Sentencia CIVIL Nº 210/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 775/2016 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148069628
Recurso de apelación 775/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 355/2014
Parte recurrente/Solicitante: Valentina , Gonzalo
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra, Pedro Moratal Sendra
Abogado/a: Montserrat Serrano Bartolomé
Parte recurrida: CATALUNYA BANC SA
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
SENTENCIA Nº 210/2018
Barcelona, 18 de abril de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña.
Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dña. Patricia BROTONS
CARRASCO, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 775/16, interpuesto contra la sentencia dictada el día 25 de en el procedimiento nº 355/14, tramitado por
el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona en el que son recurrentes D. Gonzalo y Valentina y
apelado CATALUNYA BANC, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la
siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Moratal Sendra a instancia de Don Gonzalo y Doña Valentina , contra la mercantil Catalunya Banc, S.A., representada por el Procurador Sr. Anzizu Pigem, declaro no haber lugar a lo solicitado absolviendo a la demandada de todos los pedimentos contra ella. Todo ello con expresa condena a la parte demandante al pago de las costes procesales.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Sentencia de Instancia. Recurso de apelación I.- La representación procesal de Don Gonzalo y Doña Valentina , ambos jubilados en la actualidad, instó demanda de juicio ordinario contra la mercantil Catalunya Banc en la que expuso que en fecha 14 de enero de 2011 suscribieron un total de 87 títulos de obligaciones subordinadas de la octava emisión, por un importe total de 43.000 euros, cifra que procedía de una indemnización por despido y de los ahorros de toda la vida, actuando en base a la confianza que tenían con los empleados de la oficina al carecer ellos de formación financiera, y sin que se les facilitara ningún folleto informativo de la emisión ni se les informara de sus riesgos, ignorando que estaban comprando títulos que cotizarían en un mercado de renta fija.

La parte actora refiere que en el Informe Anual del 2009 la CNMV ya incluyó una especial mención a las emisiones dirigidas a minoristas, y que en el de 2010 el mismo organismo destacó las quejas recibidas de los clientes sobre la falta de información y la poca transparencia del mercado, indicando que la entidad financiera había incumplido las obligaciones legales que le eran exigibles y vulnerado de manera flagrante y manifiesta los más elementales principios que rigen el derecho de obligaciones y contratos.

La acción ejercitada en la demanda pretende el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por el canje forzoso y la ulterior venta de las obligaciones subordinadas con fundamento en el abuso de derecho, la mala fe negocial y el dolo reticente de la entidad demandada que determinó la resolución unilateral del contrato por la referida parte con el perjuicio indicado que ha supuesto una pérdida de 9.753,48 euros.

II.- La entidad demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en síntesis indicamos: Los actores han venido cobrando rendimientos del producto hasta un total de 4.405 euros.

No procede la indemnización de daños y perjuicios porque no hay dolo ni negligencia ni relación causal.

Se facilitó la información existente a través de la entrega del folleto informativo, además de remitir anualmente la correspondiente información fiscal, siéndole exigible a los clientes que se procuren por sí mismos la información que precisen.

Inexistencia de contrato de asesoramiento.

Los actores disponían de elementos suficientes para valorar y asumir que cualquier inversión entrañaba un riesgo y se les practicó el test de conveniencia.

No se han producido daños y perjuicios sino tan solo una pérdida patrimonial inherente al riesgo del producto.

En cualquier caso, es improcedente la reclamación del interés legal.

II.- La sentencia de instancia desestimó la demanda al considerar que la demandada había cumplido la normativa sectorial puesto que se advirtió a los clientes de los riesgos del producto y practicó el test de conveniencia, y atendiendo a la concreta acción ejercitada, esto es, a la reparación de los daños y perjuicios, consideró que no se podía apreciar el dolo o la negligencia. Con imposición a los demandantes de las costas de la instancia.

III.- Frente a la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora con fundamento en las consideraciones que en síntesis indicamos: Existía obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, en los términos recogidos por el Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El incumplimiento de obligaciones por parte de la entidad financiera implica la obligación de indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios sufridos.

La demandada incumplió sus obligaciones de diligencia, lealtad e información.

Existe un nexo causal entre el incumplimiento de las obligaciones por parte de la demandada y el daño sufrido por la parte actora.

La parte actora ha sufrido una pérdida patrimonial, que consiste en la diferencia entre el nominal invertido y el precio obtenido por la venta de las acciones al FGD.



SEGUNDO.- Naturaleza jurídica de la orden de contratación suscrita por los demandantes. Marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.

I.- La documentación aportada por la actora y reconocida por la entidad demandada acredita que por la referida parte demandante se suscribió en fecha 14 de enero de 2011 una única orden de compra 87 títulos de obligaciones subordinadas de la octava emisión, por valor de 43.500 euros.

Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía de informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España'.

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada ' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del real decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que ' aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren' .

Finalmente en el folleto informativo de la emisión inscrito en la CNMV se indican los riesgos de la emisión y los propios del emisor (f. 173-178) II.- Por tanto, ante estas consideraciones, y el hecho demostrado de que las obligaciones subordinadas son inversiones de alto riesgo, ya podemos anunciar que no compartimos los argumentos de la instancia en el sentido de que la demandada cumpliera la normativa sectorial, debiendo reseñar que a raíz de la masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias, los poderes públicos se vieron obligados a tomar medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información.

Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las obligaciones subordinadas (como a las participaciones preferentes) de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido ' prácticas irregulares' en su comercialización, norma que ha estado vigente hasta el 15 de noviembre de 2012 en que ha sido derogada por la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en cuyos artículos 39 y siguientes adopta medias de gestión de los instrumentos híbridos y deuda subordinada ' para asegurar un adecuado reparto de los costes de reestructuración o de resolución de la entidad conforme a la normativa en materia de ayudas de Estado de la Unión Europea y a los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 y, en particular, para proteger la estabilidad financiera y minimizar el uso de recursos públicos', añadiendo que ' Las acciones que incluyan los planes de reestructuración y de resolución a los efectos del apartado anterior podrán afectar a las emisiones de instrumentos híbridos, como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada, con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente, por aquella'.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.



TERCERO. - Deber de información a cargo de la entidad financiera .

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a los ahora demandantes de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características de los clientes (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados' , y añade ' es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad'.

Esta obligación ha sido claramente explicitada en la STS de 20 de enero de 2014 al destacar lo siguiente: ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 : ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.



CUARTO.- Análisis de la prueba practicada en el juicio sobre información y asesoramiento I.- Refiere la demandada que entregó el folleto informativo que ha acompañado en el escrito de contestación (f. 173), pero ni hay prueba de que tal folleto fuera efectivamente entregado ni podemos admitir que su lectura hubiera permitido una fácil y clarificadora comprensión de la naturaleza, efectos y riesgos del producto, pues su carácter técnico es difícilmente comprensible por quien carece de formación sobre la materia, circunstancia que concurría en el caso de autos ya que los actores tenían tan solo una formación primara, se hallaban jubilados y durante su vida laboral fueron respectivamente peón metalúrgico y limpiadora.

II.- Se practicó prueba testifical en la persona de Don Carlos Antonio , subdirector de la sucursal en el momento en que se comercializaron las obligaciones subordinadas, y que manifestó en juicio que se trataba de un producto 'lo más parecido a un plazo fijo', un producto de ahorro inversión con un interés superior a los depósitos y garantizado por la entidad, añadiendo que en aquel momento nadie se pensaba que pudiera haber un rescate de la entidad ni del sistema bancario, y que el riesgo se minimizaba porque era impensable y no tenía ningún fundamento.

Preguntado acerca de si conocía la situación de la entidad en enero de 2011 manifestó que lo ignoraba.

Preguntado acerca de si conocía las razones por las que el producto pasó de ser conservador primero, prudente después, y finalmente agresivo en el momento de la contratación, manifestó que asimismo lo ignoraba.

Por tanto, la información verbal facilitada a los clientes no pudo ser la adecuada si la misma persona encargada de facilitarla no la tenía a su disposición.

III.- En la orden de suscripción de compra de la deuda subordinaba se calificaba el producto de 'Agresivo', e indicado para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a 3 años y están dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades.

Refiere la entidad bancaria que también los usuarios están obligados a buscar por sí mismos la información necesaria, y que la mención de que se trataba de un producto agresivo debió alertarles. No obstante, el argumento defensivo mencionado no puede ser acogido porque son las entidades financieras las que tienen normativamente la obligación de informar, además de que esta calificación del producto contradice la confianza que se desprende de la información verbal, centrada en la solvencia de la entidad, de cuya certeza eran desconocedores no solo los clientes sino los propios empleados, según declaración del testigo antes reseñado.

Por tanto, podemos concluir que la información fue equivocada y que la entidad demandada incurrió en actuación dolosa al comercializar un producto en un momento, enero de 2011, en que ya era conocido que el valor real de las obligaciones transmitidas no era el consignado en la orden de suscripción de la emisión sino otro muy inferior.

Recuérdese que en el año 2010 la entidad precisó de una importante inyección monetaria por parte del FROB y que en octubre de 2011 el mencionado organismo adquirió una participación muy elevada (89,75%) en el capital social de Catalunya Banc, por lo que cuando comercializó el producto la demandada conocía que el riesgo de la inversión ya se había materializado y pese a ello, incurriendo en deslealtad contractual y faltando claramente a la verdad, ofreció el producto a los clientes causándoles un perjuicio a todas luces evidente y que hubiera sido mucho mayor de no haberse producido la intervención del organismo público a que nos hemos referido que canjeó por acciones las obligaciones y posteriormente el Fondo de Garantía de Depósitos adquirió las mencionadas acciones.

La actuación dolosa tiene incidencia, no solo en el ámbito de la nulidad contractual ( art. 1269 Cc ) , sino también en el propia de la responsabilidad contractual ( art. 1101 Cc ), pues el contrato fue resuelto unilateralmente por la entidad demandada, bien es verdad que por causa imperiosa de interés público representada por la resolución del FROB que estableció el canje de las obligaciones por acciones, pero en todo caso fruto de un patente incumplimiento de las obligaciones que la ley imponía a la parte emisora de las obligaciones al proceder indebidamente a su comercialización en un momento en que ya sabía que su valor ya era muy inferior al consignado, actuando con toda evidencia en contra de las reglas de la buena fe contractual.



QUINTO.- Test de conveniencia y test de idoneidad I.- La responsabilidad de la demandada se agrava aún más porque para los contratos concertados después de la trasposición a nuestro derecho de la Directiva MIFID, la entidad financiera, además del deber de informar, estaba obligada a realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis-7 de la ley 47/2007 antes indicada, cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, y un test de idoneidad, en aplicación de lo establecido en el apartado 6 del mismo precepto, en el caso en que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada.

De un lado, y en calidad de asesora de un producto de riesgo, estaba obligada a efectuar al cliente el test de idoneidad en los términos del artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , a fin de asegurarse que el producto recomendado cumplía las condiciones previstas en la norma, en el sentido de responder a sus objetivos, integrar un riesgo asumible para el cliente, y que este contaba con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos de la transacción, lo que no cumplió.

Por otro lado, la entidad financiera estaba obligada a practicar el test de conveniencia que conforme al artículo 73 del mismo texto legal , tiene como objetivo asegurarse de que el cliente tiene los conocimientos y la experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto, lo que incluye la determinación de los tipos de instrumentos financieros con los que el cliente estuviera familiarizado (i), la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hubieran realizado (ii), y el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultaran relevantes (iii).

II.- Pues bien, la entidad demandada ha aportado a los autos test de conveniencia practicado al Sr.

Gonzalo en fecha 14 de enero de 2011 (doc. 4, f. 211), esto es, el mismo día de la contratación que nos ocupa, pero no responde a la realidad pues el test concluye que el cliente tiene un nivel de conocimiento financiero avanzado, lo que supone los conocimientos y la experiencia inversora suficientes para contratar productos de ahorro/inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad, y la información que se posee del cliente no corrobora este extremo.

Por otro lado, en el test se indica que el cliente había contratado con anterioridad productos de riesgo, pero el empleado de la entidad manifestó recordar que se trataba de fondos garantizados, y del certificado emitido por la propia entidad de la ficha cliente (doc. 5, f. 213-214) resulta que no tenía ninguna inversión con riesgo de capital y de rendimiento.



SEXTO.- Responsabilidad de la demandada por la deficiente información y el incorrecto asesoramiento prestado.

I.- La recurrente refiere que no había asumido deber alguno de asesoramiento, argumento que resulta especialmente sorprendente en el caso de autos, atendidas las circunstancias en que se produjo la contratación del producto a las que acabamos de referirnos en el fundamento de Derecho anterior.

Pero con independencia de lo anterior, es preciso recordar las consecuencias señaladas tanto por la jurisprudencia del TS y por la propia normativa contenida en la LMV.

Así, la STS de 20 de enero de 2003 ya disponía que « [...] la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y en la posterior de 18 de abril de 2013 el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa.

Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

II.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley, precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención a las obligaciones y otros valores análogos, representativos de parte de un empréstito (art. 2 c ) LMV).

III.- Por tanto, no es posible aceptar ninguno de los argumentos de la demandada porque no hay duda de su actuación dolosa en la contratación del producto y del perjuicio que esta contratación ha causado a la parte demandante, paliado en parte por la intervención de los organismos públicos.

SÉPTIMO.- Responsabilidad por incumplimiento contractual. Daños y perjuicios I.- La acción de responsabilidad por incumplimiento contractual viene establecida en el artículo 1101 Cc al sujetar a la indemnización de los daños y perjuicios causados a quienes en el cumplimiento de sus obligaciones hubieren incurrido en dolo, negligencia o morosidad, o a los que de cualquier modo contravinieran al tenor de aquella.

Por consiguiente, resultando de lo hasta aquí explicado que la entidad demandada incumplió el deber de información acerca de la idiosincrasia del producto y de sus riesgos, podemos concluir que violó las obligaciones inherentes al encargo recibido por la parte actora así como las exigencias de buena fe y 'honradesa en els tractes' que señala el artículo 111.7 del Codi civil de Catalunya.

Este incumplimiento contractual debe dar lugar a una indemnización por el perjuicio causado, y así lo ha admitido la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo al destacar en su sentencia de 16 de noviembre de 2016 que ' cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia .......de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

II.- Ha de admitirse relación causal entre el referido incumplimiento y la suscripción de las órdenes de compra reseñadas, sin que la aceptación del canje por acciones ni la posterior venta al FGD rompa esta relación causal, resultando fuera de lugar las referencias de la actora a que el daño debe subsumirse en un supuesto de caso fortuito causado por la crisis financiera porque de lo antes expuesto resulta suficientemente acreditado que no se transmitió la información exigida ni se actuó de acuerdo con el perfil del cliente al que no se protegió frente a inversiones incompatibles con su situación financiera y capacidad de riesgo.

OCTAVO.- Actos propios No puede admitirse que la acción resarcitoria ejercitada en el presente caso sea contraria a los actos anteriores efectuados por la parte actora. En lo que se refiere al cobro de los rendimientos porque tal cobro era una consecuencia normal del contrato y en lo que atañe al canje de los productos por acciones porque fue ajeno a la voluntad del cliente en la medida en que fue impuesto por el FROB en la Resolución de 7 de junio de 2013.

Respecto de la venta al FGD porque de este modo el cliente bancario reducía su perjuicio sin que ello pueda interpretarse como acto contrario a la voluntad resarcitoria total porque el artículo 111-8 CcCat que regula los actos propios requiere que se trate de una actuación inequívoca de la que deriven consecuencias incompatibles con la acción ejercitada, lo que aquí no concurre.

NOVENO.- Determinación del perjuicio causado I.- Debemos determinar a continuación si el daño causado es la cantidad reclamada en la demanda consistente en la diferencia entre el capital invertido (43.000 euros) y la suma recibida por la venta al FGD (33.746,52 euros), o si deben detraerse los rendimientos de los cupones que la entidad demandada vino abonando a los actores.

El objetivo de toda pretensión resarcitoria es la reparación de la totalidad del daño causado ( restitutio in integrum art. 1106 Cc ), y es innegable el perjuicio que se causa con la pérdida de la disponibilidad de la inversión durante el tiempo en que duró la relación contractual, si detraídos los rendimientos, esta pérdida no se compensa con el devengo del interés legal del dinero durante todo el tiempo que duró la inversión.

Así lo ha venido entendiendo esta Sala en supuestos análogos al de autos, señalando que la indicada consideración no quedaba modificada por las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 y 16 de noviembre de 2017 porque el Alto Tribunal 'no fija doctrina legal sino que se limita a establecer el importe de la indemnización procedente en una concreta inversión y, además, lo hace asumiendo la instancia, en el primer caso, mientras que en el segundo, fija el importe indemnizatorio a falta de una concreta argumentación de la sentencia dictada en apelación respecto a la no deducción de los rendimientos obtenidos por el inversor ', por lo que no establece una doctrina legal que pueda extrapolarse a situaciones y casos distintos.

II.- Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2018 obliga a esta Sala a variar su anterior criterio, y no podemos sostener como hasta ahora, que el Alto Tribunal no haya establecido todavía doctrina legal porque con la nueva resolución sí ha querido establecerla, haciendo expresa referencia a la diversidad de criterios seguidos por esta misma Audiencia Provincial.

En la sentencia indicada el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación y confirmó la sentencia dictada por la sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona que había descontado los rendimientos percibidos por la demandante, argumentando al respecto el Alto Tribunal que 'Frente a lo sostenido por la recurrente, con invocación del criterio mantenido por diversas sentencias de otra sección de la misma Audiencia Provincial, no se trata de que se produzca o no un enriquecimiento injusto, sino de la concreción del daño que ha de ser indemnizado como consecuencia del defectuoso cumplimiento de las obligaciones asumidas por la entidad financiera'.

Y añade: ' La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde este punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial'.

III.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código civil , 'La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho' , por lo que la doctrina que resulta de la sentencia citada no puede ser eludida por este Tribunal.

Por tanto, en base a la expresada doctrina, el perjuicio que debe reconocerse a los demandantes ha de ser el resultado de esta deducción, es decir, de restar de la cantidad de 9.753,48 euros la suma percibida en concepto de rendimientos que asciende a 4.405 euros, por lo que la parte demandada debe ser condenada a resarcir a los actores en la cantidad de 5.348,48 euros con el interés legal desde la demanda.

DÉCIMO.- Costas I.- La estimación en parte de la demanda determina que no se haga expresa condena en las costas de la instancia ( art. 394 LEC ) sin que proceda hacer condena expresa en las costas de la alzada al haber sido estimado en parte el recurso ( art. 398 LEC ).

UNDÉCIMO.- Conclusión I.- En atención a lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia, apreciar que hubo incumplimiento contractual de la demandada y, en consecuencia, estimar en parte la demanda y condenar a referida parte a indemnizar a los actores en un total de 5.348,48 euros que devengarán el interés legal desde la interpelación judicial.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Gonzalo y Doña Valentina contra la sentencia de 25 de mayo de 2016 dictada por el Sr. Juez de Adscripción Territorial del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Barcelona que revocamos y en su lugar acordamos estimar en parte la demanda y condenar a la demandada Catalunya Banc a indemnizar a los actores en un total de 5.348,48 euros que devengarán el interés legal desde la interpelación judicial.

No hacemos expresa condena en las costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.