Sentencia CIVIL Nº 210/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 445/2017 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
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Recurso de apelación 445/2017 -E
Materia: Juicio ordinario arrendamiento de bienes inmuebles
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Arrendamientos art. 249.1.6) 898/2015
Parte recurrente/Solicitante: Venpre, S.L.
Procurador/a: Francesc Ruiz Castel
Abogado/a: José Luis Valadez Lázaro
Parte recurrida: Contratas y Obras Empresa Constructora S.A
Procurador/a: Paloma-Paula Garcia Martinez
Abogado/a: Francisco DOMINGUEZ OTERO
SENTENCIA Nº 210/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Marta Dolores del Valle Garcia
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 21 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 27 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Arrendamientos art. 249.1.6) 898/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francesc Ruiz Castel, en nombre y representación de Venpre, S.L. contra Sentencia - 30/01/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Paloma-Paula García Martínez, en nombre y representación de Contratas y Obras Empresa Constructora S.A.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. García Martínez, en representación de la entidad 'CONTRATAS Y OBRAS EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.', contra la entidad 'VENPRE, S.L.', DECLARO la resolución del contrato de arrendamiento suscrito por las partes en fecha 1 de diciembre de 2011, relativo al edificio sito en Barcelona, CALLE000 nº NUM000 (doc. nº 2 de los acompañados a la demanda).

En consecuencia, CONDENO a la entidad 'VENPRE, S.L.' a que deje la citada finca libre, vacua y expedita, a disposición de la parte actora, apercibiéndole de lanzamiento si no lo verifica.

ABSUELVO a la entidad 'VENPRE, S.L.' de la pretensión indemnizatoria ejercitada en su contra.

Todo ello debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. No obstante, la parte demandada deberá asumir el coste de la traducción jurada de los documentos presentados por la parte actora en la audiencia previa, realizada en virtud de la impugnación efectuada.' Tercero . El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO .- La demandada, VENPRE, S.L., interpone recurso de apelación contra la sentencia que estimó en parte la demanda presentada en su contra por CONTRATAS Y OBRAS EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.

En la demanda rectora del procedimiento, la actora ejercita acción de resolución de contrato de arrendamiento suscrito en fecha 1 de diciembre de 2011 con la demandada en relación con el edificio sito en la CALLE000 , nº NUM000 de Barcelona, integrado de 23 unidades, entre viviendas y estudios. Alegó que, la cláusula sexta del contrato establece lo siguiente: 'El destino del inmueble alquilado es el subarrendamiento, por el tiempo y condiciones que establezca el arrendatario, de las distintas unidades que forman parte del edificio. Si por razones administrativas relativas a la licencia el inmueble no pudiera destinarse al uso para el que ha sido arrendado (no obtención de licencia, prohibición del arrendamiento, etc.) el contrato podrá resolverse sin penalización alguna para las partes. No obstante lo anterior, la resolución deberá comunicarse con 2 meses de antelación y el inmueble deberá entregarse tal y como se recibió salvo en lo relativo al desgaste por la normal utilización del mismo que haya podido producirse.' Alegó que la demandada ejercía una actividad ilegal en el inmueble arrendado, porque, conforme a la normativa aplicable, el edificio pertenecía a la llamada Zona 'ZE4-GòticSur', en la que, para el caso de las viviendas de uso turístico, rige la condición 9ª del Plan de Usos de Ciutat Vella, aprobado en julio de 2010, que establece que 'Como condición general sólo se admitirá la implantación de una nueva vivienda de uso turístico en el caso de que se produzca la renuncia a otra licencia otorgada al amparo del apartado 5 de la Disposición Transitoria primera del Plan de Usos de Ciutat Vella aprobado el 17 de junio de 2005'. Alegó que sospechó de la actividad desarrollada por la demandada a raíz de la verificación de unas deficiencias en el edificio denunciadas por la arrendataria, y que la explotación del edificio para viviendas de uso turístico, para la explotación turística, había quedado corroborada por el propio Ayuntamiento de Barcelona y por organismos oficiales, a través de sendas inspecciones realizadas por GESOP (Comprovació Habitatges d'Ús Turístic a Ciutat Vella), así como directamente por la actora, mediante Internet e 'in situ', siendo levantadas sendas acta de presencia notarial de comprobación de tales extremos.

Alegó que la demandada no contaba con la preceptiva licencia administrativa para desarrollar esa actividad, con los riesgos que ello podía deparar a la actora, por lo que procedía declarar resuelto el contrato por aplicación del art.35 LAU , que remite al art.27.2 LAU , y por el incumplimiento de forma expresa y flagrante de la cláusula sexta del contrato; añadió que, previamente a comunicar a la demandada la resolución del contrato mediante burofax de 14 de abril de 2015, requirió a la demandada mediante burofax de 18 de febrero de 2015 para que le exhibiese las oportunas licencias de explotación de las unidades del edificio como viviendas de uso turístico, a lo que la demandada contestó negando los hechos y aduciendo que los pisos se arrendaban por períodos superiores a 31 días, por lo que debían considerarse arrendamientos sometidos a la LAU. Alegó que la demandada debía proceder al desalojo del edificio y al resarcimiento de los daños y perjuicios causados.

La demandada se opuso a la demanda, partiendo de alegar la absoluta temeridad de la actora y el fraude y la estafa procesal que supone la demanda, y anunció que iniciaría acciones penales al respecto, porque la actora solicitaba la resolución del contrato y una indemnización por lucro cesante a fin de intentar renegociar las condiciones del contrato que suscribieron libremente, las cuales rigen hasta 2026; aludió para justificarlo a la estrecha relación, personal y directa, de los respectivos legales representantes, de modo que ambas partes conocían y aceptaban el destino de la finca arrendada en cuanto a su uso, habiendo, incluso, proporcionado la actora a la demandada en 2013 otro edificio, sito en la calle Avenir de Barcelona, para destinarlo a la misma actividad que el de la CALLE000 , objeto del procedimiento; antes de suscribir el contrato de arrendamiento de la finca de la CALLE000 , la actora la rehabilitó y reformó al gusto de la demandada para que pudiera destinarlo al subarrendamiento de temporada, y hace alusión expresa a un correo electrónico que, el 16 de mayo de 2013, le envió una empleada de la actor, el cual avala su versión. Alegó que el acceso de la actora a la finca era constante, y que, en razón de unos defectos de construcción que la actora no quiso asumir, la demandada le comunicó el 30 de junio de 2014 que efectuaría directamente las obras oportunas y que compensaría su importe con las rentas a pagar, recibiendo contestación de la actora de 10 de julio de 2014, de la cual resultaba su conocimiento del uso, por lo que niega que la actora se viera sorprendida por el ejercicio de una actividad ilegal. Alegó la inexistencia de causa de resolución contractual alguna, así como que debe distinguirse entre la posible ilicitud en el ámbito administrativo y en el ámbito civil, y negó que ejerciese actividad ilícita alguna que comportase la resolución del contrato; las partes pactaron autorizar el subarrendamiento y, además, 'por el tiempo y condiciones que establezca el arrendatario', y, a partir de ahí, la demandada subarrendó las diferentes dependencias con distintas temporalidades, teniendo conciertos con distintas entidades del entorno cultural de Barcelona, como la Fundació del Gran Teatre del Liceu, que envía músicos y artistas durante las representaciones, no obstante lo cual la demandada extiende la duración de la ocupación a los 31 días, al ser el plazo mínimo legal del arrendamiento de temporada, y otros contratos son temporales, por traslados profesionales o estancias prolongadas. Niega que la cláusula sexta del contrato sea aplicable como causa de resolución contractual, porque no contiene prohibición alguna de destinar la finca al arrendamiento de temporada, sometido al Código Civil, o de larga duración, sometido a la LAU, y que dicha cláusula es solo en beneficio del arrendatario, quien decide el tiempo y condiciones del subarrendamiento.

Tampoco concurre causa de resolución legal ex art.27.2.e) LAU por remisión del art.35 LAU , porque una conducta administrativa ilegal no equivale necesariamente a un ilícito civil, sin existir un uso anormal de la finca, dado que la propia actora permitió el subarrendamiento con una completa amplitud 'por el tiempo y condiciones que establezca el arrendatario', además, que el Ayuntamiento de Barcelona haya aprobado una prohibición de actividad de pisos de uso turístico no puede comportar para el arrendatario una sanción tan grave como la resolución contractual. Y negó la procedencia de conceder una eventual indemnización por lucro cesante.

La sentencia estima la pretensión de la actora de resolución del contrato de arrendamiento, pero no la de indemnización de daños y perjuicios. Se señala que, a partir de la prueba practicada, resulta acreditado que la demandada ha estado destinando de manera habitual el edificio objeto de arrendamiento al alquiler turístico de sus departamentos, por períodos de tiempo inferiores a 31 días, sin la necesaria licencia, carencia ésta no cuestionada por la demandada, quien lo que niega es haber destinado las dependencias del edificio a este uso. Se señala que, a tenor de la cláusula sexta del contrato, era presupuesto esencial para la eficacia del arrendamiento el hecho de que la arrendataria gozase de la necesaria licencia administrativa para el ejercicio de la actividad para la cual estaba previsto destinar el inmueble, hasta el punto de que decidieron de mutuo acuerdo que la inexistencia de licencia se configuraría como causa de resolución. Se motiva que es inadecuado equiparar de manera abstracta el concepto de 'actividad ilícita' previsto en el art. 27.2.e) LAU con la realización de una actividad sin la preceptiva licencia administrativa, pues, desde un punto de vista civil, una misma actividad no puede considerarse 'lícita' o 'ilícita' dependiendo únicamente de la tenencia de los permisos o licencias que los organismos competentes exijan encada momento, y se trae a colación lo que señalan algunas resoluciones de la jurisprudencia menor y la STSJC de 19 de mayo de 2016. Pero se señala también que, en este caso, hubo una previsión expresa en el contrato de que la demandada contase con la preceptiva licencia administrativa para que el arrendamiento pudiese desplegar efectos (cláusula sexta).

Conforme a dicha cláusula, se trata de determinar si la demandada destinó o no el edificio arrendado al uso pactado y si disponía de la licencia adecuada para ello, lo que va ligado al concepto y alcance amplio o estricto que se dé al subarrendamiento pactado en el contrato; se opta por el concepto amplio, en el sentido de que el 'subarrendamiento' significaría cualquier cesión temporal de apartamentos a terceros a cambio de una renta, independientemente de su duración, de modo que englobaría también el alquiler turístico de los apartamentos del edificio, por periodos inferiores a 31 días, si bien, en ese caso, la demandada debería haberse amoldado a las exigencias administrativas y urbanísticas vigentes para obtener cuantas licencias y permisos hubiesen sido necesarios para ello, y no ha sido así. Se niega que la facultad resolutoria del contrato correspondiese solo a la parte demandada, se motiva por qué no procede aplicar la doctrina de los actos propios y apreciar mala fe de la actora, y se aprecia contradicción en mantener la demandada que la actora tenía conocimiento de que se estaban llevando a cabo subarrendamiento por plazo inferior a 31 días y, en cambio, basar el núcleo de la oposición en que los subarrendamientos concertados eran siempre por períodos superiores a 31 días.

La demandada solicita la revocación de la sentencia y que sea desestimada totalmente la demanda.

La actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Parte la apelante en su recurso de que la actividad de subarriendo desarrollada por la demandada en la finca arrendada era conocida y aceptada por la actora, y alega error en la valoración de la prueba al respecto. En concreto, aduce que el juez 'a quo' viene a declarar, de manera categórica, que la única y exclusiva actividad realizada por mi mandante es el arriendo turístico, entendiendo por ello el arrendamiento por periodos inferiores a 31 días, dando por sentado que no se realiza más actividad que esta, y la apelante se pregunta si en algún momento se acreditó que fuese únicamente este tipo de arriendo el utilizado, y también si no caben otras modalidades, en caso de que el Ayuntamiento de Barcelona no permitiese ese tipo de contrato; en la sentencia, ante la aportación de varios contratos por la demandada que no son de uso turístico, se interpreta que la demandada niega haber realizado arrendamientos de uso turístico, cuando lo que hizo la demandada fue explotar la finca mediante contratos de variada temporalidad, sin haber dicho jamás que únicamente se dedicase a arrendamiento de apartamentos por período superior a 31 días; el contrato de arrendamiento le permitía subarrendar 'por el tiempo y condiciones que establezca el arrendatario', y utiliza el inmueble para contratos de diferente temporalidad, de modo que la conclusión es que la finalidad era explotar la finca mediante contratos de subarriendo de diferente temporalidad, y la cláusula de subarriendo fue pactada y redactada en forma amplia, otorgando al arrendatario plena discrecionalidad en cuanto a dichos contratos.

Reitera la apelante que la actora, antes de la firma del contrato, conocía en toda su extensión la actividad comercial de la demandada, y que procede aplicar la teoría de los actos propios.

La apelante reitera, asimismo, la inexistencia de causas de resolución del contrato, y alega que la cláusula sexta debe ser interpretada en forma correcta, no en la forma llevada a cabo en la sentencia recurrida, que ha dado lugar a la resolución del contrato. En la sentencia recurrida, se llega a las conclusiones siguientes: 1) que las partes pactaron que la actividad a desarrollar por la arrendataria sería la de subarriendo; 2) que, con independencia del concepto de subarriendo que consideremos, las partes pactaron como elemento esencial del contrato que dicha actividad sería realizada necesariamente con licencia administrativa; 3) que la falta de licencia administrativa para el subarriendo fue pactada como una causa de resolución del contrato, y 4) que tanto el arrendador como el arrendatario ostentaban la facultad de resolución del contrato por ausencia de licencia administrativa. La apelante muestra su disconformidad con tales conclusiones, y alega que la voluntad de las partes fue muy clara: el destino del objeto contractual era el subarriendo, subarriendo que permite muchas modalidades contractuales y que no todas ellas requieren de permisos o licencias administrativas; por ello, en previsión que ninguna modalidad de subarriendo pudiera desarrollarse en un futuro por falta de licencias administrativas, se pactó una cláusula de salida, pues no tiene sentido mantener el destino del contrato de arrendamiento al subarriendo si dicha modalidad resultara en un futuro de imposible ejercicio; subarriendo de temporada o el subarriendo para vivienda habitual es perfectamente válido y legal, y no está sometido a la obtención o tenencia de licencia administrativa alguna; se trata de una cláusula establecida solo en beneficio del arrendatario, y se redacta de manera amplia, para que el arrendatario pueda decidir la duración de los contratos con sus condiciones contractuales, sin que nada tenga que decir al respecto la arrendadora, y la conclusión es que el arrendatario ostentaba la facultad de subarrendar en el sentido amplio y genérico del término, sin que la sentencia recurrida llegue a precisar cuál es el concepto de subarrendamiento que se entiende acordaron las partes.

Alega la apelante que un punto clave de la sentencia es el papel de la licencia administrativa y las facultades de resolución del contrato. Según se establece en la sentencia recurrida, la licencia constituía un elemento esencial el contrato, y las partes pactaron que su no obtención era causa expresa de resolución del contrato, se elevó a la condición de causa del contrato. Tras aludir a las modalidades de subarriendo que no precisan licencia (de temporada, para uso distinto del de vivienda o para residencia permanente y habitual), la apelante alega que lo único que prevé la cláusula sexta, correctamente interpretada, no solo por interpretación sistemática, es que, si ningún tipo de subarriendo pudiera realizarse, cualquiera de las partes podría resolver el contrato, y la interpretación hecha en la sentencia recurrida no fue esgrimida por la demandante. Se muestra también disconforme con la sentencia recurrida cuando se señala que, aun siendo preferible interpretar el subarrendamiento pactado en sentido amplio, se motiva que 'si se considerase que la cláusula sexta facultaba a la arrendataria para destinar el edificio al subarrendamiento en cualquiera de sus modalidades, incluyendo el alquiler de apartamentos turísticos por plazo inferior a 31 días, la demandada debería haberse amoldado a las exigencias administrativas y urbanísticas vigentes para obtener cuantas licencias y permisos hubiesen sido necesarios para ello. Y esto al parecer no ocurrió'; niega que la consecuencia ineludible de que las partes pacten un concepto amplio de subarriendo a favor del arrendatario conduzca inexorablemente a que las actividades de subarriendo precisen necesariamente una licencia y que la consecuencia de su no obtención sea que el arrendador puede rescindir el contrato a su libre voluntad. Se muestra también disconforme con el concepto estricto del subarrendamiento que aparece en la sentencia recurrida, en el sentido de que, en caso de utilizar un concepto estricto de subarriendo, acorde con la legalidad administrativa, la conclusión sea que el arrendatario ha estado dedicando el inmueble a un uso diferente del pactado, pues la expresión 'por el tiempo y condiciones que establezca EL ARRENDATARIO' es clara e inequívoca y, evidentemente, es completamente incompatible con un concepto estricto de subarriendo. En definitiva, si las partes hubiesen querido circunscribir el subarriendo a los arrendamientos turísticos, así lo habrían hecho constar de manera expresa, y describieron el subarriendo de manera amplia, sin poner límites al arrendatario en cuanto a duración y condiciones, y alguna de las modalidades puede exigir licencia y otras no.

La apelante reitera que la cláusula sexta debe ser analizada en su conjunto, de modo que, en el primer apartado, se refiere a únicamente a los derechos del arrendatario, y lo lógico es entender que, la segunda parte de esa cláusula, también se está refiriendo a esas facultades del arrendatario, facultad de subarrendar, y además facultad de hacerlo en el sentido amplio del término, como mejor le convenga, así como la facultad de resolver el contrato si no le es posible desarrollar la actividad como consecuencia de trabas administrativas.

Si no fuera así, el arrendador podía haber resuelto el contrato desde hacía muchos años antes de presentar la demanda cuando se aprobó la moratoria en las licencias de viviendas de uso turístico y jamás lo hizo. La expresión 'para las partes' no se está refiriendo a la facultad de rescindir, sino a la eventual indemnización a recibir por estas como consecuencia de la resolución; de haber sido la intención de las partes atribuir a ambas la facultad de resolver, la preposición utilizada no hubiese sido 'para' sino 'por'.

En definitiva, la apelante concluye lo siguiente: a) el arrendatario tiene facultades de subarriendo entendidas en sentido amplio, conforme a cualesquiera condiciones y temporalidad; b) para el supuesto de no obtención de licencia, tenía la facultad de resolver el contrato, sin tener que pagar compensación alguna a la propiedad y del mismo modo, sin poder exigir nada por esta vicisitud; c) la única limitación para ejercer esta facultad de resolución contractuales el aviso con dos meses de antelación a la propiedad y devolución de la finca en las mismas condiciones óptimas en que fue recibida.



TERCERO .- Este Tribunal considera que la apelante vierte en su recurso argumentos nuevos, no vertidos por su parte en la contestación, y, por tanto, extemporáneos.

En ese sentido, la demandada no alegó en su momento que explotase la finca mediante contratos de variada temporalidad, incluidos, pues, los contratos por tiempo inferior a 31 días (para uso turístico), de manera que pudiese haber contratos de diversas clases. Afirmó en su contestación que se dedicaba al arrendamiento de apartamentos por período superior a 31 días, y negó que se dedicase a los de arrendamientos para uso turístico. De hecho, en la audiencia previa, quedó fijado como hecho controvertido si la demandada estaba llevando a cabo una actividad ilegal mediante el arrendamiento turístico por período inferior a 31 días.

Cuestión distinta es que, a partir de la valoración hecha en la sentencia recurrida, que la califica de 'contundente', se trate de cambiar el discurso. Nos referimos a lo que la sentencia recurrida señala expresamente: 'El doc. nº 4 de los acompañados a la demanda incluye 8 actas de inspección, sobre otros tantos apartamentos del edificio, realizadas entre los días 31 de agosto y 5 de septiembre de 2013 por el GESOP (Gabinet d'EstudisSocials i Opinió Pública), en donde se hace constar el uso turístico de los mismos.

Como doc. nº 6 se aportó un acta de inspección de locales de concurrencia pública, realizada por la Guardia Urbana de Barcelona en fecha 20 de junio de 2013, en donde se hace constar que el edificio estaba destinado al alquiler de apartamentos por días, sin ajustarse a la licencia de la que se dispone. Como doc. nº 7 se ha aportado un informe realizado por el Técnico de Actividades del Ayuntamiento de Barcelona D. Virgilio , en relación a una inspección realizada en fecha 30 de enero de 2014, de la que se deduciría que el edificio se estaba destinando a un uso turístico para el que se carecía de licencia. De las actas notariales aportadas como docs. nº 9 a 11 se deduciría que la demandada, que sí dispone de licencia para la realización de esta actividad situada en un edificio sito en calle Jaume I de Barcelona ('AinB Gothic-Cathedral Apartments'), desviaría huéspedes desde ese lugar, que haría servir como recepción, para alojarlos en el edificio arrendado a la actora. En especial, en el doc. nº 9 consta una búsqueda por internet realizada por el notario D. Gerardo Conesa Martínez, en fecha 7 de marzo de 2014, a través de la página web'www.apartmentsinbarcelona.net', en la que se verificaba la posibilidad de hacer una reserva para un periodo entre el 7 y el 8 de marzo de 2014 en un apartamento situado en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, pues así aparece en el apartado 'Localización', aunque la dirección de recepción fuese la de calle Jaume I nº 13 de Barcelona. Como doc. nº 12B se ha aportado un correo electrónico remitido por 'AinB Gothic - Cathedral Apartments', ante una reserva efectuada a través de 'booking.com', en relación a una reserva cursada para los días 18 a 19 de noviembre de 2015, en donde se especifica que la dirección exacta del apartamento es CALLE000 nº NUM000 . Aunque en los vídeos aportados como docs. nº 12D y 13 no se perciben todos los detalles con excesiva claridad, sí se evidencia que desde la recepción de 'AinB Gothic', en calle Jaume I de Barcelona, se dirigía a los clientes que habían contratado la reserva de un apartamento por días en Barcelona, al edificio situado en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona.' Es más, en la consulta de la página de reservas 'Booking.com' obrante al folio 79, aparece cómo se ofrecen 19 apartamentos por parte de 'AinB Gothic-Cathedral Apartments', y, en los comentarios de los clientes, algunos de ellos ponen de relieve la sorpresa y, en algunos casos, su queja, acerca de que el edificio de apartamentos tenga la recepción en otro edificio distinto/no colindante (folios 85, 87 y 88).

Nada se dice en el recurso acerca de dicha prueba documental, como tampoco se justificó siquiera en la contestación a la demanda el motivo de que los apartamentos se anunciasen con una ubicación diversa a la real, y que la dirección que apareciese en los anuncios fuese la de la recepción, no la de los apartamentos.

Es cierto que el contrato de arrendamiento concertado con la actora en fecha 1 de diciembre de 2011 en relación con el edificio sito en la CALLE000 , nº NUM000 de Barcelona permitía subarrendar el objeto contractual 'por el tiempo y condiciones que establezca el arrendatario', es decir, los que la demandada estableciera. En ese sentido, también es cierto que la cláusula de subarriendo fue pactada y redactada por las partes en forma amplia. Pero lo que la demandada alegó expresamente en su contestación fue, como se ha expuesto, que subarrendó las diferentes dependencias con distintas temporalidades, teniendo conciertos con distintas entidades del entorno cultural de Barcelona, como la Fundació del Gran Teatre del Liceu, no obstante lo cual la demandada extendía siempre la duración de la ocupación a los 31 días, al ser el plazo mínimo legal del arrendamiento de temporada, mientras que otros contratos eran temporales, por traslados profesionales o estancias prolongadas. Negó, pues, de plano que se dedicaba al arrendamiento para uso turístico, esto es, por tiempo inferior a 31 días.

Consideramos que esa y no otra fue la finalidad de la aportación por la demandada con su contestación de diversos contratos de arrendamiento, los cuales son correctamente cuestionados por la apelada en su escrito de oposición al recurso (contratos repetidos, los pagos no corresponden a un plazo superior a 31 días, etc.). Además, todos son de fecha posterior a la recepción del burofax de la actora de fecha 18 de febrero de 2015, donde esta última requirió a la demandada para que, en el plazo de siete días, le exhibiese las licencias que le habilitaban para explotar como viviendas de uso turístico las sitas en el edificio arrendado. Así se recoge en la sentencia recurrida, donde, tras valorar que no es descartable que el uso habitual del inmueble para el alquiler de apartamentos por periodos inferiores a 31 días se simultanease con otros subarrendamientos por periodos superiores a 31 días, se señala que lo que tendría que haber hecho la demandada es aportar todos los contratos existentes al efecto, en relación con todos los apartamentos, y no un mero muestreo, así como que, si la demandada pretendía desmontar el valor probatorio de la documentación acompañada a la demanda, lo más acertado habría sido aportar los contratos efectuados durante los periodos a los que se refieren las actas del GESOP, o las emitidas por la Guardia Urbana, o por el Ayuntamiento de Barcelona, o durante las fechas aludidas en los docs. nº 12 y 13 de la demanda. Dicho argumento es compartido por este Tribunal.

Por otra parte, es cierto que el destino del objeto contractual era el subarriendo, el cual permite muchas modalidades contractuales, y que no todas ellas requieren de permisos o licencias administrativas. También lo es que, a tenor de la cláusula sexta del contrato, la demandada-arrendataria podía subarrendar con arreglo a esas diversas modalidades de contrato. De hecho, ese es el concepto de subarrendamiento por el que entendemos se decanta finalmente el juez 'a quo' como el pactado por las partes al estipular la cláusula sexta.

Así, tras identificar el concepto de subarrendamiento en sentido estricto con el subarrendamiento por tiempo superior a 31 días, se concluye en la sentencia recurrida que la demandada 'destinó el edificio de un modo habitual (aunque no fuese exclusivo) al alquiler de apartamentos para fines turísticos, por periodos inferiores a 31 días', y se añade que 'aunque ello podría entenderse incluido dentro del concepto de 'subarrendamiento' que se había previsto en la cláusula sexta como uso al que se iba a destinar el inmueble, la demandada carecía de licencia para desarrollar esa actividad concreta en este edificio, y daría lugar a una conducta prohibida por el Ayuntamiento de Barcelona.

La razón de la sentencia recurrida para entender incumplida la cláusula sexta del contrato radica, pues, no tanto en que la demandada, quien podía subarrendar la finca 'por el tiempo y condiciones' que tuviera por convenientes, hubiese concertado subarrendamientos por tiempo inferior a 31 días (para uso turístico, ex art.66 Decret 159/2012, de 20 de novembre, d'establiments d'allotjament turístic i d'habitatges d'ús turístic), sino en que la demandada carece de licencia para el desarrollo de dicha actividad en esa concreta zona, identificada como 'Zona 'ZE4-GòticSur'. Dicha carencia de licencia no es, de hecho, negada por la demandada, quien sostiene ahora, incluso, que no dijo jamás que únicamente se dedicase a arrendamiento de apartamentos por período superior a 31 días. Y no cabe olvidar que, de la prueba documental antes señalada, resulta acreditado que la demandada se anunciaba en Internet para arrendar para el uso turístico apartamentos sitos en el inmueble arrendado a la actora, que ha quedado confirmado que su duración era inferior a 31 días, y que se ofertaba el considerable número 19 apartamentos.

En cuanto al conocimiento que pudiera tener la actora de la actividad comercial de la demandada y a la teoría de los actos propios, procede recordar lo que señala la STS, Sala 1ª, 7 diciembre 2010 : ' Doctrina de los actos propios .

A) La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 ; SSTC 73/1988 y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993 , todas ellas mencionadas por la STS de 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006 ).

Sin embargo ( SSTS de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 , 10 de junio de 1994 , 14 de octubre de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 29 de noviembre de 2005, RC n. º 671/1999 ), el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. Constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquella. Por tanto, la desestimación de la pretensión contradictoria precisa de la preexistencia de un acto o conducta jurídicamente eficaz. ' Este Tribunal considera que no hay base en este caso para aplicar la teoría de los actos propios en relación con el conocimiento que pudiera tener la actora de la concreta actividad desarrollada por la demandada, a partir de un correo electrónico que, en fecha 16 de mayo de 2013, envió la empleada de la actora Sra. Milagrosa a la Sra. Nicolasa (demandada) en relación con la 'situación obra Avenir', no, propiamente, en relación con el edificio de la CALLE000 , y donde comunica que 'La promoció d'Avenir ja està practicament (...) Quan vulguis ens possem en marxa, sòc conscient que necessiteu un temps per adaptar els habitatges com a apartaments turístics (decoració, etc.)', sin que la citada confirmase lo contrario al declarar como testigo.

Tras poner de relieve que tenía un pleito judicial abierto con la actora, porque le debían dinero, en relación con haber sido despedida en razón de un ERE (mayo/junio de 2013), si bien precisó que no tenía enemistad, ni interés, etc., manifestó que acudió a menudo al inmueble de la CALLE000 , durante una temporada, por haber desperfectos a reparar, y también para enseñar a otros posibles clientes los buenos acabados, para demostrar que sabían construir; como ejemplo de ello, aludió al correo electrónico de 4 de marzo de 2013. Sin embargo, como pone de relieve la apelada en su escrito de oposición al recurso, ninguna pregunta le fue realizada por la parte demandada en relación con el correo electrónico de 16 de mayo de 2013. A preguntas de la actora, manifestó que fue al inmueble cinco o seis veces, sin recordar siquiera si el inmueble estaba amueblado, y, sobre todo, manifestó que no llevó a cabo la negociación de los términos del contrato de arrendamiento.

Tampoco cabe aplicarla a partir del acceso que pudiera tener la actora a la finca, porque no tenía por qué conocer las condiciones concretas de los correspondientes contratos, tal y como reconoció la citada testigo. Y tampoco, por igual razón, a partir del burofax de la entonces letrada de la actora de 26 de julio de 2014, donde las deficiencias denunciadas por la demandada (Sra. Nicolasa ) el 14 de mayo de 2014 son atribuidas a ' una falta del mantenimiento más básico de las viviendas, situación que se agrava más en este caso, al estar las viviendas sometidas a un uso continuado y no adecuado por parte de los turistas que las ocupan , debiendo realizar además, dichas tareas de mantenimiento, de la forma y con el material adecuado y que se detalla en dicho informe'.

Además, si bien se reitera aquí que la apelante se sirve en el recurso de argumentos nuevos, resulta ciertamente contradictorio que se sostuviera en la contestación que la actora conocía la actividad de subarrendamiento para uso turístico (inferior a 31 días) desarrollada por la demandada en el edificio de la CALLE000 con el hecho de negar, en cambio, el desarrollo de esa actividad.

Por lo demás, se comparte el criterio del juez 'a quo' de que 'si se considerase que la cláusula sexta facultaba a la arrendataria para destinar el edificio al subarrendamiento en cualquiera de sus modalidades, incluyendo el alquiler de apartamentos turísticos por plazo inferior a 31 días, la demandada debería haberse amoldado a las exigencias administrativas y urbanísticas vigentes para obtener cuantas licencias y permisos hubiesen sido necesarios para ello.' Y, aparte de que no consta en autos documental alguna relativa a esa negociación de nuevas condiciones contractuales que, según alega la apelante, es el motivo último de la pretensión resolutoria del contrato por parte de la actora, lo que sí consta es que la actora envió en fecha 18 de febrero de 2015 un burofax, por el que comunicó a la demandada que, con ocasión de la visita de un técnico en relación con las deficiencias, tenía conocimiento de la actividad desarrollada por la demandada, le indicó la limitación existente en cuanto a la concesión de licencias para uso turístico en esa concreta zona, la responsabilidad solidaria de la persona propietaria, la naturaleza muy grave de la infracción derivada de explotar la vivienda para ese uso sin licencia, que puede acarrear una multa de hasta 600.000 euros, y, sobre todo, requirió a la demandada 'para que en el plazo improrrogable de 7 días, a contar desde la fecha del presente burofax, exhiban a la propiedad las licencias que les habilitan a explotar, como viviendas de uso turístico, las viviendas sitas en la calle CALLE000 nº NUM000 y que ustedes mantienen arrendadas en virtud del contrato de arrendamiento anteriormente mencionado'.

La respuesta de la demandada mediante burofax de 3 de marzo de 2015 no contiene referencia alguna a que la actora tuviese ya conocimiento de la actividad de uso turístico desarrollada en el inmueble, en el sentido previsto en el Decret 159/2012, de 20 de novembre, d'establiments d'allotjament turístic i d'habitatges d'ús turístic, sino que se alude, directamente, a que dicha normativa no le es aplicable a la demandada, porque 'els pisos de referencia quan són llogats com és el cas per període superior als 31 dies, no tenen la condició d'habitatges d'ús turístic als efectes legals, i es regeixen per la legislació en materia d'arrendaments.

Conseqüentment no li podem aportar cap llicència corresponent a l'activitat d'ús turístic peró si tots aquells contractes que vostè pugui reclamar que acreditin el lloguer de pisos de l'edifici del carrer CALLE000 , NUM000 , per períodes superiors a 31 dies'. Ello viene a confirmar que la demandada negó, en un principio, el desarrollo de actividad de arrendamiento para uso turístico.

Y la respuesta de la actora, ante la falta de exhibición de las oportunas licencias, fue, no solo negar que la demandada estuviese alquilando las viviendas referidas por períodos superiores a 31 días, sino dar por resuelto el contrato de arrendamiento y requerir a la demandada para que entregase la posesión de la finca el día 30 de abril de 2015, y ello en virtud de la cláusula sexta del contrato.



CUARTO .- En cuanto a la interpretación de la cláusula sexta del contrato, hay que recordar aquí su tenor literal: 'El destino del inmueble alquilado es el subarrendamiento, por el tiempo y condiciones que establezca el arrendatario, de las distintas unidades que forman parte del edificio. Si por razones administrativas relativas a la licencia el inmueble no pudiera destinarse al uso para el que ha sido arrendado (no obtención de licencia, prohibición del arrendamiento, etc.) el contrato podrá resolverse sin penalización alguna para las partes (...)' Es cierto que, como alega la apelante, el subarrendamiento que contempla permite muchas modalidades contractuales, y que no todas ellas requieren de permisos o licencias administrativas (de temporada, para uso distinto del de vivienda o para residencia permanente y habitual).

Sin embargo, no consideramos que el segundo apartado de dicha cláusula sea una cláusula de salida del contrato, pactada en previsión de que ninguna modalidad de subarriendo pudiera desarrollarse en un futuro por falta de licencias administrativas, máxime cuando no se pactó siquiera expresamente que el subarrendamiento sería para viviendas de uso turístico o para otro uso para el que fuera precisa una licencia, sino una fórmula amplia, como reconoce la apelante. Además, alega en su recurso que lo único que prevé la cláusula sexta, correctamente interpretada -no solo conforme a una interpretación sistemática, como tiene lugar en la sentencia recurrida, sino conforme a la voluntad de las partes-, es que, si ningún tipo de subarriendo pudiera realizarse, cualquiera de las partes podría resolver el contrato. Pero ni ello fue alegado en la contestación ni cabe entender que quedasen, sin más, excluidas las otras posibilidades de contrato en relación con el edificio arrendado (de temporada, para uso distinto del de vivienda o para residencia permanente y habitual).

Compartimos el criterio del juez 'a quo' de considerar estipulado un subarrendamiento en el sentido amplio pactado y de que, en caso de ser un uso para que el que es preciso contar con la licencia administrativa correspondiente, debe contarse con dicha licencia. De hecho, la actora no funda su pretensión resolutoria en que la demandada destine el inmueble al subarrendamiento para uso turístico, sino en que lo hace sin licencia.

Por tal motivo, como paso previo a la resolución comunicada extrajudicialmente, requirió a la demandada para que aportase las licencias.

También se comparte que, en el contrato de arrendamiento, la facultad resolutoria prevista en la cláusula sexta del contrato corresponde a ambas partes, y no sólo a la arrendataria, porque en todo su texto se distingue de manera clara entre arrendador y arrendatario, poniendo un cuidado escrupuloso en todas las cláusulas en especificar cuándo hay una referencia específica a una parte o a otra. Según se motiva en la resolución recurrida, puesto que se había previsto por las partes que la arrendataria destinaría el edificio a una actividad empresarial o profesional (cláusula segunda), habría de ser la demandada la encargada de obtener y gestionar las licencias y permisos administrativos que resultasen necesarios en cada caso, siendo lógico pensar que la cláusula sexta, en su párrafo segundo, estaba previendo la posibilidad de que por cualquier razón no se pudiesen obtener tales licencias, o que la actividad a desarrollar fuese prohibida por el Ayuntamiento. La cláusula sexta debía permitir a cualquiera de las dos partes resolver el contrato de manera anticipada, sin más obligación que comunicar esta circunstancia con una antelación mínima de dos meses. Además, el tenor literal de la cláusula alude a 'las partes' (a ambas), ello es acorde con la mayor reciprocidad de contraprestaciones, y, aunque tiene sentido que, si por razones administrativas, la arrendataria no podía disponer del edificio para el uso para el que había sido arrendado, la misma podría instar la resolución del contrato, sin sufrir penalización por ello, también tendría sentido esa cláusula en beneficio de la arrendadora, que no tendría por qué soportar indefinidamente un uso del inmueble para el que no se dispusiese de licencia. Y, como también se señala en la sentencia recurrida, dado que la cláusula no preveía únicamente la no obtención de licencia, sino también la prohibición del ayuntamiento respecto de una actividad que ya viniese desarrollándose en el inmueble, sería desproporcionado privar a la demandante de la posibilidad de hacer uso de una facultad resolutoria que el contrato, interpretado literalmente, le reconoce, en los mismos términos que a la arrendataria.

Cabe añadir que, si bien la demandada aclara que tiene su origen en una inspección de 8 de agosto de 2017, la falta de licencia administrativa para la explotación turística del inmueble sin contar con la preceptiva licencia ha generado ya la imposición a la actora (propietaria) de una sanción económica de 30.001 euros, por haber incurrido en una infracción muy grave del art.89 de la Llei 13/2002, de 21 de juny, de Turisme de Catalunya, según puso de relieve la parte actora durante la tramitación del presente Rollo.

En atención a todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO .- Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por VENPRE, S.L. contra la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2017 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Lo acordamos y firmamos.