Sentencia CIVIL Nº 210/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1051/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelv a
Sección 2ª, Civil
Recurso de Apelación Civil núm. 1051/2018
SENTENCIA NÚM. 210
Magistrado Ilmo. Sr.
D. Francisco José Martín Mazuelos
En Huelva, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, constituida como tribunal unipersonal por el
Magistrado Ilmo. Sr. D. Francisco José Martín Mazuelos, ha visto en grado de apelación el juicio verbal núm.
1161/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por el actor
DON Segismundo y de impugnación de la sentencia por los demandados DOÑA Elvira , DOÑA Enriqueta
, DON Jose Manuel , DON Jose Francisco y DOÑA Filomena .

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO .- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 20 de junio de 2.018 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda deducida por el Procurador DON FRANCISCO JAVIER GARRIDO TERRA, en nombre y representación de DON Segismundo , contra DON Jose Francisco y DOÑA Filomena , así como contra DOÑA Elvira , DOÑA Enriqueta , DON Arcadio y DON Jose Manuel , sobre acción declarativa de dominio y subsidiaria de reclamación de cantidad, debo: -1) acordar que no ha lugar a declarar la existencia en favor de la parte actora, de un derecho de vuelo o edificación en toda su altura, sobre un espacio de 13 ms. de largo o fondo, de 2,80 ms, de frente o ancho, y a partir de 2,80 ms. de alto desde el suelo, dejando siempre un espacio diafano de 2,80 ms en su frente, sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de San Bartolomé de la Torre.

-2) declarar no haber lugar a condenar a DON Jose Francisco y DOÑA Filomena a retirar a su costa el techado metálico colocado en la misma.

-3) condenar y condeno a DOÑA Elvira , DOÑA Enriqueta , DON Arcadio y DON Jose Manuel a que abonen a la parte actora, de forma conjunta y solidaria, la suma de 2.388,93 €, más intereses de demora procesal desde esta Sentencia.

Cada parte abonará las costas devengadas a su instancia, y las comunes por partes iguales.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de VEINTE DIAS, ante la Iltma. Audiencia Provincial de Huelva.'

TERCERO .- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Resulta de los documentos obrantes en las actuaciones, en lo que que respecta al derecho real cuya declaración se pretende: A) DOÑA Elvira , por sí y en representación de DON Jose Manuel , DOÑA Enriqueta y DON Arcadio venden a DON Isaac , padre del actor, parte de una finca, no inscrita, y sobre el resto constituyen un derecho a edificar o de vuelo a partir de una altura de 2,80 metros dejando diáfana la planta baja. Lo hacen en documento privado fechado el 5 de abril de 1.986. Esos demandados en su escrito de contestación reconocen este negocio y explican su razón de ser: que el comprador pudiera edificar la planta alta toda la fachada incluyendo la parte que se reservaban los vendedores, en la profundidad de la edificación preexistente, y a la vez tener estos acceso trasero al resto de la finca no vendida que quedaba unida a otra de su propiedad con fachada a otra calle por el lado opuesto y en su caso poder utilizar ese acceso a otros fines. El plano P 02 del informe pericial muestra la disposición general (aunque esté reducido respecto a su tamaño original lo que hace inútil la escala señalada 1:250 y haya que acudir a una transposición de las medidas en metros que en él se especifican).

B) Los mismos propietarios inmatriculan la parte cuya propiedad conservaban (junto a la finca con fachada a la calle opuesta) mediante escritura de adjudicación de herencia en 1.994, especificando ese 'acceso' y 'pasillo' en la descripción, y la venden a DON Jose Francisco y DOÑA Filomena mediante escritura pública otorgada el 5 de enero de 1995 que es objeto de inscripción a favor de estos demandados.

Todo ello consta en la certificación registral de la finca NUM000 .

C) El 18 de julio de 1994 habían celebrado Don Jose Francisco y Don Arcadio , como mandatario además de sus hermanos, precontrato en el que se mencionaba la inexistencia de cargas y específicamente que en la parte 'colada o puerta trasera' que se agregará 'no se encuentra afectada por ningún tipo de derecho de terceras personas para edificar sobre su vuelo', mención a la que se refiere la parte vendedora en su escrito de impugnación a la sentencia explicando que lo hizo constar precisamente porque lo conocía el comprador y no afectaba a todo el pasillo (p. 10).

D) Los adquirentes han techado ese pasillo, entre 2015 y 2016, hecho admitido en su contestación, con una estructura de acero y cubierta de chapas de acero a dos aguas y una altura máxima de 4 metros en una profundidad de 12,50 metros (datos del informe pericial), sensiblemente igual a la de 13 metros a que se extiende el derecho a edificar según el documento privado de constitución.



SEGUNDO.- Las cuestiones planteadas se centran en la ausencia de inscripción y la buena fe del tercero, así como la prescripción. Conviene en primer lugar determinar la naturaleza del derecho en cuestión.

No se trata del derecho de superficie, que es de naturaleza temporal y para el que la Ley de Suelo exige escritura pública, tanto el texto refundido actual ( art. 53.2 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre ) como el vigente a la fecha del documento privado ( art. 172.2 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril ): 'La constitución del derecho de superficie deberá ser en todo caso formalizada en escritura pública y, como requisito constitutivo de su eficacia, inscribirse en el Registro de la Propiedad', en coincidencia con el artículo 16.1º del Reglamento hipotecario y el 564-3.2 de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2006 relativa a los derechos reales. Es el derecho calificado correctamente en el contrato y en la demanda como de vuelo, sobreedificación en este caso, que da lugar a una propiedad horizontal conforme al artículo 16.1º del Reglamento hipotecario , con determinación de cuotas. El hecho es que no sólo no se otorgó escritura pública que posibilitara la inscripción sino que, tras aquel primer documento privado, la finca se vendió como libre en la escritura y el precontrato excluyó la existencia del derecho de vuelo. Por ello sólo deben contemplarse los efectos obligacionales del contrato de 1986, no frente a terceros, y procede confirmar la absolución a los demandados adquirentes.



TERCERO.- La sentencia estima la petición subsidiaria de la demanda para condenar a los transmitentes, que concedieron el derecho, a abonar el perjuicio causado. Sin embargo, condena al abono de la mitad de la valoración del derecho, 2.388,93, en lugar de los 4.777,86 euros que refleja el informe pericial y que se solicita en la petición subsidiaria de la demanda. Lo justifica 'por razón de su cuota de responsabilidad', moderando la indemnización por entender que pudieron haber inscrito su derecho el demandante. Para ello tendría que haber exigido el otorgamiento de escritura y la concreción de cuotas tal como se ha expuesto, algo que parece ligado a que se haya llegado a realizar la construcción, que no se supedita a plazo alguno -a diferencia de lo que ocurre con el derecho de superficie-. El único que asumía una obligación era el concedente, el actor y su causante adquieren un derecho, y la confianza de la otra parte en lo pactado no exime de responsabilidad en ninguna medida al incumplidor. Contra esta condena se alzan actores y condenados.

Obligados los propietarios a respetar las facultades concedidas al padre del actor -al que este ha sucedido-, la transmisión de la propiedad sin hacer constar el derecho de superficie en la escritura pública, que habría llevado a su inscripción, de igual manera que lo excluyeron en el precontrato privado, tiene como consecuencia la reparación íntegra del perjuicio causado por su incumplimiento. Opuesta la prescripción de la acción, debe ser desestimada, ya que el día inicial es aquel en que pudo ejercitarse, conforme al artículo 1.969 del Código Civil . Los términos de la compraventa y el precontrato citados son conocidos por quienes han concertado el negocio, no por el beneficiado por la limitación al derecho de propiedad que se transmite, que sólo es conocedor de que el vendedor ha actuado en contra de lo convenido cuando se da un acto obstativo por el propietario, lo que ha ocurrido con la ocupación del vuelo al construir la cubierta.



CUARTO.- Las dudas jurídicas que plantea la cuestión lleva a no pronunciar expresa condena al pago de las costas en ninguna de las dos instancias, como autoriza el artículo 394 en relación con el 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con devolución del depósito prestado para recurrir en aplicación del número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ESTIMAR en parte el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Huelva, desestimar las impugnaciones planteadas por los demandados y REVOCAR la sentencia apelada en la cuantía objeto de condena, que se eleva a 4.777,86 euros, sin pronunciar condena en costas y con devolución del depósito prestado para recurrir.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.