Sentencia CIVIL Nº 210/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 597/2017 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0186305
Recurso de Apelación 597/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1199/2015
DOPASAN SL
PROCURADOR D./Dña. CELIA FERNANDEZ REDONDO
CORSAN-CORVIAM CONSTRUCIÓN SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA RODRIGUEZ PUYOL
APELADO:: CABLEUROPA SAU
PROCURADOR D./Dña. HELENA FERNANDEZ CASTAN
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1199/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante
DOPASAN, S.L ., representada por la procuradora Doña CELIA FERNANDEZ REDONDO, como apelada/
impugnante CORSAN-CORVIAN CONSTRUCCIÓN, S.A., representada por la Procuradora Doña MARIA
RODRIGUEZ PUYOL y como apelada CABLEUROPA, SAU , representada por la Procuradora Dña. HELENA
FERNANDEZ CASTAN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 16/03/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/03/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por CABLEUROPA, SAU contra las entidades CORSAM CORVIAM y DOPASAN, S.L. debo declarar y declaro que los codemandados adeudan solidariamente a la actora la suma de 19.200,70.-euros, condenando a los demandados al pago de la referida cantidad más los intereses legales de la misma desde la fecha de admisión a trámite de la demanda hasta la fecha en que su pago tenga lugar, con expresa imposición de costas a las demandadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOPASAN, S.L., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. La representación procesal de CABLEUROPA, S.A.U., presento escrito formulando oposición al recurso y la representación de CORSÁN CORVIÁN CONSTRUCCIÓN, S.A., también oponiéndose al recurso e impugnando la sentencia apelada, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda interpuesta por CABLEUROPA SAU frente a CORSAN CORVIAM CONSTRUCCION S.A. (en adelante CORSAN CORVIAM) y DOPOSAN SL en reclamación de la cantidad de 19.200,70 euros por responsabilidad extracontractual y daños y perjuicios por rotura de cables de comunicaciones en el transcurso de las obras de renovación de la red de agua del Canal de Isabel II.

Se aduce en la demanda que en fecha 26 de agosto de 2013 la demandada DOPASAN S.L., como subcontratista, y CORSAN CORVIAM, como contratista principal, realizaban obras de canalización y renovación de tuberías para el Canal de Isabel II en la zona de la calle San Feliu de Guixols esquina con calle Pedreña, en Madrid, produciéndose daños en unos cables de la actora, al no tener en cuenta los planos de los servicios existentes. Las obras de reparación del cable dañado fueron ejecutadas por la empresa EMURTEL SA a quien la actora abonó factura por importe de 9.923,77 euros (sin IVA); la sustitución de los cables dañados ascendió -coste de materiales- a la suma de 9.118,32 euros, también abonados por la actora -según documento emitido por ONO-. Con lo que la totalidad de los daños se cuantifica en 19.042,09 euros, a los que se añade un coste de 158,61 euros derivado del personal interno de la empresa que, como consecuencia del siniestro, tuvo que desplazarse al lugar del siniestro para verificar el corte de líneas, valorar daños y coste de la reparación, estudiar posibilidad de recuperación urgente y provisional de líneas y dar aviso a la contrata EMURTEL para iniciar labores de reparación -como también se recoge en documento emitido por ONO-; lo que hace un total de 19.200,70 euros objeto de reclamación.

La demandada CORSAN CORVIAM se opuso a la demanda negando toda responsabilidad y solicitando su desestimación.

Alega que fue contratada por Canal de Isabel II para llevar a cabo el proyecto CR-O22-12-CY DE RENOVACION DE RED EN LA AVENIDA DE LA ALBUFERA FASE II DE MADRID; que en la cartografía que se le entregó relativa a la zona en la que se tenía que trabajar no figura servicio alguno de ONO, y tampoco facilitó Canal de Isabel II planos de la calle San Feliu de Guixols. Sostiene que se adoptaron todas las precauciones; que el encargado de obra inspeccionó todas las arquetas existentes para comprobar 'in situ' las zonas por donde discurrían los cables y canalizaciones que pudieran resultar afectadas por los trabajos que estaban siendo realizados por DOPASAN como subcontratista. Que cuando se efectuaban las labores de excavación, de forma manual mediante martillo picador, fue cuando se produjo la rotura de los tubos verdes que se observan en el informe pericial que acompaña a su contestación, siendo afectado solo uno de los tubos de pares de comunicación telefónica, lo que se comunicó inmediatamente a la empresa de Comunicaciones, que desplazó el día 26 de agosto a varios empleados para reparar la avería, y posteriormente, el día 30 de agosto, otros operarios de la actora procedieron a instalar los cables nuevos. Advierte el incumplimiento de la normativa por cuanto que los tubos estaban instalados a escasos 30 cm. de la superficie cuando esas conducciones por debajo de la acera han de estar a un mínimo de 60 cm y además han de estar debidamente señalizadas mediante una cinta o malla metálica continua de color verde, nada de lo cual ha existido, por lo que no se pudo evitar picar uno de los tubos allí existentes. Añade que en la zona estaba trabajando simultáneamente otra empresa VELASCO OBRAS Y SERVICIOS contratada por Canal de Isabel II para llevar a cabo el proyecto CR-O22-12-CY DE RENOVACION DE RED EN LA AVENIDA DE LA ALBUFERA -FASE I- DE MADRID, y que en el curso de las actuaciones realizadas por dicha empresa se produjo el hundimiento generalizado de toda la acera con afección de todos los servicios existentes, produciendo daños muy importantes que, posiblemente, sean la causa de la reclamación que ahora se efectúa. E impugna todas las facturas que integran la reclamación por no traer causa de la incidencia que se reconoce producida. En su caso, solo admite la reclamación en lo que corresponde al daño efectivamente producido al picar los cables subterráneos, que cuantifica en 1.634,14 euros, siendo el resto de la cuantía reclamada y conceptos que la conforman, atribuibles bien al siniestro producido por la contrata ajena a los trabajos que realizaba esta parte, o bien a un enriquecimiento injusto por renovación y mejora de las instalaciones.

La codemandada DOPASAN S.L., se opuso a la demanda indicando que suscribió con CORSAN CORVIAM en fecha 19 de julio de 2013 un contrato de subcontrata de obra y que ejecutó la misma conforme a las indicaciones del contratista, que no les facilitó plano alguno, e insiste en que carecía de toda autonomía para llevar a cabo la ejecución de los trabajos. Aduce que en el contrato se incluye una cláusula conforme a la cual 'el subcontratista será responsable de todos los daños y perjuicios que con motivo de la ejecución de sus trabajos se originen a terceros', pero que tal cláusula es abusiva, incluida en un contrato de adhesión.

Reconoce que en agosto de 2013 se estaban llevando a cabo las obras y que, una vez recibidas las instrucciones expresas del Jefe de Obras de CORSAN CORVIAM de iniciar la excavación de la zanja en el punto exacto donde se le señaló, el operario que manejaba la máquina retroexcavadora con martillo picador se topó con una canalización telefónica de la que no había sido advertido por la contrata, causando daños leves en el tubo, por lo que en absoluto pueden corresponderse las cantidades reclamadas por los metros de canalizaciones supuestamente reparadas con los daños que se ocasionaron, lo que tuvo tugar el día 23 de agosto cuando la actora reclama la reparación de unos daños causados el 26 de agosto, fecha en la que en la obra estaba trabajando otra empresa, CONSTRUCCIONES VELASCO que, según fueron informados por la Contratista, causó daños de consideración a las conducciones al ejecutar también excavaciones. En todo caso, valora los daños según su informe pericial en la suma de 14.929,61 euros. Añade la ejecución incorrecta de la red de distribución telefónica, que se hallaba a una profundidad inadecuada y los cables deficientemente señalizados. Opone igualmente la prescripción de la acción respecto de esta parte al haber transcurrido más de un año desde que ocurrieron los hechos (23 de agosto de 2013) hasta la reclamación extrajudicial que se les dirige (1 de septiembre de 2014), rechazando la solidaridad al efecto con CORSAN CORVIAM.

La sentencia estima la demanda íntegramente , condenando a ambas demandadas a abonar solidariamente a la actora la suma reclamada más sus intereses legales desde la presentación de la demanda. Rechaza la excepción de prescripción de la acción opuesta por DOPASAN S.L. al tratarse de una acción de reclamación solidaria y la reclamación extrajudicial a una de las codemandadas interrumpe la prescripción respecto de la otra. En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, de la valoración de las pruebas practicadas extrae la responsabilidad de ambas demandadas, rechazando las alegaciones relativas a la carencia de planos, obrar a las órdenes de la contratista principal, así como que los cables se encontraban a menor profundidad de la prevista reglamentariamente, por cuanto que la experiencia de contratista o subcontratista es evidente en materia de ejecución de este tipo de obras, siendo previsible en suelo urbano la existencia de conducciones subterráneas de agua, electricidad, telecomunicaciones, etc., cuyo conocimiento era exigible a las demandadas como profesionales de esta actividad. Por último, estima acreditado el quantum indemnizatorio conforme se reclama.

DOPASAN S.L. recurre en apelación la sentencia en base a los siguientes motivos: i). Indebida aplicación del art. 1974 CC para declarar la ausencia de prescripción de la acción respecto de esta parte. El siniestro se produce el día 23 de agosto y la primera reclamación que se hace a esta parte es el día 1 de septiembre de 2014, rechazando la aplicación de la solidaridad en la interrupción de la prescripción en la acción de responsabilidad extracontractual que se ejercita.

ii). Error en la valoración de la prueba al condenar solidariamente a DOPASAN junto a la codemandada CORSAN CORVIAM. Reitera que DOPASAN carecía de toda autonomía en la ejecución de los trabajos que se desarrollaron conforme a las instrucciones impartidas por la Contratista, que eran quien decidía donde debía realizarse la excavación de la zanja, sin que se le facilitara plano alguno sobre posibles cables o conducciones existentes en el lugar.

iii). Error en la aplicación de los art. 1902 y 1903 CC en la condena solidaria a DOPASAN, con incorrecta aplicación de la teoría del riesgo prescindiendo del elemento culpabilístico. Aduce la ausencia de toda responsabilidad en el operario de DOPASAN que manejaba la excavadora y por ende de DOPASAN.

iv). Falta de motivación en lo relativo a la ubicación de los cables dañados, realidad y cuantía que en concepto de daños se reclama, así como error en la valoración de la prueba sobre tales extremos, expresando su discrepancia con la omisión del informe pericial aportado por DOPASAN en el que se ubican las canalizaciones de telecomunicaciones y se minusvalora la cuantía reclamada en la demanda reduciéndola a 14.929,61 euros. Añade por otra parte que no se ha probado la realidad del pago por la demandante de la factura de EMURTEL S.L., ni la necesidad de los metros de cable utilizados para la reparación.

CABLEUROPA SAU se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

CORSAN CORVIAM se opone al recurso. Expresa que ambas empresas decidieron de consuno, al no haber podido obtener los planos, que los jefes de obra de ambas tomarían como referencia los registros existentes y trabajar sobre ellos sin que por parte de DOPASAN, no solo se pusiera objeción alguna, sino que fueron los que decidieron trabajar sobre esas líneas ideales que trazaban los registros exteriores y visibles; que se decidió hacer la excavación de forma casi manual utilizando un martillo picador para demoler la losa de hormigón, momento en que, al encontrarse sin señalización, se produjo la picadura de uno de los tubos de pares. E impugna a su vez la sentencia, señalando que si bien consintió inicialmente la sentencia recurrida, existe error en la valoración de la prueba respecto de la responsabilidad de ambas codemandadas y que el importe a que vienen condenadas no se ajusta a derecho, solicitando se revoque la sentencia y que se le absuelva de los pronunciamientos condenatorios que contiene, y subsidiariamente, se condene a las demandadas a la cantidad de 1.634,14 euros en que conforme a su informe pericial se valoran los daños causados.

DOPASAN, como apelante principal, señala que la impugnación se hace eco de su último motivo de recurso en cuanto a la incorrecta ubicación de los cables dañados, realidad y cuantía de los daños reclamados por CABLEUROPA SAU, con la salvedad del diferente criterio en cuanto a la valoración económica que cada uno de los peritos de ambas codemandadas establecían en sus respectivos informes periciales.



SEGUNDO.- Sobre la falta de motivación Tal como han quedado delimitados los términos del recurso de apelación de DOPASAN S.L., debe abordarse el motivo de recurso en cuyo desarrollo plantea la apelante la falta de motivación de la sentencia.

El artículo 218 LEC exige como notas que han de cumplir las sentencias la exhaustividad, la congruencia y la motivación, y su primer inciso establece que deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, y harán las declaraciones que aquéllas exijan condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, advertencias que empero no suponen el requisito de concreta réplica a cada alegato, argumento y observación que expongan los litigantes.

La motivación de la resolución, efectivamente, constituye una exigencia constitucional ( artículo 120.3 CE ) y de la legalidad ordinaria ( artículos 248.2 y 3 de la LOPJ y 371 y 372 de la LEC ). Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la solución judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre ), lo que en este caso no sucede. Por otro lado no se excluye una argumentación escueta y concisa ( STS de 5 de noviembre de 1992 ), y se considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS de 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 ).

Si aplicamos estas consideraciones legales y jurisprudenciales al presente caso hemos de concluir que la sentencia impugnada cuenta con motivación suficiente y sobre los aspectos en litigio, en tanto revela los argumentos jurídicos en que asienta la decisión, aunque el desarrollo de la argumentación o su corolario no satisfaga a la parte actora, efecto que no implica, per se, pobreza en la fundamentación o discurso erróneo, fragmentado o incompatible; el único efecto que puede tener es que se proceda a completar su valoración en esta alzada. No puede en consecuencia estimarse cometida la infracción denunciada.



TERCERO.- Prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual. Solidaridad.

La mercantil recurrente DOPASAN insiste en el recurso de apelación en oponer la prescripción de la acción. Lo cual ha sido resuelto con acierto jurídico en la sentencia recurrida, debiendo tenerse en cuenta que nos encontramos en presencia del ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual cuyo plazo de prescripción (un año conforme al art. 1968.2 CC ) se inició el día en que se produjo el siniestro -26 de agosto de 2013 según la actora y 23 de agosto según las codemandadas- habiéndose requerido extrajudicialmente a DOPASAN el día 1 de septiembre de 2014, pero con anterioridad se requirió a CORSAN CORVIAN el 23 de julio de 2014, actuación que interrumpió el plazo de prescripción ( art. 1973 CC ), siendo procedente la cita de la doctrina jurisprudencial acerca de la prescripción de acciones en los supuestos de solidaridad de las obligaciones y la eficacia interruptiva que tiene frente al resto de los obligados solidariamente la reclamación del perjudicado efectuado contra otro de ellos.

Así en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2013 se analiza esta cuestión, afirmando que la doctrina ha reconocido junto a la denominada «solidaridad propia», regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, «ex voluntate» o «ex lege», otra modalidad de la solidaridad, llamada «impropia» u obligaciones «in solidum» que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades. A esta última especie de solidaridad no son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1.974 del Código Civil en su párrafo primero.

Es necesario pronunciarse acerca de la naturaleza propia de la solidaridad existente entre la empresa contratista y la subcontratista, en virtud del subcontrato de obra suscrito el 19 de julio de 2013 entre CORSAN CORVIAM CONSTRUCCION SA, como contratista y adjudicataria de las obras denominadas RENOVACION RED AVDA ALBUFERA FASE II, a realizar por cuenta de CANAL DE ISABEL II GESTION, S.A. (la Propiedad), y DOPASAN S.L. como subcontratista, a fin de ejecutar determinadas unidades de obra; disponiendo la cláusula cuarta, en su apartado 4.1. que 'el subcontratista deberá ejecutar las obras objeto de este contrato con estricta sujeción al proyecto, pliegos de condiciones técnicas y demás documentación que la defina ...., siguiendo en todo momento las ordenes y directrices dadas por el personal técnico del contratista en la obra', con lo que la subcontratista DOPASAN guardaba un vínculo de conexión o dependencia con la contratista CORSAN CORVIAM.

En consecuencia, es aplicable la interrupción de la prescripción por la reclamación efectuada en virtud de los vínculos de solidaridad derivada por el pacto convencional entre la contratista y subcontratista, tratándose de obligaciones solidarias en sentido propio. La razón de aplicar la interrupción de la prescripción ( art. 1974 párrafo primero C.C .) reside en esta calificación de los vínculos y obligaciones que se derivan de aquellos en virtud de la subcontrata de trabajos; son vínculos y obligaciones solidarias en su acepción de solidaridad propia; y por ello a DOPASAN le alcanzan los efectos interruptivos de la prescripción según la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión ( SSTS 19 de Octubre , 4 de Junio de 2007 , 18 de Julio de 2011 ).

En consecuencia, tiene efectos interruptivos la reclamación efectuada a la contratista CORSAN CORVIAM en fecha 23 de julio de 2014, dentro del plazo de un año desde que tuvo lugar el hecho litigioso, afectando también a la subcontratista DOPASAN -a quien la reclamación extrajudicial se le dirige poco después, el 1 de septiembre de 2014- por razón de la solidaridad examinada, sin que por ello pueda acogerse la excepción prescriptiva propuesta, confirmando en este punto la sentencia recurrida.



CUARTO.- Actividad probatoria en relación con los pormenores de accidente. El elemento de la culpabilidad.

Una revisión del material probatorio permite establecer los siguientes hechos relevantes: CORSAN CORVIAM fue contratada por CANAL DE ISABEL II para llevar a cabo el proyecto CR-O22-12- CY DE RENOVACION DE RED EN LA AVENIDA DE LA ALBUFERA FASE II DE MADRID. Las actuaciones precisas para el montaje de la nueva conducción eran: apertura de zanja, preparación de superficie de apoyo del tuvo con cama de arena, colocación del tubo, relleno de zanja.

En fecha 23 o 26 de agosto de 2013 la demandada DOPASAN S.L., como subcontratista, y CORSAN CORVIAM, como contratista principal, realizaban obras de canalización y renovación de tuberías de la red de agua para el Canal de Isabel II en la zona de la calle San Feliu de Guixols esquina con calle Pedreña, en Madrid, en virtud del contrato de subarriendo de obra suscrito entre ambas el 19 de julio de 2013, cuyo objeto era la ejecución de apertura de zanjas en un determinado tramo del Proyecto de Obra de Renovación de la Red Avda. Albufera (Fase II), con picado y excavación, aportación de personal, materiales y máquinas. Con ocasión de la ejecución de tales tareas de excavación, realizadas por un empleado de DOPASAN, se produjo la rotura de unos cables de la red de telefonía y comunicación subterráneas de la actora.

Según manifiesta la propia codemandada CORSAN CORVIAM y se hace constar también por su perito en el informe pericial que acompaña a la contestación a la demanda, no se disponían de planos de la calle San Feliú de Guixols; la retroexcavadora con martillo picador era manejada por empleado de DOPASAN, que seguía las instrucciones del encargado de la obra de CORSAN CORVIAM, Sr. Rogelio ; al carecer de planos, dicho encargado inspeccionó las arquetas de las aceras por donde discurrían cables y canalizaciones que pudieran verse afectadas por los trabajos.

Partiendo de tales hechos y sentada así la indiscutible causación de los daños, la cuestión se centra en establecer la responsabilidad en la producción de los daños causados.

Así, tras la revisión de los elementos probatorios debe convenirse que, sentada la indiscutible concurrencia del elemento del nexo causal, la contratista demandada CORSAN CORVIAM no ha acometido satisfactoriamente, como le incumbía, la tarea de acreditar, a los efectos de su exoneración, que en el ejercicio de su actividad sus responsables o empleados obraron con la prudencia y diligencia precisas para soslayar el riesgo inherente a tal actividad.

Ello conforme a lo dispuesto en el art. 1902 del C.C . a tenor del cual 'El que por acción u omisión cause daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado', responsabilidad que el art. 1.903 del C.C . extiende directamente a la empresa contratada por las actuaciones de las personas de quienes debe responder frente a terceros perjudicados, que deriva de culpa in vigilando o in eligendo, lo que crea entre todos aquellos a quienes alcanza, un vínculo de solidaridad. Ello sin perjuicio de que pueda luego la contratista repetir contra la subcontratista cuando no exista una relación de dependencia o subordinación entre ellas, pero que en todo caso no le eximiría de responder frente a terceros perjudicados, ajenos completamente a los contratos existentes entre contratista y subcontratista una vez acreditada la concurrencia de todos los requisitos que los mismos exigen (acción u omisión culposa, daño y relación causal entre su actuación y el resultado ocasionado).

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Julio de 2011 establece: 'El problema de la solidaridad en el ámbito de la subcontrata requiere, al menos, puntualizar su contenido al ejercitarse las acciones de los arts. 1902 y 1903 C.C . y 76 L.C.S . El concepto de dependencia no es de carácter estricto ni se limita al ámbito jurídico-formal, ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica, a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización. Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de 'culpa in eligendo' o 'culpa in vigilando' en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de 'culpa in eligendo' (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC , por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista.

Cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas no resulta aplicable el artículo 1903, salvo en aquellos casos en los que el comitente se reserva funciones de vigilancia y de control. En estos casos, en efecto, se aprecia por la jurisprudencia que entre el contratista (o subcontratista) y su comitente ha existido dependencia, de forma que aquél no es autónomo cuando el dueño de la obra se ha reservado la vigilancia o la participación en los trabajos encargados al subcontratista ( SSTS de 20 de diciembre de 1996 , 25 de mayo de 1999 , 12 de marzo de 2001 , 16 de mayo de 2003 , 22 de julio de 2003 , entre muchas otras).'.

En conclusión: para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución de aquélla, además de no estar unidos por una relación de jerarquía o dependencia, ha de haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas, incurre en una responsabilidad directa ex art. 1903 CC por 'culpa in eligendo'. En este sentido, la STS de la Sala 1ª de 25 de enero de 2007 establece que «es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista -( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 )». En parecidos términos se pronunció la posterior Sentencia de 30 de marzo de 2007 , que apreció, asimismo, 'culpa 'in eligendo' e 'in vigilando' en los daños producidos por una empresa contratista poco cualificada a terceros, en la figura del comitente, en aplicación de la interpretación jurisprudencial del art. 1903 CC '.

La SAP Valencia, Sección 7ª, de 22 de junio de 2015 , recuerda que la jurisprudencia señala que: 'quien encarga cierta obra o servicio a una empresa, autónoma en su organización y medios, y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, es lógico que no deba responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección, y así se establece en SSTS como las de 12 de marzo de 2001 EDJ 2001/2047 , 5 y 11 de junio de 1998 , 26 de diciembre de 1995 , 27 de noviembre de 1993 o 10 de abril de 1994 , entre otras muchas, o por decirlo de otra forma, la dependencia o subordinación no puede hacerse valer cuando la subcontratada es una empresa que, por su especialización y conocimientos en la ejecución del trabajo de que se trate, fue contratada precisamente en atención a esos conocimientos o dedicación particular, a los efectos de la posible aplicación del art. 1903.4 CC . EDL 1889/1.' La SAP Pontevedra, Sección 1ª, de 21 de abril de 2003 , expresa al respecto: 'La responsabilidad por hecho ajeno contemplada en el artículo 1903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor del acto causante del daño y la empresa demandada, viniendo a distinguir la doctrina jurisprudencial en torno a ese presupuesto de subordinación dos supuestos claramente diferenciados cuando se trate de empresas ligadas entre sí por una relación contractual: a) cuando actuando cada una de las empresas con una cierta autonomía en el desempeño de sus respectivos cometidos o actividades, el contratista viene a reservarse algunas facultades de dirección, vigilancia o participación en los trabajos del subcontratista, o en parte de ellos, en cuyo caso esta injerencia, más o menos intensa y extensa, hace persistir aquella relación de dependencia, generadora de una doble responsabilidad , tanto del subcontratista, ejecutor material de la actividad, como del contratista, en cuanto partícipe en las tareas directivas y controladoras; b) cuando el subcontratista actúa con plena independencia o total autonomía, libre de todo tipo de intromisión del contratista, en cuyo supuesto la responsabilidad extracontractual de aquél no puede hacerse extensiva a éste.

En suma, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, la responsabilidad extracontractual resulta exigible no sólo al autor de las obras o ejecutor material de las mismas, sino también al propietario ex art.

1903 CC cuando se aprecie una relación de dependencia, dirección o control entre el dueño de la obra y la contratista de la obra. Consideraciones asentables a la relación entre contratista y subcontratista.

Así respecto de la vinculación entre la contratista de la obra CORSAN CORVIAM y la subcontratista de la misma DOPASAN es aplicable el referido precepto legal, y por tanto, en cuanto a la responsabilidad por hecho ajeno, el artículo 1.903 del Código Civil que contempla la culpa por riesgo de empresa, haciendo responsable a la empresa contratista demandada por los daños causados por los hechos defectuosos de la subcontratista, frente al perjudicado. Debiendo responder CORSAN CORVIAM en garantía del acto culposo o negligente de su subordinado funcional DOPASAN (subcontratista elegido por ella), causante material y directo del daño, presumiéndose la culpa de la empresa contratista, salvo que pruebe que empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño ( art. 1903 párrafo último del Código Civil ).

Excepción que no consta acreditada en autos por la culpa 'in eligendo' e 'in vigilando', establecida entre la demandada CORSAN CORVIAM y la subcontratista DOPASAN, autora material del daño, al concurrir entre ambas, siendo del mismo sector, una relación más o menos directa de subordinación y dependencia, conforme a lo pactado en el contrato suscrito el 19 de julio de 2013 en cuya cláusula cuarta, apartado 4.1., se dispone que 'el subcontratista deberá ejecutar las obras objeto de este contrato con estricta sujeción al proyecto, pliegos de condiciones técnicas y demás documentación que la defina ...., siguiendo en todo momento las ordenes y directrices dadas por el personal técnico del contratista en la obra', y que se plasma por la intervención de técnico cualificado -el Jefe de Obra de CORSAN CORVIAM, Sr. Rogelio , de cuya declaración como testigo, reconociendo su función supervisando los trabajos de excavación y apertura de la zanja, se desprende una actuación supervisora incardinada en una actividad de vigilancia y control-; ello según la doctrina de las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de junio y 5 de julio de 1979 , 31 de octubre de 1984 , 12 de noviembre de 1986 , 26 de noviembre de 1990 , 5 de febrero de 1991 , nº 842/1995 de 5 de octubre de 1995 , nº 1084/1996 de 20 de diciembre de 1996 y nº 546/1998 de 11 de junio de 1998 .

En supuestos similares, de rotura de cableado subterráneo al realizar excavaciones de obras civiles, el T. Supremo ha venido exigiendo que el conocimiento sobre la existencia de conducciones subterráneas de agua, electricidad o teléfono por el suelo urbano, pueda demandarse en cualquier hombre medio, y su existencia es previsible sin que sea necesaria de advertencias especiales, lo que hace que tales elementos subjetivos, conocimiento y previsibilidad sean exigibles en mayor medida en un profesional del cometido específico y habitual de esta clase de trabajos (Sentencias de 17 de febrero de 1986 , 29 de abril de 1988 y 9 de junio de 1988 , entre otras). Y así, la sentencia de 2 de Junio 2017 A.P. Barcelona ha expresado que en supuestos análogos o con identidad de razón al caso aquí planteado han sido resueltos en numerosas ocasiones por la jurisprudencia, que exige a quien se dedica profesionalmente a la realización de perforaciones, excavaciones o manipulaciones en el subsuelo urbano la obligación de actuar con la máxima diligencia, adoptando todas las medidas a su alcance para evitar cualquier resultado dañoso, asegurándose exactamente de la situación de las canalizaciones existentes en el subsuelo, ya que es evidente y razonablemente presumible que en las zonas urbanas e industriales éstas existan. En este sentido se pronuncian numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, las de 29 de abril de 1988 , 27 de febrero y 10 de julio de 2001 , 12 de noviembre de 2003 o 16 de diciembre de 2008 .

Por consiguiente, en las perforaciones en suelos urbanos es evidente que la primera medida de diligencia es hacerse con los planos de las conducciones subterráneas de la zona, y ante su insuficiencia, extremar la diligencia en la ejecución de la obra.

La demandada es un profesional del ramo, y la diligencia exigible no es la de un buen padre de familia, sino la de un buen profesional del ramo, cuando en la vía pública hay próximas arquetas y tapas de registros visibles, alcantarillas, electricidad, telefonía etc., que indican que es posible la existencia de conducciones que van desde las más superficiales, alumbrado público y señales de tráfico, hasta las más profundas, colectores de aguas fecales.

En nuestro caso no constan planos de canalizaciones o conducciones en la zona de obra. Pero sí que existían tapas de registro en el perímetro de las obras, tal como se reconoce por CORSAN CORVIAM y se recoge en su propio informe pericial, que revelan la existencia de líneas de conducción entre tapas de registro que comprenden el perímetro de obras. Se decide, sin embargo, acometer la perforación cuando, ante la ausencia de planos y la constatación de la existencia de arquetas, lo conveniente hubiera sido realizar calas que, además, hubieran permitido detectar, en su caso, el alegado incumplimiento de la normativa.

En consecuencia, la empresa contratista codemandada CORSAN CORVIAM es responsable de los daños causados por un empleado de la subcontratada DOPASAN, de conformidad con lo establecido en el artículo 1903 CC . Se comparte con ello el criterio aplicado en la sentencia recurrida acerca de declarar la responsabilidad civil de CORSAN CORVIAN por los daños producidos al cableado eléctrico de la demandante.



QUINTO.- En cuanto a DOPASAN, esta apelante reitera en su recurso los argumentos vertidos al contestar a la demanda acerca de cual fue su intervención en la obra, alegando su falta de autonomía para llevar a cabo la ejecución de los trabajos, en cuanto que el poder de decisión lo tenía CORSAN CORIAM, que era quien daba las órdenes a través de su encargado de obra, Sr. Rogelio , reiterando que no se le dieron planos sobre posibles cables o conducciones en el lugar, ni estaba legitimada para pedirlos, por lo que entiende que cualquier daño ocasionado en el cableado de la demandante es responsabilidad única de CORSAN CORVIAM. Tal cuestión encarna el argumento defensivo fundamental de esta codemandada, argumento que fue rechazado por la sentencia de instancia, criterio que la Sala comparte.

Como ya hemos dicho, CANAL DE ISABEL II encargó a CORSAN CORVIAN la ejecución de las obras denominadas RENOVACION RED AVDA. ALBUFERA (FASE II), quien como tal adjudicataria de la obra, subcontrató para parte de la obra a DOPASAN. Constan los trabajos a realizar en el contrato aportado por DOPASAN, destinando para ello cuantos medios humanos y/o técnicos se requieran para ello. Por lo tanto DOPASAN asumió como subcontratada por CORSAN CORVIAN la realización de tales trabajos.

Cierto es, como hemos expresado con anterioridad, que existen vínculos de dependencia, dirección o control entre CORSAN CORVIAM y DOPASAN. Pero aun cuando la empresa subcontratada DOPASAN recibiera instrucciones de la contratista CORSAN CORVIAM, a través de su encargado de obra Sr. Rogelio , no puede aceptarse que careciera de todo poder de decisión. DOPASAN es también una empresa especializada en este tipo de trabajos, que pueden afectar a las conducciones subterráneas de todo tipo, por lo que como experta en la materia estaba obligada a realizar la excavación con especial cuidado, y ante la ausencia de planos, aunque debían ser recabados de la propiedad de la obra por la contratista CORSAN CORVIAM, y sabedora de que discurrían instalaciones subterráneas al constatar la existencia de arquetas, por elemental prudencia debió exigir la realización de calas en evitación de posibles daños en dichas conducciones, y en su caso oponerse a la excavación en tales condiciones, no siendo con ello de recibo que pretenda eximirse de toda responsabilidad depositándola en la contratista.



SEXTO.- Consecuencia de todo lo anterior, estando acreditado que la rotura del cableado de la actora acontece con ocasión de la ejecución de tareas de excavación, y, específicamente, al procederse a la apertura de una zanja por un operario de DOPASAN, y sentada así la indiscutible causación de daños patrimoniales y su enlace causal en los términos expuestos ex art. 1902 y 1903 CC con la contratista CORSAN CORVIAM y la subcontratista DOPASAN, sin que se haya acreditado, a los efectos de su exoneración, que en el ejercicio de la actividad sus responsables o empleados obraron con la prudencia y diligencia precisas para soslayar el riesgo inherente a tal actividad, ha de mantenerse la sentencia que establece la responsabilidad solidaria de contratista y subcontratista y la condena de la empresa excavadora junto con la de la empresa contratista que dirigía la misma.

Por consiguiente, el motivo tanto del recurso de apelación formulado por DOPASAN como de la impugnación de CORSAN CORVIAM ha de ser desestimado.

SEPTIMO.- Alcance cuantitativo de la indemnización a cargo de las demandadas.

La misma conclusión alcanzamos respecto de la cuantía reclamada, habiendo quedado justificado el pago realizado por la actora por la reparación y la sustitución del cableado dañado, por la suma de 19.200,70 euros correspondiente a la sustitución de tres tipos de cable, uno de 200 pares (1.118 m. de cable), otro de 100 pares (651 m. de cable) y otro de 50 pares (50 m. de cable), no siendo asumibles las objeciones realizadas por CORSAN CORVIAM, en base a su informe pericial que cuantifica los daños, haciendo una valoración muy inferior, 1.634,14 euros, como por la demandada DOPASAN, en base a su informe pericial, que los valora en 14.929,21 euros, cifra que aquí se aproxima bastante al importe reclamado por la actora, cuya procedencia no se ha visto desvirtuada de forma que permita dudar de lo reclamado.

Es jurisprudencia suficientemente conocida la que declara que la apreciación y valoración de la prueba pericial, conforme a lo previsto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no tiene otro límite que las reglas de la sana crítica, reglas que han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, y que aquella valoración deberá ser acometida por los tribunales, no de forma aislada, sino en conjunción con el resto de actividad probatoria practicada en el proceso.

El órgano judicial debe valorar los dictámenes teniendo presentes sus máximas de experiencia, cuales son, como dice la jurisprudencia, la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis y, también, la objetividad del mismo. Y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, determinante y más objetivo para resolver la contienda, sin perjuicio del necesario juicio de ponderación en la elección entre los diversos dictámenes no concordes practicados.

Conforme señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2010 , 'el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador, con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar, sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado'.

En este caso, la Juzgadora de instancia margina los informes periciales de ambas codemandadas y se decanta por estimar el quantum indemnizatorio reclamado por la actora conforme a los daños que se revelan en la fotografía num. 7 aportada con la demanda en la que se aprecia la rotura de 2 tritubos, cables de 200 pares, 1 cable de 100 pares y 1 cable de 50 pares, y atendiendo a que, según expresa la mercantil EMURTEL, que llevó a cabo la reparación, los trabajos realizados eran necesarios, al manifestar que los empalmes se realizan provisionalmente para restablecer el servicio en cualquier punto pero los arreglos definitivos obligan a ir a cada arqueta correspondiente, detallando los metros lineales de cada uno y el porqué de la llegada a la fachada.

Consideraciones que en el trance de decidir sobre la relevancia probatoria de los criterios periciales e hipótesis que se han analizado, entendemos que no concurre razón objetiva alguna para cuestionar y revertir, pues cuentan con el refrendo de datos extraídos de la actividad probatoria.

Ha quedado plenamente acreditado que la demandante ha satisfecho el coste de los trabajos de reparación y de sustitución de los cables dañados a EMURTEL, empresa que los ejecutó y que manifiesta en las actuaciones que 'se rompieron tres cables y que cada uno, por sus características, debe ser empalmado en el nodo o arqueta que corresponda, estando a diferentes alturas, justificándose donde se realizaron los empalmes de cada uno de los cables y metros de cable necesarios, pues solo se pueden realizar los empalmes en las arquetas o nodos que corresponden a cada cable según su configuración y características'.

No pueden tener acogida las alegaciones de que en ese importe haya incidido una supuesta renovación y mejora de las instalaciones; como tampoco la referencia a las obras que se venían realizando también por otra empresa (Fase I), en las que se produjo un derrumbamiento de la acera con afectación de los servicios existentes y produciéndose daños importantes, carentes de refrendo probatorio en cuanto a la incidencia que hubieran podido tener en los daños reclamados por la actora, habida cuenta que, según informa CANAL DE ISABEL II (folio 313) el siniestro que se produce en las obras CR-020-12-CY FASE I adjudicadas a VELASCO S.A el 9 de julio de 2013 cuando los hechos que aquí nos conciernen tienen lugar a finales del mes de agosto.

Señalar por último que el pequeño concepto económico que se añade de 158,61 euros derivado del personal interno de la empresa que, como consecuencia del siniestro, tuvo que desplazarse al lugar del mismo, valorar daños y coste de la reparación, estudiar la posibilidad de recuperación urgente y provisional de líneas y dar aviso a EMURTEL para la reparación, no ha suscitado controversia; el propio perito de DOPASAN dice en su informe que considera ajustado el coste de los técnicos desplazados por el operador en los 158,61 euros que se reclaman.

En consonancia con ello consideramos que la reclamación de la demandante se ajusta a patrones de lógica y su estimación por la sentencia de primera instancia ha de ser mantenida.

OCTAVO.- Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por DOPASAN, así como de la impugnación formulada por CORSAN CORVIAM; lo que conlleva, de conformidad con lo estipulado en los art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la imposición a la apelante y a la impugnante de las respectivas costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOPASAN S.L. y la impugnación formulada por CORSAN CORVIAM S.A., contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Madrid , que SE CONFIRMA en su integridad.

Con imposición de las costas del recurso y de la impugnación a las respectivas recurrente e impugnante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0597-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe