Sentencia CIVIL Nº 210/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1239/2017 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0830742120168237842
Recurso de apelación 1239/2017 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Vilanova i
la Geltrú
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 661/2016
Cuestiones.- Resolución de préstamo hipotecario. Proceso declarativo ordinario ( artículos 1124 y 1129
CC ). Abuso de derecho y/o fraude de Ley en la elección del cauce procesal.
SENTENCIA núm. 210/2019
Composición del Tribunal:
JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Anna Esther Queral Carbonell
Barcelona, a 11 de febrero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Prudencio y Violeta .
Letrada: María Gibert Forcén.
Procurador: José María Verneda Casasayas.
Parte apelada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Letrada: Jessica Clemente Osuna.
Procuradora: Raimunda Marigo Cusine.
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 28 de septiembre de 2017.
Parte demandante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Parte demandada: Prudencio y Violeta .

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia apelada declaró la nulidad, por abusiva, la cláusula 6ª de la escritura pública de préstamo hipotecario de 7 de marzo de 2002, sobre intereses de demora, y la cláusula 6ª bis, sobre vencimiento anticipado, de conformidad con la excepción de nulidad de cláusulas abusivas opuestas por los prestatarios al contestar la demanda. A la vez, estimó esencialmente la demanda del banco, en su pretensión subsidiaria primera, declarando la resolución del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 7 de marzo de 2002, por incumplimiento contractual, con fundamento en el artículo 1124 CC , y condenando a los demandados al pago de la totalidad de las cantidades debidas por principal, intereses ordinarios devengados hasta la fecha de la interposición de la demanda, que ascienden a 253.811,66 euros, no aplicándose intereses moratorios; solamente los del artículo 576 LEC .

Ordena la realización del derecho de hipoteca y, para el caso de que no se paguen las cantidades adeudadas, que se proceda en ejecución de sentencia a la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, de forma que el producto de la venta se destine al pago del crédito garantizado en el importe objeto de la condena, sin perjuicio del derecho de la entidad demandante de continuar la ejecución contra los demandados por su responsabilidad personal y universal hasta el completo pago del importe adeudado, en caso de que no se haya satisfecho con la ejecución de la hipoteca.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 16 de enero de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La entidad de crédito demandante ejercitó una acción de resolución del contrato préstamo hipotecario suscrito con los demandados, con fundamento en la cláusula del vencimiento anticipado; subsidiariamente, en el incumplimiento grave de los prestatarios en aplicación del artículo 1224 CC , y subsidiariamente, una acción de cumplimiento del contrato, de conformidad con el artículo 1124 CC . A la fecha de la demanda, los demandados adeudaban más de 19 cuotas, lo que suponía un 13,5% del contrato.

2. Los prestatarios demandados se opusieron a la demanda alegando fraude de ley y abuso de derecho en la conducta del banco, al haber acudido al procedimiento declarativo ordinario, impidiendo el procedimiento especial que constituye la ejecución hipotecaria, lo que les causa una serie de perjuicios. También oponían la nulidad de las cláusulas sobre intereses de demora y vencimiento anticipado.

3. La resolución recurrida declaró la nulidad de la cláusula sobre el interés de demora y el vencimiento anticipado y estimó la pretensión subsidiaria primera del banco demandante, al declarar la resolución del contrato de préstamo hipotecario por incumplimiento contractual de los prestatarios, en aplicación del artículo 1224 CC , con realización del derecho real de hipoteca en ejecución de sentencia, argumentando que la elección del procedimiento declarativo ordinario, en lugar de la ejecución hipotecaria, no constituye un abuso de derecho ni fraude de ley.

4 . El recurso de los demandados insiste en que la actuación del banco incurre en fraude de ley o abuso de derecho, al elegir el procedimiento declarativo ordinario, en lugar de la ejecución hipotecaria, perdiendo los deudores una serie de privilegios.

5. El banco demandante se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Proceso declarativo ordinario o ejecución hipotecaria. Fraude de ley o abuso de derecho. Valoración del tribunal.

6. No se discute en esta alzada la concurrencia de los requisitos para que la acción ejercitada a través del presente procedimiento declarativo ordinario haya prosperado, esto es, un incumplimiento esencial y grave del contrato de préstamo hipotecario por el impago de las cuotas de amortización, en cantidad suficiente para aquella calificación, que permita dar por resuelto el contrato, en aplicación del artículo 1124 CC y sus efectos.

El único objeto del recurso es resolver si la elección del banco del procedimiento declarativo ordinario, para exigir la resolución del contrato de préstamo hipotecario por incumplimiento de la obligación de pago de los prestatarios demandados -que no se niega-, en lugar de acudir al proceso de ejecución hipotecaria, supone un fraude de ley o abuso de derecho, por entender los recurrentes que el único motivo que ha tenido el banco para elegir dicho cauce ha sido lograr un mayor beneficio en detrimento de los prestatarios.

7. Si bien la recurrente reconoce el derecho de opción del banco entre las distintas vías procesales (proceso declarativo ordinario o ejecución hipotecaria), fundamenta el abuso del derecho en que, con su elección procesal, el banco ha pretendido obtener un mayor beneficio en detrimento o perjuicio de los demandados, al burlar la valoración convencional de los bienes hipotecados; al perseguir la afectación de todos los bienes de los demandados, incrementando injustificadamente la onerosidad de la ejecución para aquéllos; al obtener una acumulación de condenas al pago de las costas procesales por la fase declarativa y la consiguiente ejecutiva, sin beneficiarse de los límites a la tasación de costas del artículo 693.3 in fine LEC , y al existir un incremento exponencial de los intereses de demora procesales por el tiempo de duración de todo el proceso.

8. Debemos confirmar la motivación de la sentencia apelada, en cuanto a desechar la concurrencia de abuso de derecho o fraude de ley en la acción ejercitada por el banco demandante que, ante el incumplimiento contractual de los prestatarios demandados, que en la fecha de la demanda habían impagado más de 19 cuotas de amortización, lo que suponía el 13,5%, acudió al procedimiento declarativo ordinario para exigir la resolución del contrato con devolución de cantidades e intereses, en lugar de acudir a la ejecución hipotecaria.

Añadiremos, en cuanto al invocado abuso de derecho o fraude de ley, una referencia a la Sentencia del TS de 25 de enero de 2006 ( ECLI:ES:TS:2006:155 ) que indica lo siguiente: 'El artículo 7 del Código Civil , tras establecer, en su apartado 1, que 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe', dispone, en su apartado 2, que 'la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'. Como recuerda la sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2005 , en relación con el abuso del derecho, 'la doctrina jurisprudencial exige para su apreciación como elementos esenciales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo 'ausencia de interés legítimo'), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) - Sentencias, entre otras, 21 diciembre 2000 , 16 mayo y 12 julio 2001 , 2 julio 2002 , 13 junio 2003 , entre otras'.

Como también ha declarado esta Sala, entre otras en sentencia de 31 de enero de 1992 'la mera posibilidad jurídica de admitir un proceso tendente a obtener la reparación de los daños causados por otro proceso está admitida en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su art. 11, en el Código Civil , art. 7.1 y 2 , cuando exigen respetar en los procesos la buena fe y proscriben las actuaciones procesales constitutivas de abuso de derecho o fraude procesal. También lo admite la jurisprudencia ( STS 23-11-1984 )', si bien añade que 'la calificación de actuación abusiva ha de ser tomada con exquisito cuidado y riguroso análisis de la conducta procesal supuestamente abusiva, para no coartar el ejercicio de acciones, así como con estricto estudio de las resoluciones judiciales cuyo contenido puede ser esclarecedor '.

Por otro lado, y en cuanto a las posibilidades de acción procesal del banco acreedor, la misma sentencia del TS reconoce la posibilidad de elección entre distintas opciones, al decir que: '... Es cierto que, siempre en referencia al momento en que se desarrollaron los hechos objeto del presente proceso, el acreedor hipotecario contaba con una serie de opciones procesales entre las que podía elegir, en atención a las circunstancias del caso concreto y en orden a la mejor obtención de su derecho, cuales eran: a) El proceso declarativo ordinario que corresponda conforme a la cuantía de su reclamación, mediante el ejercicio de una pretensión declarativa de condena; opción que no será la normal pues supondría renunciar al medio más rápido que supone el acudir a las vías ejecutivas, dado que cuenta con un título ejecutivo extrajudicial; b) El juicio ejecutivo común u ordinario de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues disponía de un título ejecutivo -escritura pública- comprendido en el número 1º del artículo 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; c) El llamado procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , siempre que concurrieran los presupuestos exigidos por el artículo 130 de la misma ; y 4º) En un aspecto puramente teórico, el procedimiento ejecutivo extrajudicial regulado en el artículo 129, II, de la Ley Hipotecaria y en los artículos 234 a 236 del Reglamento , cuya inconstitucionalidad sobrevenida ha sido declarada por esta Sala desde su sentencia de 4 de mayo de 1998 .

Como señala la doctrina, aun cuando resulta usual que en las escrituras de préstamo hipotecario las partes convengan expresamente que el acreedor pueda usar cualquiera de estos caminos procesales, es lo cierto que tales estipulaciones resultan superfluas, salvo para el hipotético caso del citado procedimiento ejecutivo extrajudicial, ya que la determinación de los posibles caminos procesales a seguir -siempre, claro está, que se cumplan los presupuestos necesarios para ello en cada caso- responde a una fijación legal previa y no depende de la voluntad de las partes ya que se trata de materia no disponible para ellas'.

9. Partiendo de la facultad, legalmente prevista, del banco acreedor para elegir cauce procesal para reclamar su derecho al cobro de lo debido, por razón del incumplimiento contractual del deudor, debemos examinar si, en el caso concreto, la preferencia del banco por el proceso declarativo ordinario, en lugar del proceso de ejecución hipotecaria, sobrepasó los límites normales del ejercicio de un derecho con daño para los ejecutados o si, por el contrario, se limitó a ejercitar su derecho con amparo en las acciones que la ley le concedía; recordando que no es imprescindible que concurra intención de dañar, bastando para considerar ejercido un derecho de forma abusiva que las circunstancias en que se pretenda su realización resulten objetivamente injustificadas.

10. Al respecto, debemos concluir, de conformidad con el criterio de la sentencia, que el banco, haciendo uso de su opción perfectamente legítima, acudió al proceso declarativo ordinario con base al, no negado, incumplimiento esencial y grave de la obligación de pago de los prestatarios, en aplicación de los artículos 1124 y 1129 CC .

En cuanto a las concretas circunstancias invocadas por los recurrentes para entender que concurre en el banco un ejercicio antisocial o abusivo del derecho, debemos también compartir los argumentos de la sentencia apelada, añadiendo que no concurren aquellas cuando en la misma demanda y, a pesar de ejercer un proceso declarativo ordinario, el banco demandante faculta a los prestatarios para ejercer el mayor privilegio ofrecido en el cauce de la ejecución hipotecaria, cual es la enervación de la acción. En este sentido, dice el banco en su demanda que, ' a pesar de no ser de aplicación el artículo 693.3 LEC esta parte ofrece la posibilidad desde ahora -y en especial- para el caso de que se llegase a ejecutar la sentencia- de que el deudor pueda regularizar el contrato antes de que se cierre la subasta mediante el pago de la totalidad de la deuda vencida detallada ...'. Simplemente habiendo ejercitado dicha posibilidad de enervación de las cantidades vencidas con sus intereses, la parte deudora habría evitado todo invocado perjuicio en su contra y, en especial, la denunciada intención de eludir la valoración convencional del bien hipotecario.

11. Asimismo, tal y como indica también la sentencia apelada, la afectación de todos los bienes del deudor viene impuesta por el artículo 1911 CC y rige siempre con independencia del cauce procesal elegido y, de nuevo, de haber enervado la acción pagando lo debido, habría evitado dicho efecto. En cuanto a la duplicidad de costas e intereses, no constituye abuso de derecho, por cuento ello viene implícito en la elección legítima del proceso declarativo ordinario que conlleva, en su caso, una posterior ejecución de la sentencia, y depende de la actuación procesal del demandado que bien pudo allanarse a la demanda. En el caso concreto, además, no concurre ni lo uno ni lo otro, al no imponerse las costas procesales de la instancia y al declararse abusiva la cláusula de intereses de demora.

A todo ello, debemos añadir que la opción por el proceso declarativo, lejos de ser abusiva o de haberse ejercido con el propósito de perjudicar la posición procesal del prestatario, vino motivada por el posible carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado y su incidencia en el proceso de ejecución, tal y como opuso el demandado y ha estimado finalmente la sentencia apelada.

12. En consecuencia, debemos desestimar el recurso de los prestatarios, confirmando la sentencia apelada.



TERCERO. Costas procesales del recurso.

13. Al desestimarse el recurso, procede imponer las costas de esta alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Prudencio y Violeta contra la sentencia de 28 de septiembre de 2018, que confirmamos.

Se imponen las costas procesales del recurso al apelante y se ordena la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.