Sentencia CIVIL Nº 210/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 7213/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE SANLUCAR
LA MAYOR
ROLLO DE APELACIÓN Nº 7213/2017
JUICIO ORDINARIO Nº 766/2007
S E N T E N C I A Nº 210/18
PRESIDENTE ILMO SR:
Dª ROSARIO MARCOS MARTÍN
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS:
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER
En la Ciudad de Sevilla, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha tres de enero de 2017 recaída en los autos número 766/2007 seguidos
en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE SANLUCAR LA MAYOR promovidos
por Julieta y Braulio representados por la Procuradora Sra. MARIA DEL ROCIO POBLADOR TORRES,
contra INMBOLIARIA BETANCOR S.A., Cipriano y Clemente representados por el Procurador Sr. PEDRO
ROMERO GOMEZ, MANUEL MURUVE PEREZ y JOSE LUIS ARREDONDO PRIETO respectivamente,
pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte
demandada D. Cipriano , siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña ROSARIO MARCOS
MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE SANLUCAR LA MAYOR cuyo fallo es como sigue: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda promovida a instancia de DOÑA Julieta y DON Braulio , contra INMOBILIARIA BETANCOR,S.A.,y en consecuencia condenar a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 35.367,634 euros más intereses legales desde la presentación de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

INMOBILIARIA BETANCOR,S.A abonará las costas de los terceros llamados en garantía. '

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de INMBOLIARIA BETANCOR S.A. que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo el resto de partes, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que da comienzo a los autos de los que deriva el presente rollo, Dª. Julieta y D. Braulio ejercitaron contra Inmobiliaria Betancor S.A. acciones acumuladas de responsabilidad legal fundada en los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación y acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, en reclamación de una indemnización de 52.060 euros.

De dicha suma 49.096,62 euros correspondían a defectos constructivos de la vivienda sita en Espartinas tipo M1-20 A2, situada en la parcela nº NUM000 de la manzana NUM001 , actual CALLE000 nº NUM002 , adquirida a la demandada sobre planos, mediante contrato de compraventa suscrito el 4 de Octubre de 2.005, posteriormente elevado a público mediante escritura de 3 de mayo de 2.006, así como a defectos de calidad respecto de las previsiones contenidas en el proyecto y en la memoria de calidades que formaban parte del contrato; 1.392 euros correspondían a honorarios del autor del informe pericial que acompañaba como fundamento de su reclamación, 55,68 euros a gastos de visado y 1.516,32 euros a daños morales.

Inmobiliaria Betancor -promotora y constructora- solicitó la llamada al procedimiento del arquitecto proyectista y director de obra -D. Cipriano - y del director de la ejecución de la obra -D. Clemente -, que fue acordada, pese a oponerse a ella la parte actora.

El Sr. Cipriano negó cualquier tipo de responsabilidad en posibles incumplimientos contractuales, argumentando además que los defectos reclamados, que excedían con mucho de los en su día denunciados en las listas de repasos, no eran defectos a él imputables pues consistían en simples desperfectos de ejecución y acabado, negando además que el síndrome ansioso depresivo de Dª Julieta , en el que se sustenta la reclamación por daño moral, tuviera relación con los mismos.

En parecidos términos negó su responsabilidad D. Clemente .

Ambos técnicos ponían en cuestión el rigor del informe pericial acompañado a la demanda Por su parte, Inmobiliaria Betancor se opuso a la demanda interesando su desestimación.

Alegaba que en la demanda se omitía un documento fundamental que era el Estado Final del Proyecto Básico y de Ejecución que estaba a disposición de los actores antes de la firma de la escritura, que suscribieron tras haber examinado la vivienda y con pleno conocimiento y aceptación de sus calidades; negaba cualquier incumplimiento contractual al respecto, afirmando que gran parte de los defectos denunciados por los actores en sus listas de repasos de 8 y 28 de Noviembre de 2.006 fueron reparados, quedando solo cuatro supuestos defectos de los comprendidos en las listas, a saber: Defectos en los yesos de la viviendas, inexistentes según los informes acompañados por el arquitecto y por el director de ejecución de las obras.

Parches y destonificaciones en el monocapa de la fachada exterior, que no reconocía, pues negaba haber efectuado los parcheos que presentaba tal revestimiento, que además presentaba suciedad imputable a los propietarios conforme se desprendería de los informes antes aludidos.

Falta de acristalamiento del mármol, que se subsanó según acreditaba con el documento nº 4 de la contestación.

Supuesta mala ejecución del hormigón impreso, respecto del cual admitía, conforme al informe del arquitecto director de la obra, que en un lateral de la vivienda se había repasado y no presentaba homogeneidad con el resto, cosa que quiso reparar, siéndole imposible ante la negativa de la propiedad a franquear la entrada a los operarios.

Respecto del resto de defectos ponía de manifiesto lo extraño que resulta que no se reflejaran en las listas de repasos, haciendo alusión a su posible causación por defecto de uso y mantenimiento, así como a la 'prescripción' de la acción por no haber aparecido dentro del año desde la terminación de la obra, incluso de la entrega de la vivienda.

En cuanto al incumplimiento relativo al cambio de ubicación de la piscina y del club social, denunciado en la demanda, en la que se sostenía que tal cambio causaba un perjuicio evidente porque la ubicación inicial había determinado la elección de esa parcela y no de otra, manifestaba que tal modificación no fue caprichosa, sino que vino impuesta por exigencias técnicas, ya que el viario 6 de la Urbanización, tiene pendiente descendente de sur a norte, con lo cual la evacuación natural de las aguas de la piscina, en caso de situarse en la zona norte, no sería posible, siendo así que se hizo constar expresamente en el plano nº 4 de la demanda, que se trataba de un plano representativo de la organización general de las viviendas, no de detalles y que la dirección facultativa podría hacer cambios de carácter técnico, añadiendo además que la piscina y el club social no son elementos comunes de la urbanización sino que se insertan en una parcela privativa.

Por lo demás, iba rebatiendo cada uno de los defectos de calidad y defectos constructivos en que se sustenta la demanda e impugnaba el método de valoración seguido por el perito de la parte actora. Por otra parte, negaba la existencia de daño moral y la posibilidad de repercutirle los honorarios del informe pericial y gastos de visado.

Seguido el juicio por sus trámites la Juez de Primera Instancia dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda.

Tras fijar los términos de la controversia, deja sentada la aplicabilidad de la LOE dada la fecha de la licencia de obras, posterior a su entrada en vigor (descartando la aplicabilidad del art. 1.591 del C.c., también mencionado en la demanda). Posteriormente argumenta que el informe de la parte actora refleja la existencia de una serie de defectos constructivos y de calidades, pero que si se examinan el resto de pruebas periciales se deducen datos que 'relativizan' el valor de aquél, puesto que la visita a la vivienda por parte de D. Sebastián (perito de los actores) se realizó el 30 de Mayo de 2.007, un año después de la entrega, lo cual permite pensar que parte de los defectos en instalaciones y 'de las obras' pueden haber sido motivados por el uso, desgaste o falta de mantenimiento, como los arañazos de la solería, las manchas o el óxido en las cancelas, constando, por los interrogatorios practicados, que el defecto de acristalamiento de la solería de mármol fue reparado y no desprendiéndose de las fotografías del informe otros vicios, como la mala adhesión de las losas o el mal aplomado del alicatado.

Por otra parte, según la sentencia, aunque hay algunos cambios de calidad que suponen un abaratamiento de costes, como el sistema de cierre de lamas o la pintura de la cancela, otros cambios se produjeron por exigencias técnicas o de mejora estética.

Además, tal resolución pone en entredicho el sistema de valoración empleado por el Sr. Sebastián , pese a lo cual concluye que lo procedente ante tales circunstancias es reducir la suma reclamada con base en el mismo en un 30%, fijando como indemnización la cantidad de 34.367,63 euros, eliminando de la misma el concepto de visado colegial y honorarios de proyecto, que debían englobarse en el concepto de costas.

Por lo que hace al daño moral, aun cuando considera que el cuadro ansioso depresivo de Dª Julieta , según la documental aportada se relacionaba con una mudanza desde Barcelona, concluye que, como la existencia de defectos constructivos genera angustia y desasosiego en cualquier familia, la demandada debe indemnizar por tal concepto a los actores en la cantidad de 1000 euros.

Por último considera que los defectos por los que se reclama son de ejecución y acabado, sin que por lo tanto pueda atribuirse responsabilidad alguna a los llamados al procedimiento, por ser imputables a la constructora, que la acción no se encuentra prescrita ni caducada y que las costas de los intervinientes han de ser impuestas a la demandada.

Contra dicha sentencia se alza la representación de Inmobiliaria Betancor S.A. que solicita su estimación, la revocación de aquélla y la desestimación íntegra de la demanda con condena en costas a la parte actora, incluso de los intervinientes o subsidiariamente, que se si se le considera responsable de alguna de las pretensiones de la actora, se haga pronunciamiento sobre las relaciones internas de los agentes llamados procediendo determinando sus responsabilidades.

Al recurso se oponen los intervinientes y los actores que interesan su desestimación y la confirmación de la sentencia, con condena en costas a la apelante.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se epigrafía: 'Infracción del principio de justicia rogada y congruencia. Carencia de motivación ajustada a las reglas de la lógica y la razón'.

En él se reprocha a la sentencia que, después de evidenciar una serie de defectos del informe pericial de la parte actora, en los que verdaderamente incurre, tome la valoración de daños que contiene como punto de partida para fijar la indemnización, que determina en a tanto alzado y sin explicación alguna en un 70% de la misma, sin tomar en consideración, además, los informes de los otros peritos.

También le reprocha que haya fijado una indemnización por daño moral, pese al tenor del informe médico en que se apoya la reclamación, considerando erróneo el razonamiento empleado para desestimar la excepción de 'prescripción'.

En el segundo motivo, bajo el epígrafe de error en la valoración de la prueba se reproducen los mismos argumentos, haciendo hincapié en la falta de rigor del informe pericial en que se sustenta la demanda, que no describe los trabajos necesarios para la reparación de defectos, generalizando los mismos sin hacer mediciones, utilizando un método de valoración absolutamente inadecuado, sin indicar la causa de los supuestos daños, muchos de los cuales, como reconoce la Juez a quo no se aprecian en las fotografías, no se constatan por los otros peritos tras visitar la vivienda y no aparecen recogidos en las listas de repasos.

Además denuncia la apelante, por primera vez, que aquél informe no cumple con los requisitos que prevé el art. 335.2 de la LEC por lo que no puede considerarse prueba pericial.

A continuación pormenoriza los defectos del informe en cuestión, dando prevalencia al informe de su perito Sr. Jesús Manuel e insiste en lo que denomina prescripción de la acción aunque en clara alusión a su caducidad, al considerar que todos los defectos denunciados son de ejecución y acabado y los no recogidos en las listas de repasos de 8 de Septiembre y 28 de Noviembre de 2.006, se denuncian fuera del plazo de garantía de un año que para el constructor prevé el art. 17 de la LOE, plazo que , además, debería computarse, no desde la fecha del otorgamiento de la escritura de compraventa -6 de Mayo de 2.006- como hace la Juez, sino desde la de recepción de la obra en Diciembre de 2.005.

En el tercer apartado se denuncia infracción del art. 217 de la LEC insistiendo en los mismos argumentos sobre la pericial de la parte actora, la falta de consideración de las otras periciales y la caducidad, aludiendo a la infracción del art. 1902 del C.c. y del principio general del enriquecimiento injusto, al fijarse la indemnización en base a una prueba pericial que infla los daños interesadamente.

Por último también, dentro de este apartado, impugna el pronunciamiento sobre las costas de los intervinientes, sosteniendo que algunos de los defectos denunciados son de habitabilidad o de proyecto y por tanto imputables a aquellos, cuyos costas no tendría que soportar.



TERCERO.-La Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencias como la de 4 de Abril de 2.017 viene manteniendo que: 'la motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras)...

Tomando como base tal doctrina, entiende esta Sala que para que una sentencia se pueda considerar motivada es necesario que su texto permita conocer las razones de la decisión contenida en el fallo, pues en otro caso la resolución sería arbitraria.

Pues bien, en este caso la Juez de Primera evidencia los defectos de que adolece el informe pericial de la parte actora, apreciación que la Sala comparte, en especial por lo que hace al método de valoración de daños utilizado en el mismo, que fija el presupuesto de ejecución material de la construcción total de la vivienda según baremo del Colegio de Arquitectos, establecido principalmente para el cálculo de honorarios, fijando un porcentaje del mismo para cada partida de obra para determinar la indemnización de las reparaciones necesarias en cada una de ellas, pero sin explicar por qué aplica esos porcentajes y no otros y sin hacer mediciones de la extensión de los defectos a la que aplicar precios unitarios. Pese a ello, después de poner de manifiesto las deficiencias del informe, la Juzgadora fija la indemnización detrayendo a la valoración que se hace en el mismo un porcentaje del 30% sin mayores razonamientos y a tanto alzado, sin explicación ni justificación alguna, lo cual resulta ilógico y falto de rigor y en realidad equivale a indemnizar todos los defectos denunciados en un 70% de la valoración de la actora, pese a reconocer que algunos de ellos, que se enuncian a título ejemplificativo y no exhaustivo, no están acreditados o pueden deberse a falta de mantenimiento o al uso inadecuado de la vivienda.

Así las cosas, la Sala considera que la sentencia no es que infrinja el principio de justicia rogada o el de congruencia, sino que incurre en falta de motivación lo cual obliga al examen de cada uno de los defectos denunciados para determinar si procede o no su indemnización a la luz de las pruebas practicadas.



CUARTO.- En la demanda se denuncia en primer lugar el incumplimiento del contrato de compraventa por parte de la promotora, por defectos de calidad de determinadas partidas de obra, que no se llegan a detallar en el escrito de forma exhaustiva, sino por remisión al informe pericial de D. Sebastián , que los concreta en: La solería interior de mármol no está acristalada.

Se trata de uno de los defectos recogidos en las listas de repasos remitidas por los actores a Inmobiliaria Betancor el 8 de Septiembre y el 28 de Noviembre de 2.006, pero que no se aprecia en las fotografías acompañadas a su informe. Los peritos del director de ejecución de la obra -Sr. Benedicto - y del Arquitecto - Sr. Jesús Manuel - , a quienes en principio no se les permitió la entrada a la vivienda, la examinaron finalmente el 21 de Noviembre de 2.011 y 21 de Marzo de 2.012 respectivamente y constataron que se colocó mármol emperador, que entra en las previsiones contactuales y que , tras 6 o 7 años de uso desde la entrega seguía brillante, como se comprueba con las fotografías que adjuntan a sus informes, por más que el Sr. Jesús Manuel constatara que en una zona puntual del salón, cerca de la puerta de acceso al exterior, tenga menos brillo y pérdida de protección, pues ello se debe sin duda al uso sin mantenimiento durante unos seis años.

Con tales datos y teniendo en cuenta que al folio 594 obra un documento, firmado por el propietario, dando su Vº Bº, entre otros repasos al pulido de la solería, no se puede considerar tal defecto de calidad.

Zócalo de fachada con altura inferior a 60 cms.

En la Memoria de Calidades anexa al contrato solo se prevé en el apartado de revestimientos respecto de la fachada: 'Piedra natural y enfoscado con mortero monocapa', si bien en la Memoria de Proyecto y en las Mediciones del mismo se prevé una altura del zócalo de 60 cms., que según el perito de la parte actora no se ha cumplido. Ello no obstante, los Sres. Benedicto y Jesús Manuel coinciden en afirmar y explicar que, aunque hay zonas en que a la vista la altura es de 55 centímetros, existe una parte oculta a consecuencia de la superposición de la solería, que completa los 60 cms., con lo cual, no se puede hablar de merma de calidad.

Omisión del baquetón de aluminio que separa el zócalo de piedra del revestimiento monocapa de fachada.

En la memoria de calidades aneja al contrato no se contempla la existencia de tal elemento, pero sí en la memoria del proyecto. Pese a ello, el Director de Obra explicó que decidió suprimirlo por razones técnicas, dada su inidoneidad por falta de rigidez, que pudiera provocar desprendimientos. Ha de tenerse en cuenta que la memoria de calidades aneja al contrato prevalece sobre el proyecto, según el contrato y que en la condición general segunda del mismo la vendedora se reserva el derecho de efectuar las modificaciones que vengan motivadas por exigencias técnicas, como sería el caso, no apreciándose por tanto defecto de calidad alguno.

Falta de partículas de hierro en suspensión en la cancela de entrada para que aparente fundición habiéndose aplicado en su lugar un esmalte sin partículas que es una solución más barata.

Tampoco este defecto va a ser reconocido, pues en la memoria de calidades del contrato, que prevalece sobre el proyecto de ejecución se prevé pintura de esmalte en cerrajería, contemplándose las partículas en suspensión en la memoria del proyecto, pero no en el estado final del mismo, previo a la escritura. En cualquier caso, de admitirse lo contrario, como resultaría del informe emitido en otro procedimiento para una vivienda de igual promoción por el perito designado judicialmente -D. Fabio - , el ahorro de coste sería de 0,40 euros por metro cuadrado, en total unos 24 euros, cantidad inapreciable en el conjunto de la edificación que no puede determinar responsabilidad por incumplimiento.

El sistema de apertura de los cierres de lamas del salón no coincide con el proyectado y carece de sistema de fijación para dejar las puertas abiertas.

No se explica bien en el informe de la actora por qué el sistema de apertura de los cierres no coincide con el proyectado, asegurando el perito Sr. Jesús Manuel que el ejecutado coincide con el previsto en el Estado Final del Proyecto Básico y de ejecución. Sí se constata objetivamente que no se han colocado sistemas de fijación que iba previsto en las mediciones del Proyecto. D. Fabio así lo recoge en su informe relativo a una vivienda similar, y en nuestro caso está reconocido por todos los peritos intervinientes y, aunque éstos no lo reconocen como defecto el Sr. Fabio sí, aduciendo a que la colocación de tales mecanismos es absolutamente necesaria para impedir el movimiento de las hojas una vez abiertas, lo cual parece lógico y evidente, valorando tal defecto en 193,84 euros. El mismo va a ser reconocido por tal importe, pues evidentemente, en otro caso, en días de viento si las contraventanas quedan abiertas pueden provocar golpes y daños en el edificio.

No se ha respetado la ubicación de la piscina y del club social, invirtiéndose la misma.

Para empezar, hemos de decir que en el informe pericial en que se sustenta la reclamación y se cuantifica la misma, no se valora este supuesto incumplimiento contractual, lo cual equivale 'de facto' a la ausencia de reclamación de indemnización por el mismo, que además la Sala no podría fijar al no proporcionársele valoración alguna al respecto. En cualquier caso, no se aprecia incumplimiento alguno, puesto que en el contrato no se hace constar que se ha elegido esa parcela y no otra por estar más alejada del club social, como se indica en la demanda.

No existe el remate superior de piedra del cerramiento de bloque de parcela (albardilla).

El Sr. Fabio , perito designado judicialmente en otro procedimiento, reconoce este defecto de calidad.

Ello no obstante, la albardilla no se contempla en la memoria de calidades, ni en la del proyecto, ni en el documento de estado final del mismo, aunque sí en las mediciones y el Arquitecto Proyectista y Director de Obra explicó su supresión y colocación de revestimiento cara vista tipo Split por motivos estéticos. Por otra parte, los Sres. Benedicto y Jesús Manuel , que visitaron esta vivienda en concreto, seis años después de la entrega, no aprecian daño alguno en el muro a consecuencia de la nueva solución adoptada, que tampoco se ven en las fotografías contenidas en el informe del Sr. Sebastián , por lo que no consideran la supresión de la albardilla como determinante de defecto de calidad. No se puede olvidar que los compradores cuando otorgan la escritura pública conocen perfectamente como se ha llevado a cabo la terminación del muro y no denuncian su disconformidad en las primeras reclamaciones a la promotora.

En las mediciones de proyecto, la separación entre parcelas es de malla galvanizada y en la memoria con bloques de hormigón revestidos, ejecutándose con malla que es la solución más económica.

Tampoco se va a reconocer este defecto de calidad, que ninguno de los peritos restantes admite.

Como explica claramente el Sr. Jesús Manuel , en la memoria del proyecto básico y de ejecución se indica que el cerramiento de las parcelas en las medianeras se ejecuta con fábrica de bloque de hormigón que absorberán el desnivel entre parcelas hasta 50 centímetros y si es mayor, se refuerzan los huecos verticales con hormigón armado completándolo en las mediciones del proyecto con malla galvanizada de dos metros de altura, que es la que se ha usado, porque la parcela no presenta desnivel con las limítrofes.



CUARTO.- Examinados ya los defectos de calidad denunciados, pasaremos al análisis de los supuestos defectos constructivos.

Desprendimientos rodapiés de solería interior por falta de adherencia del mortero de agarre.

Ciertamente en las fotografías del informe del Sr. Sebastián se aprecian algunas piezas desprendidas del rodapié, pero los Sres. Benedicto y Jesús Manuel al visitar la vivienda, acompañados por el actor, no lo aprecian (probablemente fue reparado) y como no lo valoran, la Sala no puede fijar indemnización alguna por tal concepto, pues no se acompaña factura de la reparación y el Sr. Sebastián hace una valoración genérica y estimativa, que no se concreta a este defecto en cuestión, sino a partidas de obras globales, sin medir metros lineales afectados, sin describir los trabajos a realizar para la subsanación, cuyo coste concreto no fija y la Sala lógicamente no puede determinar sin incurrir en arbitrariedad, debiendo sufrir la parte actora las consecuencias negativas del incumplimiento de su carga probatoria al respecto.

Falta de agarre de la solería de gres.

No resulta de las fotografías del informe pericial de la actora y no lo constatan en sus visitas los peritos Sr. Benedicto y Sr. Jesús Manuel , por lo que no se considera probado.

La solería exterior de hormigón estampado está muy mal ejecutada, con las pendientes mal dadas, agrietadas, con diferentes tonalidades. Las reparaciones realizadas han sido ejecutadas mediante parcheo, con resultado final inaceptable.

La existencia de defectos en la solería exterior se denunció desde el principio y la propia promotora reconoce que se hizo una propuesta de reparación que no pudo ejecutar por negar los actores la entrada a sus operarios. Por otra parte, los peritos de los intervinientes, aunque apuntan a la posible incidencia en los daños, de obras ejecutadas por los compradores en la zona de jardín, efectúan propuestas de reparación. Así las cosas, denunciados los defectos desde el principio, reconocidos, al menos en parte por la promotora constructora en su momento y refrendada su existencia por todos los peritos, no habiéndose probado realmente que se hayan ocasionado por las obras llevadas a cabo por los compradores en la zona exterior de la vivienda, la Sala considera acreditados tales defectos (salvo en lo que hace a la pendiente que no provoca daños apreciables, según comprobó empíricamente el Sr. Benedicto ) y considera que deben ser reparados en la forma indicada por este último perito a cuya valoración estaremos al considerarla más completa y satisfactoria para la propiedad, que la indicada por el Sr. Jesús Manuel .

La solería de ferrogrés está mal rejuntada, se disgrega y desprende árido.

Este defecto no se reflejó en la lista de repasos, no se aprecia bien en las fotografías del informe del Sr. Sebastián y no resulta constatado por los demás peritos que comprueban que el estado del mortero del llagueado está bien, sin agrietamiento ni falta de espesor, manteniendo su dureza al forzar la presión mecánica, por lo que no se considera probado.

Zabaletas desprendidas por igual motivo, manchadas y mal rematadas por el paramento.

Tampoco se refleja en la lista de repasos y como resulta de las fotografías adjuntas al informe del Sr.

Benedicto , no se aprecian, cosa que constata igualmente el Sr. Jesús Manuel .

Los paramentos interiores de yeso mal ejecutados en las esquinas con falta de planimetría, con resaltes y arañazos.

No se aprecia en las fotografías del informe del Sr. Sebastián y en todos los documentos del proyecto se preveía la ejecución de los enlucidos de yeso a buena vista lo cual admite una tolerancia que no se ha sobrepasado en este caso.

El Sr. Benedicto argumenta en su informe que acompañó al actor a los lugares en los que según éste las deficiencias eran mayores, comprobando en el techo, tras encender las lámparas, que no se apreciaban irregularidades, comprobando también mediante tirantes de un metro de longitud dos lienzos del parmento del salón y uno en planta alta, dando resultados excelentes con desnivel inferior a un milímetro, cosa corroborada por el Sr. Jesús Manuel , cuyas fotografías, que revelan el uso de pruebas empíricas, son sumamente ilustrativas en orden a una conclusión desestimatoria.

Falsos techos de escayola de los baños flechados, manchados y sin pintura.

Este defecto no se aprecia en las fotografías del informe del Sr. Sebastián , pero ambos peritos de los intervinientes proponen la reparación del techo del baño de planta alta en el que existen placas manchadas, por más que las mismas parecen deberse a su manipulación para reparaciones (son registrables), extremo este último carente de prueba. Con relación a esta partida fijaremos la indemnización por el coste de reparación previsto en el informe del Sr. Benedicto muy similar al del Sr. Jesús Manuel , aunque ligeramente superior para asegurar la restitutio in integrum de los actores.

El revestimiento de fachada del monocapa presenta mal aristado, fisuras, grietas, diferentes tonalidades, espesor insuficiente, arañazos parches de distinta tonalidad respecto del color original.

El defecto del monocapa se denuncia desde el principio y, aunque el perito de la parte actora no acredita haber efectuado pruebas o ensayos respecto de su espesor, a diferencia del Sr. Jesús Manuel que lo ha comprobado con una broca considerándolo correcto, todos los peritos constatan parches que achacan a posibles actuaciones ulteriores de la propiedad, sin que se haya practicado prueba que pueda sustentar tal hipótesis. Por ello, se va a reconocer la realidad del defecto fijando la indemnización acorde a la reparación propuesta por el Sr. Benedicto .

En el zócalo de piedra de la fachada la piedra está sucia, arañada y con desperfectos, además dicho zócalo se ha ejecutado antes de realizar la solera del pavimento exterior de hormigón impreso con lo cual, al dilatar esta solera producirá la rotura del zócalo.

En las fotografías del informe del Sr. Sebastián no se aprecian arañazos ni desperfectos, la suciedad puede deberse al mantenimiento y en cuanto a la colocación posterior de la solera, resulta desmentida por el Sr. Jesús Manuel que al visitar la vivienda en 2.012, por una pieza suelta del zócalo comprobó que el mismo no se colocó antes que la solera. Tanto él como el Sr. Benedicto aprecian alguna rotura puntual que, dado el tiempo transcurrido, puede deberse a deterioro por el uso, por lo que no vamos a fijar indemnización alguna que, además al no estar valorada por éstos sería imposible fijar dados los términos genéricos de la valoración del informe del Sr.

Sebastián .

Alicatado de la cocina con juntas mal alineadas y mal aplomado.

Tampoco se va a otorgar indemnización alguna a este respecto, pues no se aprecia el defecto en las fotografías del Sr. Sebastián y es negado rotundamente por los otros dos, habiendo realizado pruebas con nivel el Sr. Jesús Manuel .

Pintura plástica interior tiene mal lijado el emplastecido del paramento.

Tampoco se aprecia en las fotografías del Sr. Sebastián y también es negado por los otros dos peritos con lo que no puede considerarse probado.

La pintura de la cerrajería de esmalte imprimación insuficiente que no ha impedido la oxidación.

No se aprecia en la fotografía 23 del informe de la actora, y los peritos de los intervinientes no lo han constatado, con lo cual tampoco ha sido probado.

La arqueta sifónica tiene tapa registrable no estanca y produce malos olores.

El Sr. Jesús Manuel afirma que es registrable y no se puede sellar, cerrando perfectamente y que no se aprecian olores, que las aguas fecales discurren perfectamente por la red hasta la arqueta sifónica y que la misma no se ha mantenido correctamente pues presenta acumulación de residuos orgánicos por falta de limpieza periódica, por lo que tampoco fijaremos indemnización.

Las tuberías de la red enterrada de saneamiento tiene muy poca pendiente, nula o invertida, produciendo malos olores, con el peligro de que en el futuro se atasquen.

Tampoco resulta este defecto de la fotografía que se aporta por el Sr. Sebastián y tanto el Sr. Benedicto como el Sr. Jesús Manuel aseguran haber comprobado que la red de saneamiento enterrada tiene una pendiente adecuada y desagua correctamente en la arqueta sifónica, no quedando pues acreditado el defecto.

Los desagües del lavabo doble del dormitorio principal están muy alejados del bote sifónico produciendo malos olores.

Aun cuando el Sr. Jesús Manuel niega la existencia de este defecto, el Sr. Benedicto lo reconoce en su informe cuando dice que comprueba que el desagüe de tal lavabo dista 3,70 metros del bote sifónico y que debido a su trazado horizontal es posible que acumule en dicho tramo agua estancada que provoque mal olor, razón por la cual ha de ser indemnizado en el importe contemplado por dicho perito.

Mal sellado de la unión de los lavabos empotrados con las encimeras.

No se aprecia prácticamente en las fotografías aportadas con el informe de los actores, no se denunció en la lista de repasos y conforme aseguraron los peritos de los intervinientes, se ha sustituido la encimera, con lo cual no procede indemnización alguna, que, además, no podría fijarse con el informe del Sr. Sebastián .

Los soportes metálicos de la encimera de los lavabos no tienen caperuza, no son herméticos permitiendo la oxidación, la entrada de insectos y suciedad.

Teniendo en cuenta que el Sr. Benedicto y el Sr. Jesús Manuel no pueden comprobar el defecto porque se ha sustituido ha de llegarse a la misma conclusión desestimatoria que respecto del defecto anterior.

Los plafones de los latiguillos de los lavabos no cubren el alicatado.

Este defecto tampoco puede ser reconocido por los mismos motivos expuestos en los dos anteriores.

La formación de pendientes de las duchas están mal ejecutadas quedándose agua embalsada.

Todos los peritos reconocen el defecto, aunque los Sres. Jesús Manuel y Benedicto lo explican diciendo que el paño revestido junto al plato de ducha es plano y tiene un ligero resalte que impide que el agua que cae al mismo vierta al vaso, lo que hace que salga hacia el suelo. En cuanto al importe de la indemnización por este defecto, estaremos a la valoración del Sr. Jesús Manuel , dado que el Sr. Benedicto no lo valora.

La puerta de entrada no es estanca al aire y al agua y la de la cocina tiene manivela defectuosa.

El defecto de la manivela no se aprecia en la fotografía del informe del Sr. Sebastián y ninguno de los peritos lo reconoce y la puerta de entrada es la prevista en el proyecto y, tanto el Sr. Benedicto , como el Sr. Jesús Manuel dictaminan que ha de tener un clareo que permita el paso del aire y su apertura, indicando el primero de ellos que los posibles efectos adversos se corrigen simplemente con un burlete, lo que hace que no fijemos indicación alguna.

A las puertas de paso interiores y roperos empotrados les falta un pernio, los tapajuntas son de distintas tonalidades y a los roperos empotrados les faltan los tiradores.

Las diferencias de tonalidad no se constatan en la fotografías de la pericial de los actores , los otros dos peritos no aprecian defecto alguno en relación a los pernios, indicando el Sr. Jesús Manuel que tienen tres que son los reglamentarios y que funcionan bien. En cuanto a la ausencia de tiradores el arquitecto explicó que decidió suprimirlos y que las llaves de cierre cumplen su función, con lo cual no se aprecia la existencia de defecto alguno.

Las contraventanas del salón, el sistema de apertura no coincide con el plano de proyecto siendo el colocado más barato e incómodo.

Este defecto es duplicado, pues ya se incluyó como defecto de calidad y a lo dicho en tal sede nos remitimos.

Falta el sistema de fijación de las contraventanas cuando están abiertas.

Defecto abordado como de incumplimiento contractual y ya valorado. Nos remitimos a lo expuesto con anterioridad.

Las cajas de registro de la instalación de electricidad están mal colocadas, no enrasadas adecuadamente con el paramento.

Este defecto no se estima acreditado porque no se deduce de la fotografía contenida en el informe del Sr. Sebastián que el resalte sea superior al tolerable, ni lo aprecian in situ los otros peritos que indican que la propiedad las ha modificado y el Sr. Benedicto que han creado una tapa volada que recoge varias de las colocadas en el salón, de forma que el resalte tras dicha intervención es más visible.

El zumbador del timbre se ha cogido inadecuadamente de una tapa de registro.

Los peritos de los intervinientes aseguran que la colocación del zumbador del timbre es correcta y que funciona adecuadamente, lo cual lleva a no estimar acreditado el defecto.

Los condensadores se apoyan directamente en el suelo y no sobre bancadas horizontales de apoyo, con las líneasfrigoríficas incorrectamente ejecutadas, sin fijación, sin canaleta de protección y sin sellado del paramento.

Tanto el Sr. Benedicto , como el Sr. Jesús Manuel afirman que las bancadas no son necesarias al contar los condensadores con un sistema de apoyo con Silentblock y que no se constatan problemas con las líneas frigoríficas. Los dos reconocen que se debería mejorar la recepción con el paramento pero no valoran el coste de tal reparación, que dado el sistema de valoración empleado por el Sr. Sebastián es imposible de determinar a la Sala, con lo cual, una vez más, la actora deberá soportar las consecuencias negativas de la falta de prueba.

El anclaje de la antena de televisión es insuficiente presentando mala ejecución de la fijación del cableado.

Aunque en las fotografías se aprecia que el cableado es excesivamente largo, no parece existir defecto alguno de fijación, que además es negado por los peritos de los intervinientes tras examinar la vivienda, por lo que tampoco va a reconocerse indemnización alguna.

La cancela de entrada de vehículos tiene la guía inferior suelta y no protegida de la oxidación.

El defecto no se recogió en las listas de repasos, no se aprecia en las fotografías del Sr. Sebastián , ni lo constatan los otros dos peritos, por lo que no lo estimamos probado.

La entrada de la tubería de gas en la cocina está mal ejecutada y no está bien sellada y rematada.

Tampoco se aprecia en la fotografía del informe pericial del Sr. Sebastián y los dos peritos de los intervinientes aseguran que está bien ejecutada y que lo que existe es defecto de mantenimiento.

El borde libre del faldón de la azotea está mal enfoscado con falta de limpieza y pintura.

También al respecto los peritos de los intervinientes reconocen un defecto de enlucido, aunque lo sitúan en el faldón del techo del porche de acceso principal a la vivienda, pero ni lo valoran ni se puede valorar o determinar la forma de su ejecución con el informe pericial de los actores, por lo que tampoco se fijará indemnización.

La barandilla de escalera interior no está alineada con los peldaños, además le falta cogidas de fijación a la losa de la escalera para que no se cimbree.

Este defecto es negado por los Sres. Benedicto y Jesús Manuel que, tras examinar la escalera consideran que está bien alineada e intestada en la parte superior de la pared, no cimbreándose la barandilla y encontrándose fijada. No consideramos probada la existencia de defecto alguno.

Los remates de piedra de los pretiles de la terraza se desprenden por falta de adherencia del mortero de agarre.

Los peritos de los intervinientes constatan el desprendimiento de una piedra del pretil que achacan a un golpe, no valorando su reparación, lo cual impide por los motivos reiteradamente expuestos la fijación de una indemnización.

En la cubierta no transitable la grava no está limpia ni suelta, con restos de mortero y escombros, pudiendo producir atascos en las cazoletas sifónicas.

El Sr. Benedicto no pudo acceder a la cubierta no transitable, pero constató que no existían humedades.

El Sr. Jesús Manuel sí accedió a la misma y comprobó que está cubierta con una capa de grava de diferente granulometría y perfectamente suelta, sin apreciar suciedad alguna, solo la propia de alguna pequeña vegetación que se ha fijado a la misma cubierta, no existiendo patologías en el techo derivadas de humedades provenientes de aquélla. Tampoco este defecto se encuentra probado.

Recapitulando lo hasta aquí expuesto, la indemnización ha de venir fijada conforme a la valoración de daños efectuada por D. Benedicto que asciende a 4.900,61 euros, a la que se añadirá el importe de la partida de los mecanismos de fijación de las contraventanas según la valoración del Sr. Fabio - 222,91 euros (193,84 + 15% de gastos generales y beneficio industrial de esta partida) y el importe de la partida relativa a la ducha según la valoración del Sr. Jesús Manuel -118,68 euros (103,20 +15% de gastos generales y beneficio industrial); TOTAL: 5.242,20 más el 10% de IVA, no añadiéndose suma alguna por conceptos tales como honorarios de Arquitecto y Aparejador al tratarse de obras menores que no requieren de la intervención de tales profesionales, ni tampoco por honorarios del informe pericial de la actora y su visado que, como indicó la Juez en su sentencia serían incardinables en el concepto de costas procesales.

En cuanto al IVA, aplicamos el tipo reducido actualmente vigente del 10% por cuanto las reparaciones se han de hacer en una vivienda de un particular, que se concluyó hace más de dos años y no se acredita que, si quien las vaya efectuar aporta los materiales, estos vayan a superar el 40% de la base imponible, siguiendo lo establecido en el art. 91.1.10º de la Ley37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.



QUINTO.- Por lo que hace a la excepción de caducidad que opone la demandada, no puede tener favorable acogida pues Inmobiliaria Betancor fue promotora y vendedora y como tal obligada en virtud del contrato de compraventa a entregar una vivienda sin defectos y en perfectas condiciones, no estando sujeta la acción de responsabilidad contractual a plazo de caducidad y sí al plazo genérico de prescripción de las acciones personales que en modo alguno habría transcurrido.



SEXTO.- Sí ha de ser estimado el motivo de error en la valoración de la prueba en lo que hace al daño moral, pues la documental médica aportada con la demanda relaciona directamente el síndrome ansioso depresivo de Dª Julieta con una mudanza desde Barcelona y a los conflictos familiares agudizados desde ese momento, sin hacer alusión alguna a las patologías de su vivienda, cuya trascendencia e importancia es bastante escasa e inadecuada para producir el daño reclamado.

SÉPTIMO.- Por lo que hace a la responsabilidad de los intevinientes entiende la Sala que todos los defectos son de ejecución y por tanto procedería declarar la responsabilidad del director de ejecución de obra, a salvo la falta de previsión de sifones en los lavabos y la falta de previsión de juntas de dilatación en la solería exterior a la que apunta el Sr. Benedicto que provoca las lesiones existentes en la misma que son de responsabilidad del arquitecto proyectista, con lo cual tales intervinientes, cuya responsabilidad se declara, habrán de soportar sus costas, estimándose por tanto el motivo de recurso relativo a tal pronunciamiento.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no se haga expresa condena en cuanto a las costas de primera instancia, tampoco respecto de las de los intervinientes y 2º) no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda: 1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cipriano contra la sentencia dictada el tres de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sanlúcar la Mayor, en el juicio ordinario núm. 766/07 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida en el extremo relativo al principal de la suma a abonar por la demandada a los actores que queda fijado en la cantidad de 5.766,42 euros, declarando la responsabilidad de D. Clemente y D. Cipriano en los términos contenidos en el fundamento séptimo de esta resolución y dejando sin efecto la condena a Inmobiliaria Betancor al pago de las costas de los intervinientes.

3.- Confirmar los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

4.- No hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 7213 17.

Y a su tiempo devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrmos Sres integrantes de este Tribunal.

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ Votó en Sala y no pudo firmar ( Art. 261 L.O.P.J.) PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.