales debido al número, volumen y complejidad de los asuntos que penden ante el Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Hechos conformados por las partes

De los autos, y en concreto de la demanda, de la contestación de y la documentación aportada en las mismas, aparece acreditado que D. Landelino forma parte del capital social de la entidad demandada, con un 0,64% del capital social (representado en 36.000 participaciones), y HTJ Hospitality4u SL ostenta el 0,86% (representado por 48.000 participaciones), perteneciendo el resto del capital (98,50% representado por 5.514.500 participaciones) a Ramallet SL (una sociedad administrada por Dña. Adolfina y Dña. Apolonia , esposa y suegra, respectivamente de D. Víctor , el administrador único de Projectes).

Igualmente queda probado que Projectes, a través de su administrador, convocó junta general ordinaria para el día 8 de julio de 2014, en el que se aprobaron todos los puntos del orden del día, consistentes en:

a. Examen y aprobación si procede, de las cuentas anuales, y del informe de gestión de la entidad correspondiente al ejercicio 2013.

b. Aprobación o censura de la gestión social realizada por el órgano de administración durante el ejercicio 2013.

c. Aplicación del resultado obtenido durante el ejercicio 2013

d. Renovación del nombramiento de auditores para auditar las cuentas anuales del ejercicio 2014

e. Delegación de facultades.

Una vez que, mediante burofax remitido por los actores el 21 de mayo de 2014, habían obtenido el balance de cuentas, informe de gestión y auditoria, ante la celebración de la junta genaral antes referida, se volvió a remitir a la mercantil nuevo requerimiento (de fecha 30 de junio de 2014) solicitando información, y en particular:

- Detalle de las cuentas intragrupo o sociedades del grupo del año 2013

- Listado de acreedores a corto, medio y largo plazo

- Contratación externa de todos los contratos del año 2013 von Tour Operators denominado de COBERTURA (con o sin garantía de ocupación) incluyendo DER TOURISTIK y los confirmatorios de los anteriores a través de la rooming list

La respuesta de la sociedad, tanto antes de la junta, como durante la celebración de la misma, como en la comunicación de 23 de julio de 2014 fue remitir al apartado 12 de la memoria de las cuentas anuales (operaciones con partes vinculadas) en relación con la información solicitada sobre las cuentas intragrupo o sociedades del grupo del año 2013, relatando que no existían otros saldos distintos de los explicados en este apartado; en cuanto al resto de la documentación peticionada se denegaba basándose en que el socio HTJ Hospitality4u y personas y entidades vincuadas a la misma, por participar en el sector hotelero y en el mercado hotelero, podían entrar en colisión de intereses con Projectes, de tal manera que esa publicidad podría perjudicar el interés social comportando que no se facilitase la información.

Sobre dicha base los actores, en su condición de socios plantea la nulidad de dichos acuerdos, basándose en la vulneración del derecho de información del socio, así como por existir lesión del interés social en beneficio del socio mayoritario.

Segundo.- El derecho de información del socio en la jurisprudencia

Como nos recuerda la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº4 de Barcelona de 23 de septiembre de 2013 , el derecho de información se concibe como uno de los derechos esenciales y mínimos que la ley otorga a quien ostenta la condición de socio, tal como prevé el Art. 91 del RDL 1/2010 , de sociedades de capital (en adelante LSC) a cuyo tenor ' Cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta Ley y en los estatutos',precepto que debe ser puesto en relación con el Art. 93.2 letra d) del citado cuerpo legal .

Este derecho no se agota con tales artículos sino que se completa y desarrolla en los artículos 196 (para SRL) y 197 (SA) y artículo 272 (común tanto para las SA como las SRL).

Estamos en presencia de un derecho individual y autónomo, que atribuye a todos y cada uno de los socios la facultad de dirigirse a la sociedad a fin de que le sean facilitados los datos referidos a la marcha de la sociedad. Cuando tiene finalidad instrumental, trata de facilitar al socio un conocimiento directo sobre la situación de la sociedad y mediante su ejercicio, el socio puede tener el conocimiento preciso sobre los puntos sometidos a aprobación de la Junta, posibilitando una emisión consciente del voto'.

Más extensa resulta la formulación que al respecto efectúa la STS 19 de septiembre de 2013 cuando concluye, en el fundamento de derecho cuarto lo siguiente: 'Valoración de la Sala. El derecho de información respecto de la junta de aprobación de las cuentas anuales de la sociedad anónima.

Esta Sala ha abordado con frecuencia controversias relativas al derecho de información del socio de una sociedad de capital. Son sentencias que han tratado la cuestión en fecha reciente la núm. 741/2012, de 13 de diciembre de 2012, recurso núm. 1097/2010 , la núm. 986/2011, de 16 de enero de 2012, recurso núm. 2275/2008 , la núm. 830/2011, de 24 de noviembre de 2011, recurso núm. 1851/2007 , la núm. 846/2011, de 21 noviembre de 2011, recurso núm. 1765/2008 , núm. 652/2011, de 5 de octubre, recurso núm. 1298/2008 , y la núm. 204/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 2173/2007 .

En estas sentencias la Sala rechaza la concepción restrictiva del derecho de información del socio de la sociedad anónima, pervivencia de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, cuya exposición de motivos (apartado V, último párrafo) no dejaba lugar a dudas sobre el ámbito restringido de tal derecho. En este sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 652/2011 de 5 octubre, recurso núm. 1298/2008 declara:

«El ámbito restringido del derecho de información que propone el primer motivo del recurso de casación no solo carece del apoyo normativo y jurisprudencial que se pretende, como ya declaró esta Sala en sus anteriores sentencias sobre motivos idénticos de la misma parte ahora recurrente, sino que además contradice las tendencias normativas de la Unión Europea en pro de la ampliación de ese ámbito, como demuestra la reciente Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas».

Recapitulando lo declarado en estas sentencias, con base en la regulación que del derecho de información hace el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 y de su carácter de derecho inherente a la condición de accionista ( art.48.2.d de la Ley de Sociedades Anónimas, actual 93.d del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), la Sala ha afirmado que el derecho de información es un derecho reconocido como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista de una sociedad anónima, conforme al citado precepto legal, y que es un derecho autónomo sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto. Atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en la forma prevista en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , con pocas modificaciones) solicitando de los administradores las informaciones o aclaraciones que estime precisas o formulando por escrito las preguntas que estime pertinentes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

Varias de estas sentencias abordan el derecho de información del accionista en relación a la junta la aprobación de las cuentas anuales. Afirman estas sentencias que el art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ( art. 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) impone el contenido mínimo de la información documental que ha de ponerse a disposición del accionista. Esta previsión legal no vacía de contenido el derecho de información reconocido en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas , de tal forma que el socio no queda constreñido al simple examen de los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, por lo que, como regla, no es admisible la denegación de la información pertinente al socaire de que 'no cabe investigar en la contabilidad social', ya que el accionista puede requerir cuantas aclaraciones o informaciones estime precisas siempre que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la información que demande se refiera a extremos que tengan conexión con el orden del día de una junta convocada.

b) Si la información se demanda por escrito, que se requiera desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, o verbalmente durante la celebración de la junta general.

c) Que la publicidad de los datos interesados limitada a los accionistas no perjudique los intereses sociales sin perjuicio de que en este caso deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital. En todo caso, el interés de la sociedad en no difundir ciertos datos ni siquiera en el limitado ámbito interno de los accionistas no puede identificarse con el interés de los administradores en esconder ciertos detalles de su gestión ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 986/2011, de 16 de enero, recurso núm. 2275/2008 , y núm. de 16 de enero de 2012, recurso 2275/2008 ).

También se ha declarado en estas sentencias que el derecho de información, como todo derecho, está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente. Ello debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada.

Se ha afirmado por esta Sala (sentencia de 13 de diciembre de 2012 , citada), que el examen y aprobación de las cuentas anuales y de la gestión de la actuación de los administradores no pueda quedar constreñida exclusivamente a datos relacionados directamente con 'los números' de la contabilidad, hurtando a los accionistas datos conexos, razonablemente precisos para poder desplegar cierto control de la forma de gestionarla y del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión y, en su caso, proponer que se demanden las responsabilidades procedentes.

También se ha afirmado que aunque la creciente profesionalización del órgano de administración y la sujeción de las cuentas a un estricto régimen de contabilidad imperativo, dirigido a proporcionar tanto a nivel interno como en el mercado 'la imagen contablemente fiel de la sociedad ', ha impulsado la correlativa profesionalización de su control (de los accionistas censores a auditores externos), es lo cierto que la norma atribuía y atribuye a los socios, no a los censores de cuentas ni a los auditores, la aprobación de las cuentas anuales ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 741/2012, de 13 de diciembre, recurso núm. 1097/2010 ).

A lo anterior puede añadirse que el informe de auditoría de las cuentas anuales facilita a los socios una información importante para decidir sobre la aprobación de las cuentas anuales, la aplicación de resultados y la censura de la gestión social porque trata de asegurar, mediante una información clara, técnica pero inteligible, y breve, la calidad y fiabilidad de la información contable de la empresa. Pero no excluye que sea la junta societaria quien tenga el poder de control, escrutinio y aprobación de tales cuentas (95 de la Ley de Sociedades Anónimas, actualmente art. 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) para lo que se precisa que el socio siga teniendo un derecho de información completa sobre las mismas ( arts. 112 y 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , actualmente arts 197 y 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ).

Como conclusión a lo expuesto, la información al socio prevista en el art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) complementa pero no sustituye la que tiene derecho a obtener conforme al art. 112 de dicha ley (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El socio, además de tener derecho a examinar y obtener los documentos enumerados en el artículo 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , podrá solicitar las informaciones o aclaraciones que estime precisas para controlar las cuentas y la gestión del órgano de administración, tiene derecho a requerir detalles de las partidas que han dado lugar, por agregación, a los importes consignados en los diversos apartados del balance o de la cuenta de pérdidas y ganancias, y el órgano de administración deberá contestar siempre que concurran los indicados requisitos que operan como límite a la obligación de transparencia.

La solicitud de documentos consistentes en soportes contables, documentación bancaria y fiscal de la sociedad, por parte del socio que ha sido convocado a una junta general para la aprobación de las cuentas anuales y la censura de la gestión social entra dentro del ámbito del derecho de información del art. 112 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). Ahora bien, del mismo modo que el derecho de información no justifica la solicitud de cualesquiera informaciones o aclaraciones, tampoco justifica cualquier solicitud de documentos contables, bancarios y fiscales.

...

Además de estos requisitos, tal como se declara en las sentencias de esta Sala a que se ha hecho mención, dictadas en los años 2011 y 2012, el derecho de información está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente. Ello debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada. Ha de realizarse una ponderación de las diversas circunstancias concurrentes para verificar que el ejercicio del derecho de información no es abusivo. Algunas de esas circunstancias son las que a continuación se exponen sin ánimo exhaustivo.

Un primer elemento a tomar en consideración, de modo relevante, es que la sociedad, pese a ser anónima, presente características fácticas (escaso número de socios, carácter familiar) o jurídicas (cláusulas estatutarias que restrinjan la libre transmisibilidad de las acciones, dentro de los límites del art. 63 de la Ley de Sociedades Anónimas , actual art. 123 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) que le otorguen un cierto carácter 'cerrado'. La dificultad que tienen los socios minoritarios para desinvertir cuando concurren estas circunstancias exige potenciar su transparencia y el control de la actuación de los administradores por la minoría que no participa en la gestión de la sociedad ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 846/2011, de 21 de noviembre, recurso 1765/2008 ). Correlativamente, mientras más se aleja la sociedad anónima del modelo de sociedad contractualista y personalista del Código de Comercio y más responde a su configuración tipológica de sociedad abierta, menos justificación tiene un acceso directo del socio a una generalidad de soportes y antecedentes de la contabilidad.

Con carácter general el derecho de información se justifica por la pertinencia de que quien está integrado en una sociedad mercantil, como socio de la misma, y ha invertido parte de su patrimonio en el capital social, pueda tener conocimiento de cómo se está gestionando y administrando la sociedad para que de este modo pueda adoptar de modo fundado las decisiones pertinentes (votación de acuerdos en las juntas sociales, exigencia de responsabilidad a los administradores, venta de su participación en la sociedad, etc.). Dicha justificación se hace más intensa si las características de la sociedad le obstaculizan la enajenación de su participación en el capital social.

El hecho de que el socio sea titular de una participación de al menos un 25% del capital social potencia significativamente su derecho de información, y en concreto el acceso a documentos contables, bancarios y fiscales con motivo de la aprobación de las cuentas anuales y la censura de la gestión social, porque además de excluir que se deniegue al socio la información solicitada con base en el perjuicio que para los intereses sociales supone la publicidad de la información solicitada ( art. 112.4 de la Ley de Sociedades Anónimas , actual art. 197.4 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), suele ser indicativo de la concurrencia de circunstancias que dificultan la desinversión, en concreto la existencia de un escaso número de socios.

Otro dato a tener en cuenta para realizar la ponderación es la naturaleza de los documentos solicitados y su conexión con cuestiones especialmente relevantes o controvertidas de la vida societaria como pueden ser las que son objeto de mención obligatoria en la memoria ( art. 200 de la Ley de Sociedades Anónimas , actualmente art. 260 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ).

El carácter abreviado de las cuentas anuales, que implica una reducción de los datos contenidos en las mismas, es también un elemento que justifica una mayor amplitud en la solicitud de información, y concretamente de documentación.

La existencia de indicios razonables de actuaciones irregulares o del órgano de administración, o de mala gestión, es también un dato relevante para realizar tal ponderación.

Asimismo, ha de valorarse la perturbación que la solicitud de información formulada por el socio supone para el desarrollo de la actividad del órgano de administración, y para la estructura administrativa de la sociedad, por su volumen o complejidad, si bien en este aspecto ha de tenerse en cuenta la facilitación de la gestión documental que suponen las nuevas tecnologías de la informática y la comunicación. Ha de encontrarse también en este extremo un equilibrio entre los derechos del socio y el gobierno societario a fin de evitar, por un lado, la paralización de los órganos sociales y, por otro, los abusos de poder y la falta de transparencia. En todo caso, las peticiones de documentación que por su desproporción muestren claramente estar encaminadas a no poder ser atendidas por la sociedad y, ante la mínima insatisfacción, provocar un motivo de impugnación de los acuerdos, tienen carácter abusivo.

Si el órgano de administración considerara que era improcedente la entrega de alguno de los documentos solicitados (por no tener conexión con el objeto de la junta, porque su entrega perjudique a la sociedad en caso de ser solicitado por socios que representen menos del 25% del capital social, por ser abusiva la solicitud de entrega, etc.) ello no justifica una negativa total ni le releva de entregar al socio los documentos en los que pueda apreciarse que no concurren tales objeciones.

Otro tanto ocurre cuando la satisfacción de la petición del socio desborde las posibilidades de la estructura administrativa de la sociedad. Tal circunstancia podrá justificar que no se entregue toda la documentación solicitada, pero no la falta de entrega de documentación alguna.'

También, en el mismo sentido, aunque centrado en el derecho de información contable, la STS de 13 de diciembre de 2012 explicita de forma clara y precisa el alcance de dicho derecho. Para ello refiere lo siguiente: ' SEGUNDO: EL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL ACCIONISTA

19. Antes de dar concreta respuesta a la cuestión planteada, conviene recordar la doctrina actual de esta Sala sobre el derecho de información manifestada, entre otras, en las sentencias 846/2011, de 21 de noviembre , 858/2011, de 30 de noviembre , y 986/2011, de 16 de enero de 2012 y las en ellas citadas.

2.1. El derecho de información del accionistaen general.

20. Tenemos declarado que el derecho de información, integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista, a tenor de lo previsto en el artículo 48.2.d) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en los sucesivo también TRLSA) -hoy 93.d) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, además TRLSC)-, constituye un derecho autónomo -incluso si carece de derecho de voto o no tiene intención de ejercitarlo, sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental- inderogable e irrenunciable, que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en el artículo 112 TRLSA -hoy 197 TRLSC-.

2.2. El derecho de información del accionistaen la aprobación de cuentas.

21. Aunque la creciente profesionalización del órgano de administración y la sujeción de las cuentas a un estricto régimen de contabilidad imperativo, dirigido a proporcionar tanto a nivel interno como en el mercado 'la imagen contablemente fiel de la sociedad', ha impulsado la correlativa profesionalización de su control - de los accionistas censores en la Ley de 1951 a auditores externos en el TRLSA-, es lo cierto que la norma atribuía y atribuye a los socios -no a los censores de cuentas ni a los auditores- la aprobación de las cuentas, por lo que cuando se somete a la junta la aprobación de las cuentas anuales, el artículo 212.2 TRLSA - hoy 272 TRLSCl- impone a la sociedad una información documental mínima que debe ponerse a disposición del accionista, pero esta información no sustituye ni vacía de contenido la prevista en el artículo 112 TRLSA .

2.3. Las limitaciones societarias al derecho de información.

22. Lo expuesto no significa que el derecho de información carezca de limitaciones, ya que el regular desarrollo de la actividad societaria impone que el accionista no pueda demandar cualquier información sobre cualquier extremo y en cualquier momento, de tal forma que:

a) Es necesario que las informaciones o aclaraciones que estime precisas y pertinentes -juicio de valor que corresponde en exclusiva al accionista- estén comprendidas en el orden del día o conexas con él -lo que debe ser examinado por los administradores sin, perjuicio del control judicial de la decisión y de la eventual responsabilidad en que pudieren incurrir en supuestos de arbitraria denegación-.

2) Las informaciones o aclaraciones deben requerirse y las preguntas formularse en el momento adecuado -si es por escrito, en el espacio temporal que va desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para su celebración y si es verbalmente, durante el desarrollo de la misma-.

3) Además, el interés de la sociedad supone una limitación a los accionistas cuando no se solicita por quienes no representen, al menos, la cuarta parte del capital.

2.3. Los límites al ejercicio del derecho de información.

23. A las limitaciones societarias, incluso cuando el derecho de información se ejercita por una minoría cualificada, se superpone el límite genérico o inmanente, común al ejercicio de todos los derechos subjetivos, de no incurrir en abuso de derecho.

2.4. Las informaciones 'conexas'.

24. Lógica consecuencia de lo expuesto, es que el examen y aprobación de las cuentas anuales y de la gestión de la actuación de los administradores -como es el caso- no pueda quedar constreñida exclusivamente a datos relacionados directamente con 'los números' de la contabilidad, hurtando a los accionistas datos conexos, razonablemente precisos para poder desplegar cierto control de la forma de gestionarla y del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión y, en su caso, proponer que se demanden las responsabilidades procedentes.

2.5. El deber de pronta información a los accionistas.

25. Lógica contrapartida al derecho de los accionistas a obtener la información demandada dentro de los límites expuestos, pesa sobre el órgano de administración el deber de facilitarla. Tratándose de cuentas anuales, mediante la remisión de los documentos de forma inmediata y gratuita, a tenor del artículo 212.2 del TRLSA -hoy 272.1 del TRLSC-. Si de otras informaciones interesadas por escrito antes de la junta 'por escrito hasta el día de la celebración de la junta general'(segundo párrafo del artículo 112.1 TRLSA en la redacción dada por la Ley 26/2003 de 17 de julio.

26. No se respeta tal deber cuando la remisión de los documentos no es inmediata en el caso de la regulada en el artículo 212 TRLSA , ni cuando entre la recepción de la petición de información y la remisión de la misma discurre un periodo de tiempo discorde con el momento y la naturaleza de la información solicitada al amparo del artículo 112 TRLSC -hoy el artículo 196.2 TRLSC explicita esta regla implícita en el TRLSA al disponer que '[e]l órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada'-.

27. Además, aunque la eficacia de la información queda condicionada a su recepción por el accionista, sobre el que pesa el deber de colaboración en la efectividad de la comunicación, recae sobre el órgano de administración la responsabilidad de elegir el medio adecuado para que la misma llegue temporáneamente a la esfera del destinatario, de tal forma que no es suficiente la remisión inmediata en unos casos, acorde con la naturaleza de las informaciones solicitadas en otros, si el medio escogido interfiere en su pronta recepción por causas inimputables al destinatario de acuerdo con las reglas de la autorresponsabilidad.'

Con todo se concluye que la pertinencia u oportunidad de la informacioìn, entendiìa esta jurisprudencia, corresponde enjuiciarla al socio que la solicita, no a quienes deben facilitarla ( sentencias de la Sala 1a del Tribunal Supremo nuìm. 858/2011, de 30 de noviembre ; 986/2011, de 16 de enero de 2012 ; 741/2012, de 13 de diciembre ; y 531/2013, de 19 de septiembre ). No se consideroì admisible la tesis sostenida por la sociedad de que era el administrador o el presidente de la junta quien debiìa decidir sobre la procedencia o no de facilitar la informacioìn solicitada por el socio atendiendo a la conveniencia para el intereìs social, y denegarla cuando considerara que no concurriìa tal conveniencia. La Sala entendioì que solo podiìa denegarse la informacioìn solicitada por el socio cuando la misma no guardara relacioìn con los asuntos objeto del orden del diìa de la junta, si bien no era necesario que dicha relacioìn fuera 'directa y estrecha' ( sentencias de la Sala 1a del Tribunal Supremo nuìm. 204/2011, de 21 de marzo , y 531/2013, de 19 de septiembre ). Y, naturalmente, no es precisa esta relacioìn con los asuntos incluidos en el orden del diìa cuando se trata de asuntos cuya inclusioìn en el orden del diìa no es necesaria para que pueda ser debatida y votada en la junta: la separacioìn de los administradores (art. 223.1 TRLSC) y el ejercicio de la accioìn social de responsabilidad (art. 238.1 TRLSC).

Tambieìn podiìa denegarse la informacioìn, si era solicitada por accionistas que no alcanzaban el veinticinco por ciento del capital social o el porcentaje inferior fijado en los estatutos, cuando la publicidad de la informacioìn perjudicara el intereìs social, excepcioìn que habiìa de ser interpretada restrictivamente ( sentencia de la Sala 1a del Tribunal Supremo nuìm. 547/1997, de 12 de junio ).

Se reiteraba que este intereìs social en no difundir ciertos datos, ni siquiera en el limitado aìmbito interno de los accionistas, cuya proteccioìn justificaba la denegacioìn de informacioìn, no podiìa confundirse con el intereìs de los administradores en esconder ciertos detalles de su gestioìn ( sentencias de la Sala 1a del Tribunal Supremo nuìm. 986/2011, de 16 de enero , y 531/2013, de 19 de septiembre ).

Tercero.- La negativa de la sociedad a facilitar la información pedida por el socio.

Ya hemos expuesto a lo largo de la presente sentencia las circunstancias propias en que se ejercitó la petición de información por los actores. En concreto, éstos solicitaron del órgano de administración, tanto previa como durante la celebración a la junta de la siguiente información:

- Detalle de las cuentas intragrupo o sociedades del grupo del año 2013

- Listado de acreedores a corto, medio y largo plazo

- Contratación externa de todos los contratos del año 2013 con Tour Operators denominado de COBERTURA (con o sin garantía de ocupación) incluyendo DER TOURISTIK y los confirmatorios de los anteriores a través de la rooming list

- Sobre el balance punto B.1.2.III, B.1.3, B.2.2 y P.1.1 de la memoria, documentación explicativa y contable.

La respuesta de la sociedad, tanto antes de la junta, como durante la celebración de la misma, como en la comunicación de 23 de julio de 2014, fue remitir al apartado 12 de la memoria de las cuentas anuales (operaciones con partes vinculadas) en relación con la información solicitada sobre las cuentas intragrupo o sociedades del grupo del año 2013, relatando que no existían otros saldos distintos de los explicados en este apartado; en cuanto al resto de la documentación peticionada se denegaba basándose en que el socio HTJ Hospitality4u y personas y entidades vinculadas a la misma, por participar en el sector hotelero y en el mercado hotelero, podían entrar en colisión de intereses con Projectes, de tal manera que esa publicidad podría perjudicar el interés social comportando que no se facilitase la información.

Pero todo ello sin perder de vista que el órgano de administración, al tiempo que formulaba dichas observaciones, había procedido a entregar a los actores las cuentas anuales completas del año 2013, el informe de gestión del 2013 y el informe de auditoría de las cuentas anuales de 2013 (documento nº2 de la contestación a la demanda).

Lógicamente, procede comprobar varios extremos acerca de la actitud de la sociedad demandada para poder concluir si se han conculcado los derechos de los socios minoritarios. Pero siempre sin perder de vista que, en el presente caso, por mor de la expresa petición de los actores, el análisis de la cuestión no se conduce a revisar la contabilidad de la sociedad, sino si el órgano de administración ha conculcado ese derecho inherente a la condición de socio, que es la información

Cuarto.- Puntos B.1.2.III, B.1.3, B.2.2 y P.1.1 de la memoria, documentación explicativa y contable

En este punto cabe decir que no formaba parte de la información solicitada con carácter previo a la junta, sino por las explicaciones solicitadas a lo largo de la misma. En todo caso por las propias manifestaciones y referencias que efectúan los actores en las páginas 9 y 10 de la demanda, del relato de lo acontecido en la junta y de la transcripción de los hechos, queda claro que no existió ninguna vulneración de ningún derecho de los actores.

La sociedad, a través de su órgano de administración, da cumplida respuesta a todo aquello que se le inquiría. Prueba evidente es que al tratar el punto, B.1.3, relativo a las inversiones financieras a corto plazo, subapartado 2 'créditos a empresas' por importe de 351.689,57 €, explican que ese saldo es el correspondiente a cobrar a Bankia por el litigio que se ha mantenido con dicha entidad. Baste apreciar en el documento nº6 de la demanda, el informe de gestión de las cuentas del 2013, para comprobar que dicha referencia consta expresamente en el documento

Asimismo, en relación con el punto B.2.2, en cuanto a las explicaciones sobre las deudas existentes por 1.664.000 €, nuevamente se explica que se corresponde con aportaciones de dinero que ha efectuado el socio mayoritario Ramallet SL, sin que estuviese esa deuda capitalizada. De hecho se explica que en su día existió una propuesta de los socios de ampliar capital y que la misma se retiró. Todo ello confirmado por los documentos nº5 y 6 de la contestación y por la declaración de D. Eduardo en el acto de la vista.

Son estas pruebas las que confirman que la sociedad cumplió con el mandato legal ofreciendo a los socios la información requerida.

Distinto es que esa respuesta no convenza a los integrantes de la mercantil, o que la información esté distorsionada, pudiendo originar una impugnación por vulnerar la imagen fiel que debe presentar las cuentas anuales.

Pero reitero que, desde el prisma de la información, no existe la vulneración que se denuncia.

Quinto.- Las cuentas intragrupo o sociedades del grupo del año 2013

En este punto, la respuesta que se debe dar es la misma que en el anterior fundamento; una cosa es impugnar la imagen fiel de las cuentas anuales y otra diferente es la vulneración del derecho de información.

Cuando los demandantes formulan preguntas a la sociedad y requieren información sobre las cuentas intragrupo o sociedades del grupo de la mercantil en el ejercicio 2013, los administradores contestan que dicha información está incorporada en el apartado 12 de la memoria que acompaña a las cuentas.

Un apartado en el que se destaca que el administrador no percibe retribución y que detalla todas las operaciones ejercicio tras ejercicio:

- A finales del 2010 la sociedad Projectes recibió un crédito a corto plazo de su sociedad dominante (Ramallet) hasta un importe de 542.000 €, explicando la forma en que se devengan los intereses, su cuantía y como se ha capitalizado en diciembre de 2011 por un importe de 1.597.000 €

- En el 2011, a finales de ese año, Ramallet vuelve conceder otro préstamo por importe de 545.000 €, fijándose la forma de devengar y computar los intereses, por importe de 25.281,62 €

- En el ejercicio 2012 ese crédito aumentó hasta 1.119.000 € generándose intereses por importe de 27.355,16 €

- En el ejercicio 2013 el crédito se mantiene invariable, generándose intereses por importe de 37.207,04 €

Además de estas operaciones se mencionan otras deudas por importe de 33.067,15 € por intereses y otros conceptos, así como se enuncia que la sociedad dominante (Ramallet) es avalista de los préstamos no hipotecarios y de la línea de descuento contratados por Projectes.

De hecho en el apartado 1 de la memoria, en su párrafo tercero vuelve a indicarse que la sociedad demandada forma parte de un grupo de sociedades en la que la dominante es Ramallet SL sin que existan cuentas anuales consolidadas.

Queda claro que la información que se ofrece a los accionistas cumple los standards que la normativa exige al respecto. El socio cuando pregunta acerca de esas cuentas recibe la información adecuada, reflejada en la memoria de las cuentas.

Por todo ello no existe la infracción denunciada.

Sexto.- Listado de acreedores a corto, medio y largo plazo y la contratación externa de todos los contratos del año 2013 con Tour Operators denominado de COBERTURA (con o sin garantía de ocupación) incluyendo DER TOURISTIK y los confirmatorios de los anteriores a través de la rooming list

Es en este punto de la controversia en la que la postura de los órganos societarios frente a los socios minoritarios, es el que causa mayor problema, una vez que por parte de la mercantil no se facilita información escudándose en la norma vigente, en el apartado segundo del art.196 LSC.

En concreto se enuncia la existencia de un perjuicio para el interés social como motivo para no facilitar la información concreta.

Y como hemos dicho, teniendo presente el tipo de sociedad de que se trata, la composición del capital social, el que se trata de un derecho inherente a la condición de socio, como la finalidad del mismo (no solo para formar el sentido del voto, sino para garantizar el ejercicio de los derechos del socios, entre ellos el control de la gestión de la sociedad), o la formulación de las cuentas de manera abreviada, la interpretación de esa limitación al acceso de la información debe ejecutarse de forma restringida, ajustándola a los casos en que precisamente exista una justificación real y fundada, y no meras conjeturas o especulaciones tras la que se puede escudar el órgano de administración para evitar la fiscalización propia e inherente al derecho de información.

En este punto el punto de partida de nuestro análisis, en función de las alegaciones efectuadas por las partes, debe residenciarse en el objeto social de la demandada.

Más allá de lo que se incluye en los estatutos sociales, y como lo demuestran las cuentas anuales de los ejercicios 2008 y sucesivos (bloque documental nº1 de la contestación a la demanda), Projectes ha centrado su actividad en la explotación de los dos establecimientos de los que es propietaria, el Hotel Nautic y el Hotel Las Arenas.

En este punto, tratándose de la explotadora directa de los establecimientos, la información sobre los contratos firmados con los tour operadores y de quienes son sus acreedores (con sus condiciones de pago) resulta, cuanto menos, relevante.

Estamos en presencia del elemento consustancial con el know how de su negocio, con la 'llave' del sistema, en la que se basa la estrategia y por ende los resultados. O dicho de otra forma, resulta notorio que cualquier empresario del sector protege procelosamente aquella información que resulta sensible para el devenir del negocio. Saber con quién se contrata, cuales son sus condiciones de pago, de ocupación, de gestión de las reservas, de la libre disponibilidad o no de parte de las instalaciones, política de precios, contratación o subcontratación de personal, oferta complementaria, etc..., es la base del negocio, su secreto mejor guardado.

Esta información es completamente reservada en el marco de la empresa y por tanto merece la mayor de la protección, llegando a recogerse como práctica proscrita en el art.13 LCD , al considerarse contraria a las reglas del mercado, la revelación de sesteros empresariales.

Queda claro que esa información, por su importancia debe permanecer en el marco de la sociedad.

Pero como ya hemos dicho, esa protección, por su confidencialidad, no puede ser óbice de ser trasladada a los socios que lo soliciten en defensa de los derechos inherentes a su condición. Por que, con todo, la información es la 'herramienta' de que dispone el socio para conocer aquello de lo que se debate en la junta, pero también la que le permite evitar los abusos y defender su posición en la sociedad de capital, como defensa de su patrimonio. De ahí la interpretación restrictiva de la limitación a la información.

Ya hemos dicho que debe estar presente un interés social que pueda ser perjudicado con el traslado de esa información a quien ostenta la titularidad de parte del capital social. Precisamente el hecho de que el socio sea titular de una participacioìn de menos de un 25% del capital social potencia significativamente su derecho de informacioìn, y en concreto el acceso a documentos contables, bancarios y fiscales con motivo de la aprobacioìn de las cuentas anuales y la censura de la gestioìn social. Más aún si se invoca la existencia de indicios razonables de actuaciones irregulares del oìrgano de administracioìn, o de mala gestioìn, siendo que tambieìn será un dato relevante para realizar tal ponderacioìn.

Con estas bases, el Tribunal considera que, a la vista de los datos que se han aportado a la causa, concurre la causa invocada por el órgano de administración de Projectes que le facultaba para no facilitar esta información. En concreto:

1. D. Landelino es el administrador de HTJ Hospitality4u SL

2. Hospitality4u SL, si bien está dada de baja de actividad empresarial (documento nº12 de la demanda), forma parte de un conjunto de sociedades gestionadas y administradas por el Sr. Landelino , tales como Capviu SL, Global Touristic Management SL o Rotts GTM SL (bloque documental nº3 de la contestación)

3. Capviu SL, Global Touristic Management SL o Rotts GTM SL tienen como objeto social, entre otras, las actividades de adquisición, arrendamientos y gestión de hoteles (bloque documental nº3 de la contestación)

4. Global Touristic Management SL o Rotts GTM SL tienen como domicilio social la calle Fotja 8, local 11 de Can Pastilla (bloque documental nº3 d ela contestación), precisamente el mismo domicilio al que se debía remitir la documentación solicitada por los ahora demandantes.

5. D. Landelino ingresó en Projectes fruto de la experiencia acumulada en el negocio turístico, asumiendo la gestión desde el periodo 2007-2008 hasta que fue cesado en el 2011, como consecuencia de su gestión discutida por los otros socios (así lo confirma D. Eduardo , asesor fiscal y contable de Ramallet SL, que declaró en el acto de la vista de forma clara, precisa y sin incurrir en contradicciones, ofreciendo una versión totalmente verosímil y coherente, amén de fundada en los datos que ofreció, mereciendo la condición de total credibilidad para el Tribunal).

6. La declaración de D. Landelino confirma que la salida del Sr. Landelino de la administración social fue debido a su mala gestión al frente del negocio que originaba continuas pérdidas, alcanzando la cifra de 6.000.000 €. Fruto de su salida, de su sustitución se han mejorado los resultados de la entidad, aumentando un 50% la explotación anual. De hecho como parte de esa negociación ha sido la consecución de la anulación de los swaps firmados con Bankia, aumentando la rentabilidad de los hoteles reduciendo los costes y gastos de explotación (con una apertura menor a lo largo del año que provoca una menor facturación pero un aumento proporcional de la rentabilidad por esa minoración de los costes; de hecho concluye que el ratio de beneficio ha aumentado un 0,50% en 2013 respecto de 2012.

Con estos datos queda claro que, la información que se solicita, amén de presentar una importancia esencial para la sociedad, puede entrar en conflicto si se facilita a quien tiene intereses en el sector turístico propio y común que Projectes. Se justifica que esa información relevante para el mercado de la gestión y explotación de hoteles quede reservada frente a los socios minoritarios que la solicitan y que presentan intereses idénticos a los de la mercantil. Y que esa información empleada fuera del ámbito de la sociedad, pudiera ocasionar perjuicios para Projectes. Máxime con la situación de conflicto vivida con el Sr. Landelino y que provocó su salida de la mercantil.

De esta manera, el Tribunal entiende que la conducta del órgano de administración estaba justificada y que por tanto estaba amparado por la norma societaria, lo cual determina que no se considere vulnerado el derecho de información y por tanto que no quepa acceder a la nulidad interesada

Séptimo.- La vulneración del interés social

Qué se considera interés social, intereses de la minoría, quebranto o beneficio para la mercantil en relación con el beneficio o quebranto de los socios, viene brillantemente expuesto en la STS de 17 de enero de 2012 .

El texto de esta resolución resume todos los requisitos y valoraciones que deben tenerse presente para resolver este tipo de litigios. Así, la citada resolución dispone lo siguiente:

' 2.2. El interés social vs. interés de la minoría.

57. A diferencia de otros ordenamientos, como el portugués -que en el artículo 58.1.b) del Código das Sociedades Comerciais tutela de forma explícita los intereses de los minoritarios-, en nuestro sistema los intereses tenidos en cuenta de forma expresa por la norma, como uno de los límites al poder de decisión de la mayoría, son exclusivamente los de la sociedad

58. Por ello la sentencia 172/2003, de 20 de febrero, afirma que '[l]as sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1961 y 25 de enero de 1968 , en relación alartículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas, declaran que se habla de lesión de los intereses de la sociedad y no de los intereses del accionista en particular y que el procedimiento regulado en este artículo y siguientes está establecido para ventilar en el mismo los intereses generales de la sociedad y no los intereses particulares contrarios a la misma', en la 186/2006, de 7 marzo, que 'los intereses lesionados no han de ser los de los socios en particular, sino los de la sociedad'y en la sentencia 377/2007, de 29 de marzo, que 'la acción impugnatoria prevista en elartículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas exige la lesión de los intereses de la sociedad, y no los del accionista en particular'.

59. Como hemos declarado en la sentencia 873/2011, de 10 de noviembre, no existe una posición uniforme sobre qué debe entenderse por 'intereses de la sociedad ', dadas las clásicas posiciones enfrentadas entre los defensores de las teorías institucionalista y contractualista -a las que cabe añadir otras: monistas, dualistas; pluralistas, finalistas, posibilidad de discriminar en función del acto o acuerdo, etc.- y así, mientras el artículo 127.bis del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , introducido por la Ley 26/2003, de 17 de julio -hoy 226 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital- parece inclinarse por un concepto institucionalista -'[l]os administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad ...'-, la recomendación 7 del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, aprobado el 22 de mayo de 2006 por el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de innegable valor doctrinal, opta por una interpretación contractualista que pone énfasis ' en el interés común de los accionistas o, si se prefiere, en el interés del accionista común'porque responde mejor a las expectativas de los inversores dirigida a 'la maximización, de forma sostenida, del valor económico de la empresa'.

60. La jurisprudencia de esta Sala no deja de tener en consideración criterios contractualistas -así la sentencia de 12 de julio de 1983 se refiere al interés social como 'el interés común de los socios'; la 825/1998 de 18 de septiembre, reproduciendo la de 19 febrero 1991, lo hace a que, lo hace a que 'no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social'; la 193/2000, de 4 de marzo, a que 'para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios); la 1086/2002, de 18 de noviembre, a que 'ha de entenderse que procede considerar lesión a los intereses generales de la sociedad, entendidos como intereses comunes de todos los socios'; la 186/2006, de 7 marzo, con cita de la de 11 de noviembre de 1983, que ' éstos (los intereses de la sociedad ) resulten de la suma de los de todos aquellos'; y la 400/2007, de 12 de abril, a que '[e]l interés social que defiende el artículo 115.1 no es, efectivamente, el de los accionistas individualmente considerados ( sentencias de 29 de noviembre de 2002y 20 de febrero de 2003), sino el común a todos ellos (sentencias de 11 de noviembre de 1983,19 de febrero de 1991,30 de enero de 2001 y 29 de noviembre de 2002), el cual, a modo de cláusula general, permitirá integrar la relación contractual para resolver los conflictos en cada caso concreto' , dando a entender que, dentro del respeto a la sociedad institución, se permite la heterointegración del pacto societario, de conformidad con lo previsto en el artículo 1258 del Código Civil , que veta comportamientos contrarios a la buena fe.

61. Por ello, la sentencia 1086/2002, de 18 de noviembre, se refiere a la 'proyección consecuente a la defensa de los participantes minoritarios'y, la referida sentencia 873/2011, de 7 de diciembre , a que ' los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque elartículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204 .1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el 'abuso de derecho' y el 'abuso de poder', ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor delartículo 7 del Código Civil, son contrarios a la ley -en este sentido apuntan lassentencias de 10 de febrero de 1.992, 1136/2008, de 10 de diciembre, y 770/2011, de 10 de noviembre-.

2.3. La existencia de lesión.

62. Corresponde a los empresarios la adopción de las decisiones empresariales, acertadas o no, sin que el examen del acierto intrínseco en sus aspectos económicos pueda ser fiscalizado por los Tribunales ya que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1983, aquel ' escapa por entero al control de la Jurisdicción'.Pese a lo cual, como sostuvimos en la sentencia 569/2010, de 6 de octubre, la trascendencia económica que en las sociedades capitalistas tiene el correcto desarrollo de la vida interna, justifica que dentro de ciertos límites el Estado se inmiscuya, lo que permite el control sobre la lesividad de los acuerdos de sus órganos colegiados, pero como precisa la 377/2007, de 29 de marzo ' siempre con cautela y ponderación, para no interferir en la voluntad social y en la esfera de acción reservada por la Ley y los estatutos a los órganos sociales'.

63. Por otro lado, en contra de lo que apunta la recurrente, no es preciso que la lesión sea 'actual', afirmó la sentencia 641/1997, de 10 de julio, que 'no es necesario que el daño o la lesión efectivamente se produzca, y tenga constancia materializada, ya que es suficiente que exista peligro potencial de que se ocasione (SS. 19 febrero 1991 que cita las de 11 mayo 1968 y11 noviembre 1980). Ello quiere decir que no basta con que subjetivamente se sospeche que se va a causar el daño, pues es necesario que se aporten pruebas objetivas suficientes de las que pueda presumirse o deducirse, en un proceso lógico normal y con racionalidad media, que se ocasionará el resultado negativo advertido y denunciado, con la mayor carga de probabilidad, toda vez que la suposición se proyecta hacia hechos futuros, que precisan del necesario apoyo en actuales y concurrentes'; la 898/2000, de 9 de octubre, que '[r]esulta evidente, como ha declarado la Jurisprudencia, que la lesión para la sociedad a que se refiere elart. 115.1 LSA no tiene que ser actual, y puede consistir en un daño potencial'; y la 400/2007, de 12 de abril, con cita de otras muchas, que 'como la lesión de ese interés común normalmente será consecuencia de la ejecución del acuerdo, la jurisprudencia admite la anulación de éste aunque la lesión sea potencial conforme a una previsión o prognosis razonable (...) Por otro lado, al menos en ese grado de probabilidad fundada, ha de probarse la realidad, efectiva o futura, de la lesión para que la impugnación pueda alcanzar éxito (...).

2.4. El beneficio de uno o varios accionistas o terceros.

64. Precisamente porque la asunción de riesgos empresariales no está sujeta a control de los Tribunales, la norma exige que se constate la desviación del poder de decisión de la mayoría, de tal forma que se pueda identificar que el acuerdo lesivo para los intereses de la sociedad lo es en beneficio de alguno o varios socios -en este sentido la sentencia de 12 de julio de 1983, apunta a que es precisamente la discriminación entre los socios lo que constituye el supuesto legal de la impugnación- o de terceros, en el bien entendido de que, como sostiene la sentencia de 19 febrero de 1991, reiterada en la 1086/2002, de 18 de noviembre que ' [e]l 'requisito del beneficio de uno o varios socios, no hay que entenderlo exclusivamente en el sentido de puro interés económico, sino que también puede consistir en cualquier ventaja de carácter político-social o profesional'.

2.5. La carga de la prueba

65. En la sentencia de 5 de julio de 1986, reproducida en la 172/2003de 20 de febrero, con cita de otras muchas, hemos declarado que 'el resultado lesivo debe probarse en cuanto afecten a la Sociedad misma, no bastando su mera alegación'. Carga de probar que la sentencia 825/1998, de 18-09-98, reiterada en las 193/2000, de 4 de marzo, y 1131/2002, de 29 de noviembre, amplía a la totalidad de los requisitos precisos para la viabilidad de la impugnación, sin que baste la mera alegación.

Octavo.- Aplicación al caso de autos de la anterior doctrina

La parte actora defiende la existencia de la lesión de los intereses de la sociedad mediante la aprobación del resultado obtenido durante el ejercicio 2013 y por el nombramiento de auditores.

A) Comenzando por el segundo de los acuerdos impugnados, el del nombramiento de auditores, debemos recordar que en el proceso de verificación de las cuentas anuales, el órgano competente para nombrar la persona para que ejerza la auditoría de cuentas es la junta general, órgano al que también corresponde su revocación por justa causa- artículo 264.1 y 3 LSC-.

Asimismo debemos recordar que debe diferenciarse (conforme se deduce del artículo 263 LSC) entre los supuestos de auditoría obligatoriade los supuestos de auditoría voluntaria, que son aquellos en los que, cumpliéndose los parámetros de exención de la obligación del artículo 263.2 en los dos ejercicios anteriores, la junta general haya decidido igualmente la contratación de dicho servicio, o cuando la minoría de, al menos, el 5% del capital social, lo haya solicitado al Registro Mercantil -artículo 265.2- para auditar el último ejercicio.

En el supuesto de autos, revisando la contabilidad, queda claro que la sociedad adopta el acuerdo de nombramiento por voluntad propia, en el marco de lo que hemos denominado como auditoría voluntaria. Siendo ello una decisión discrecional, se denuncia que existe un perjuicio para la sociedad. En concreto, esa lesión para la mercantil se produce porque no se trata de una auditoría económica, competente e imparcial, que actúa a favor del socio mayoritario (así se deduce del dictado del primer párrafo de la página 15 de la demanda).

Pero como ya hemos recogido en el anterior fundamento, no basta con la mera alegación del resultado lesivo del acuerdo, sino que debe acreditarse por quien lo invoca el perjuicio real y concreto que se inflinge a los intereses sociales favoreciendo a una parte del capital social.

Queda claro que en nuestro caso no existe prueba de ese perjuicio, dado que la sociedad adopta un acuerdo que es mantener a los auditores que han revisado las cuentas y que han informado que las mismas son correctas según su juicio.

No consta acreditado que resulten caros (lo único que se dice en la junta es que el coste de la auditoria es de 6.500 € anuales, al igual que en el ejercicio anterior), sino que hay que buscar otros más económicos, no constando en el expediente prueba comparativa con otros presupuestos que, siendo igual o más económicos, efectúen la misma labor; como tampoco se ha acreditado la falta de competencia e imparcialidad en el desarrollo de su labor. En modo alguno puede valorarse estos parámetros tal y como defienden los demandantes al sostener ante el Tribunal que un auditor no es competente por informar aquello que la ley le impone que diga, que no es otra cosa que, una vez verificada la información contable, no encontrando irregularidades, ni limitaciones de información, y considerada toda ella como correcta, informando favorablemente las cuentas anuales. Y lo que es más relevante, sin presentar prueba alguna para desvirtuar estos extremos.

Queda claro que no puede estimarse la demanda.

B) Y la misma conclusión debemos alcanzar en el otro punto de controversia, el referente a la aprobación del resultado, en que la vulneración del interés social vendría determinado por el no reparto de dividendos.

Lo primero que quiero decir es que no sabemos cómo se lesiona el interés social (tal y como ha quedado definido en el anterior fundamento) cuando la decisión de la junta es dotar las reservas legales en 149.362,63 €, compensar pérdidas por 1.109.017,07 € y dotar reservas voluntarias por 235.246,56 €. La junta ha decido capitalizar la mercantil con los beneficios obtenidos y no destinar la parte correspondiente a los socios. Por ello no se aprecia ninguna clase de quebranto.

En todo caso, como nos recuerda la STS de 7 de diciembre de 2011 '...el acuerdo de no repartir dividendos, cuando menos en abstracto y aparentemente, no vulnera la Ley de Sociedades Anónimas desde el momento en el que, a diferencia de la previsión que contenía el artículo 87 del Borrador del Anteproyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada publicado por el Boletín Informativo del Ministerio de Justicia el 25 de junio de 1993, que en determinadas condiciones imponía el reparto obligatorio de dividendos, la propia norma atribuye a la Junta General la facultad de decidir en tal sentido en el caso de que existan beneficios repartibles - '[l]a junta general resolverá sobre la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado'( artículo 213.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aplicable al caso enjuiciado y 273 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital )-.

29. En este sentido nos hemos pronunciado en las sentencias 788/1996, de 10 de octubre- el derecho abstracto al dividendo(...) se concreta con el acuerdo de la Junta General y el derecho de crédito del accionista contra la Sociedad solo nace con el acuerdo de tal Junta-,215/1997, de 19 de marzo - [s]iendo indudable el derecho del accionista de una sociedad anónima a participar en los beneficios de la misma, por medio del reparto de dividendos, hay que distinguir el derecho abstracto del mismo, que es indiscutible, y el derecho concreto, que no se obtiene sino desde que hay un acuerdo de la Junta general de accionistas'-,y 60/2002, de 30 de enero, '[e]l accionista tiene derecho a participar en los beneficios de la Sociedad Anónima, como derecho abstracto, pero es el acuerdo de la Junta general el que decide el reparto del dividendo, que hace surgir el derecho de crédito del accionista, como derecho concreto, quedando determinada la cantidad, el momento y la forma del pago'.'

Es más el marco normativo aplicable es el Artículo 273 LSC, que se titula 'Aplicación del resultado', y cuyo contenido es el siguiente:

'1. La junta general resolverá sobre la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado.

2. Una vez cubiertas las atenciones previstas por la ley o los estatutos, sólo podrán repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio, o a reservas de libre disposición, si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social. A estos efectos, los beneficios imputados directamente al patrimonio neto no podrán ser objeto de distribución, directa ni indirecta.

Si existieran pérdidas de ejercicios anteriores que hicieran que ese valor del patrimonio neto de la sociedad fuera inferior a la cifra del capital social, el beneficio se destinará a la compensación de estas pérdidas.

3. Se prohíbe igualmente toda distribución de beneficios a menos que el importe de las reservas disponibles sea, como mínimo, igual al importe de los gastos de investigación y desarrollo que figuren en el activo del balance.

4. En cualquier caso, deberá dotarse una reserva indisponible equivalente al fondo de comercio que aparezca en el activo del balance, destinándose a tal efecto una cifra del beneficio que represente, al menos, un cinco por ciento del importe del citado fondo de comercio. Si no existiera beneficio, o éste fuera insuficiente, se emplearán reservas de libre disposición.'

Finalmente, tampoco se aprecia ese perjuicio desde el punto de vista de los socios, de su interés frente al colectivo de la mercantil. Tal y como defendió D. Eduardo en el acto del juicio, la situación de la sociedad era de pérdidas acumuladas de los ejercicios precedentes (y así se deduce de la contabilidad aportada por la demandada en el bloque documental nº3 de su contestación). Al mismo tiempo se obtiene una liquidez para la sociedad que le va a permitir no tener que recurrir a la práctica habitual de los ejercicios precedentes, de obtener préstamos del socio mayoritario que luego no se capitalizan para no perjudicar al minoritario que no podría acudir a la ampliación de capital por falta de recursos económicos (lo cual supondría diluir su participación en el capital social. Queda claro que, si la sociedad genera beneficios fruto de su negocio, y presenta necesidades de financiación por el lastre de ejercicios anteriores, dotar las reservas como medio de financiación propio supone un beneficio para la entidad, para los intereses colectivos que representa, más allá del interés particular del socio minoritario a participar en ese beneficio a través de la fórmula de los dividendos.

Queda claro que la decisión en el supuesto de autos, teniendo en cuenta la totalidad de los factores y razones expuestas en este fundamento permiten concluir que no existe ninguna lesión del interés social que permita la anulación de los acuerdos sociales, en los términos que se denuncian en la demanda.

Octavo.- Las costas procesales

En cuanto a las costas y en concreto en virtud del principio de vencimiento recogido en el art.394 de la LEC , al desestimarse íntegramente la demanda, procede su imposición a los actores.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación de la demanda interpuesta a instancia del Procurador Dña. Sara Truyols Álvarez Novoa, en nombre representación de D. Landelino y HTJ Hospitality4u SL, contra Nous Projectes i Calculs SL, representado por el Procurador D. Jeroni Tomás Tomá DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Nous Projectes i Calculs SL de todos los pedimentos de la demanda.

Todo ello con expresa condena en costas a D. Landelino y HTJ Hospitality4u SL.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION, en ambos efectos, ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Palma de Mallorca.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.