Sentencia CIVIL Nº 210/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 355/2019 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120170021614

Recurso de apelación 355/2019 -D

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 108/2017

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER SA

Procurador/a: Faustino Igualador Peco

Abogado/a:

Parte recurrida: Covadonga, Filomena

Procurador/a: Marta Negredo Martín

Abogado/a: Xavier Casals Díaz

SENTENCIA Nº 210/2020

Magistrados:

Cristina Daroca Haller Josep Maria Bachs Estany Antonio Gómez Canal

Barcelona, 10 de julio de 2020

Ponente: Cristina Daroca Haller

Magistrados:

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Antonio Gómez Canal

Cristina Daroca Haller (Ponente)

Barcelona, 10 de julio de 2020

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 29 de abril de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 108/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el procurador Faustino Igualador Peco, en nombre y representación de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2018 y en el que consta como parte apelada Covadonga representada por la procuradora Marta Megredo Martín.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Doña Covadonga, representada por la Procuradora Sra. Negredo, frente a Doña Filomena, en rebeldía, y frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL,S.A, representado por el Procurador Sr Igualador:

Debo declarar y declaro:

1) La nulidad de pleno derecho de la hipoteca constituida por los demandados mediante escritura de 29 de marzo de 2010, otorgada ante el Notario Don Miguel de Páramo Argüelles, con el nº 765 de su protocolo, que grava la finca sita en Barcelona, c/ DIRECCION000 nº NUM000, planta NUM001, señalado como entidad número dos-dos, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 25 de Barcelona, en el tomo NUM002, libro NUM003 de la sección 2ª-C, folio NUM004, finca nº NUM005.

2) La nulidad de la inscripción de dicha hipoteca en el Registro de la Propiedad (inscripción 5ª, de 25 de mayo de 2010, del Registro de la Propiedad nº 25 de Barcelona, obrante en el tomo NUM002, libro NUM003 de la sección 2ª-C, folio NUM006,finca número NUM005).

Y debo en su consecuencia acordar y acuerdo:

3) Cancelar la inscripción de dicha hipoteca en el Registro de la Propiedad (inscripción 5ª, de 25 de mayo de 2010, del Registro de la Propiedad nº 25 de Barcelona, obrante en el tomo NUM002, libro NUM003 de la sección 2ª-C, folio NUM006, finca número NUM005), librando el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad nº 25 de Barcelona una vez sea firme la presente resolución.

4) Y como consecuencia inherente a la nulidad del título constitutivo dela garantía hipotecaria declarada en la presente resolución, debo declarar y declaro la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria seguida con nº 945/2015(1D) en el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona .

5) Y debo declarar y declaro que la demandante no viene obligada al pago de las cantidades que garantizan con la hipoteca cuya nulidad se ha solicitado.

6) Condenando a los demandados al pago de las costas causadas en esta instancia.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 1 de julio de 2020

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Cristina Daroca Haller.

Fundamentos

PRIMERO.- Decisión del juzgador de primera instancia y posiciones de las partes en el recurso de apelación.

En el presente procedimiento se ejercita acción de nulidad de pleno derecho de la hipoteca constituida por los demandados mediante escritura de 29 de marzo de 2010, otorgada ante el Notario Don Miguel de Páramo Argüelles, con el nº 765 de su protocolo, que grava la finca sita en Barcelona, c/ DIRECCION000 nº NUM000, planta NUM001, señalado como entidad número dos-dos, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 25 de Barcelona, en el tomo NUM002, libro NUM003 de la sección 2ª-C, folio NUM004, finca nº NUM005.

Y asimismo se solicita la nulidad de la inscripción de dicha hipoteca en el Registro de la Propiedad, la cancelación de la inscripción de dicha hipoteca en el Registro de la Propiedad y la declaración de la finalización y archivo del procedimiento de Ejecución hipotecaria 945/2015-1D seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 34 de Barcelona, dimanante del título cuya nulidad se ha solicitado; y por último, declaración de que la demandante no viene obligada al pago de las cantidades que garantizan con la hipoteca cuya nulidad se ha solicitado.

El juzgador de primera instancia estima la demanda y tal como se indica en el fundamento de derecho primero quedan acreditados los siguientes hechos:

-La codemandada Sra Filomena era en 2008 propietaria del local comercial o despacho oficina sito en Barcelona, c/ DIRECCION000 nº NUM000, planta NUM001, señalado como entidad número dos-dos, inscrita en el Registro de la Propiedad (en adelante RP)nº 25 de Barcelona, en el tomo NUM002,libro NUM003 de la sección 2ª-C, folio NUM004, finca registral NUM005.

-Mediante escritura notarial de 24-7-2008 procedió a su venta a favor de la actora y de su esposo Don Onesimo(fallecido posteriormente), quienes la adquirieron en común y proindiviso(doc 1 de demanda),resultando del RP que la misma tenía diversas cargas, por lo que aquí interesa una hipoteca constituida el 31-3-2006 constituida por la Sra Filomena con Banco Pastor en garantía de préstamo del que quedaban por amortizar a fecha de la venta unos 40.542,06 euros.

-Consta documentalmente que siendo el precio de la venta de 108.000 euros, abonaron a la Sra Filomena 47.816,73 euros en cheque bancario, otros 8.974,03 euros en efectivo metálico y los 40.542,06 euros restantes fueron retenidos por la parte compradora para cancelar el capital pendiente de amortizar de la referida hipoteca(destinándose otras cantidades a retención por los compradores para cancelar otras cargas).

- Se acredita documentalmente y no se cuestiona por las partes que los compradores no inscribieron en el Registro de la Propiedad la adquisición de la finca, que siguió a nombre de la vendedora Sra Filomena hasta el 12-7-2012(doc 1 de demanda).Se limitaron a proceder en fecha 30-1-2009 a solicitar y obtener e inscribir escritura de cancelación de hipoteca y carta de pago ante notario por parte de Banco Pastor(doc 2 de demanda).

- Y se acredita finalmente que la Sra Filomena, aprovechando a 29-3-2010 la circunstancia de no haber inscrito los compradores todavía la compraventa de la finca, y estando ya limpia de cargas tal finca, dicha codemandada solicitó un préstamo hipotecario de la misma entidad, ofreciendo precisamente esta finca en garantía, prevaliéndose de su titularidad registral (que no real) de la finca, otorgándose escritura notarial de 29-3-2010 por la Sra Filomena y Banco Pastor de constitución de hipoteca (doc 3 de demanda), manifestando la Sra Filomena que era dueña y propietaria, lo cual no era cierto, y manifestando además que estaba sin arrendatario ni ocupante alguno lo cual es también falso, al ignorarlo la Sra Filomena. Dicha hipoteca de la Sra Filomena se inscribió en el Registro de la Propiedad a 25-5-2010.

A partir de estos hechos el juzgador considera que el derecho real de hipoteca es nulo pues se infringieron los artículos 1857 del Código Civil, el artículo 1875 del Código Civil y 138 de la Ley Hipotecaria, al ser imperativos dichos preceptos y ser requisitos constitutivos de la hipoteca que la cosa hipotecada sea propiedad de quien la hipoteca y que éste tenga la libre disposición de los bienes, lo que no concurría en el caso de autos, pues la Sra. Filomena no era la propietaria de la finca hipotecada al haberla vendido con anterioridad, hecho que ella conocía perfectamente; y conforme al artículo 6.3 CC son nulos de pleno

derecho los actos contrarios a las normas imperativas.

Por otro lado, y en cuanto a la entidad bancaria considera el juzgador que dicha nulidad no puede enervarse por la tesis del banco de ser un tercero hipotecario del artículo 34 LH y ello por cuanto según jurisprudencia recogida por el juzgador para que el artículo 34 de la LH sea aplicable el acto adquisitivo del tercero debe ser válido , y si fuera nulo se aplicaría el artículo 33 de la LH y la declaración de nulidad afectaría al adquirente como parte que es en el acto inválido.

Concluye el juzgador a quo que la nulidad del acto impide atribuir al banco la cualidad de tercero hipotecario y ello por aplicación del artículo 33 LH.

La parte apelante alega que el banco es un tercero de buena fe que debe ser protegido por el artículo 34 LH por cuanto en la fecha en que se constituye la hipoteca la única titular registral de la finca era la Sra. Filomena y no tenía porqué dudar de la información obtenida del mismo. Además previo a la concesión del préstamo, verificó la titularidad de la citada finca registral. La actora no inscribió la titularidad hasta julio de 2012 por lo que el banco no podía conocer la inexactitud del registro.

Se añade a ello que la actora actuó de forma negligente ya que habiendo tenido conocimiento en julio de 2012 que una nueva hipoteca grava la finca, no muestra sorpresa ni ejercita ninguna acción judicial hasta diciembre de 2015.

Considera asimismo la apelante que no se han infringido los artículos 1857 y 1875 del CC, por cuanto en el momento de la concesión del préstamo hipotecario la Sra. Filomena era la titular registral y además se inscribió la hipoteca en el registro de la propiedad por ser un requisito constitutivo.

La parte apelada se opuso al recurso y alegó en primer lugar que debió inadmitirse a trámite el mismo por cuanto cuando presentó el escrito formulando el recurso de apelación por Banco Santander no se aportó el documento que acreditaba la sucesión de Banco Popular a favor de Banco Santander y tampoco se acreditó la consignación del depósito lo que se efectuó fuera del plazo legalmente establecido.

En cuanto al fondo del asunto considera que el banco no es un tercero de buena fe , y dado que la hipoteca se constituyó por quien no era propietaria, es un acto nulo de pleno derecho por ser contrario a normas imperativas.

Por otro lado, considera que no procede apreciar buena fe en la entidad bancaria por cuanto el banco al tiempo de constituir la hipoteca el 29 de marzo de 2010 era conocedor de que la deudora hipotecante Filomena no era propietaria del bien hipotecado por haberlo vendido dos años antes; y ello por cuanto la hipoteca anterior que gravaba la finca fue cancelada por la Sra. Filomena en unidad de acto el mismo día de la venta del local a la actora y su esposo en fecha 24 de julio de 2008; el banco relata cómo la vendedora canceló de forma anticipada una hipoteca con el dinero obtenido por la venta del local hipotecado en unidad de acto y en consecuencia, considera la actora ahora apelada que el banco sabe desde el 24 de julio de 2008 que el local se vendió y dejo de pertenecer a la Sra. Filomena. Y según la prueba testifical practicada en el acto del juicio se puede concluir que efectivamente el banco conocía o podía conocer que la Sra. Filomena no era la propietaria. Y por tanto, la entidad bancaria no actuó con la diligencia exigible y dejó de verificar los elementos que contradecían la titularidad registral.

SEGUNDO.-Decisión del tribunal. Admisión del recurso de apelación.

La parte apelada alega que el recurso de apelación debió inadmitirse por cuanto el procurador Faustino Igualador Peco presentó escrito interponiendo recurso de apelación en nombre de Banco Santander que absorbió a Banco Popular SA pero sin aportar la escritura pública que acreditaba dicha absorción ni la consignación del depósito.

Sigue alegando la parte apelada que se dictó diligencia de ordenación en fecha 9 de enero de 2019 requiriendo por dos días la subsanación de ambos requisitos, lo que fue subsanado de forma tardía.

Sobre ello debe decirse que dicha diligencia de ordenación fue recurrida en reposición y el letrado de la administración desestimó el recurso por cuanto se había producido una notificación fallida por lexnet de la referida diligencia de ordenación de 9 de enero de 2019 y además la consignación del depósito de 50€ fue efectuado el 15 de enero de 2019 es decir, el día hábil posterior a la notificación de la diligencia de 9 de enero, por lo que se efectuó dentro de plazo.

En cuanto a la aportación de la escritura de absorción cabe considerar correcta el razonamiento del letrado que resuelve el recurso conforme la aportación de dicha escritura no tenía apercibimiento de poner fin al trámite del recurso y en todo caso es un hecho notorio que Banco Santander SA ha absorbido a Banco Popular SA, lo que ni tan siquiera necesita de prueba.

En consecuencia, debe decaer este motivo y considerar bien admitida la apelación.

TERCERO.- Infracción artículo 34 LH .

A la vista de lo indicado en el fundamento de derecho primero en el que se han fijado los hechos probados y no controvertidos conforme a lo resuelto por el juzgador de primera instancia y vistos los escritos de la parte apelante y apelada, podemos concluir que la controversia radica en determinar si resulta de aplicación el artículo 34 LH quedando protegido el banco como tercero hipotecario en virtud de la fe pública registral.

El artículo 33 LH dispone que 'La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes.'

El artículo 34 LH dispone 'El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.

La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro.

Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente.'

Discrepamos de la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia en cuanto a la aplicación de los anteriores preceptos.

El artículo 34 es una excepción a lo dispuesto en el artículo 33, pues lo que protege la institución del tercer adquirente es a quienes han acudido al Registro, fiándose de las inscripciones que constan en el mismo, siempre que actúen de buena fe al desconocer la realidad extrarregistral.

En nuestras sentencias de fecha 14 de julio de 2009 y de 4 de noviembre de 2009 dijimos:

'...partiendo para ello de la doctrina expuesta en STS de 6 de marzo de 2009 , en la cual se expone que se es tercero hipotecario '... siempre que reúna los presupuestos que exige el artículo 34 de la Ley HipotecariaLegislación citadaLH que proclama el principio de fe pública registral. Precisamente esta norma protege al tercero respecto a la titularidad registral de su transmitente, aunque ésta sea declarada nula; en otras palabras, dicho principio ampara una adquisición a non domino, sea el titular registral no propietario por la razón que fuere, sea su titularidad declarada nula, también por la razón que sea; es decir, se mantiene la adquisición por el tercero pese a que el titular registral carecía de poder de disposición sobre la finca transmitida, por no ser realmente titular material; la fe pública registral salva el derecho de titularidad del transmitente, que es el titular registral y protege al tercero, que es el tercero hipotecario.

Lo cual fue mantenido claramente por la sentencia de esta Sala, citada en el recurso, de 22 de junio de 2001 y reiterado, ya de forma indiscutible y definitiva por la del pleno de la Sala, de 5 de marzo de 2007 ; la doctrina esencial de ésta se resume en el siguiente párrafo:

'La doctrina sobre el artículo 34 de Ley HipotecariaLegislación citadaLH que procede dejar sentada comprende dos extremos: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala; y segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente.'

Cuya doctrina se reitera en la sentencia, también del pleno de la Sala de 7 de septiembre de 2007 que insiste:

' A partir de la sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de marzo del corriente año (recurso nº 5299/99), dictada con propósito unificador de la jurisprudencia sobre el artículo 34 de la Ley HipotecariaLegislación citadaLH , no cabe ya sostener que la segunda venta sea nula o inexistente por falta de objeto o de poder de disposición del transmitente, pues lo que dicho precepto purifica o subsana es precisamente esa falta de poder de disposición, y si la finca existe, claro está, además, que la segunda venta de esa finca habrá tenido objeto, la propia finca que se vende. Como en esa misma sentencia se declara, el artículo 34 de la Ley HipotecariaLegislación citadaLH ampara las adquisiciones a non domino, y por tanto el artículo 33 de la misma leyLegislación citadaLH podrá impedir la aplicación del artículo 34 si lo nulo es el acto o contrato adquisitivo de quien inscribe, por ejemplo por falta de consentimiento, pero no si el problema consiste en que ha adquirido de quien ya había vendido y entregado anteriormente la finca a otro que no inscribió su adquisición. En definitiva, la nulidad a que se refiere el artículo 33 de la Ley HipotecariaLegislación citadaLH no tiene que ver con el poder de disposición del transmitente ni desde luego con el más o menos íntegro pago del precio de la primera compraventa, como ya señaló la sentencia de 11 de octubre de 2006 (recurso nº 4490/99Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 11-10-2006 (rec. 4490/1999 ) ), sino con los requisitos propios del título o, en su caso, del procedimiento de apremio que hubiera culminado con la adquisición inscrita. Además, la sentencia de 20 de marzo del corriente año (recurso nº 1098/00), que aplica ya expresamente la doctrina de la de 5 de marzo sobre el artículo 34 de la Ley HipotecariaLegislación citadaLH , declara que los autores y la jurisprudencia han admitido la validez de la venta de cosa ajena, 'en el sentido de que el vendedor puede adquirirla posteriormente y dejar como definitiva la transmisión, o puede darse la obligación de saneamiento por evicción, o puede dar lugar a la adquisición a non domino' por el juego de los artículos 34 de la Ley HipotecariaLegislación citadaLH y 464 del Código CivilLegislación citadaCC art. 464 .'

En el caso que nos ocupa la nulidad de la hipoteca viene determinada precisamente por la falta del poder de disposición de la Sra. Filomena quien hipotecó la finca en fecha 29/03/2010 cuando dicha finca había sido vendida por la referida Sra. Filomena el 24/07/2008 pero continuaba siendo la titular registral, por cuanto sus adquirentes no inscribieron en el Registro de la Propiedad la compraventa.

La persona que constituye la hipoteca debe ser propietario de la cosa hipotecada ya que en caso contrario falta el requisito de poder de disposición, pero todo ello debe entenderse sin perjuicio del efecto convalidante de la protección registral o adquisición a non domino.

En el mismo sentido concluye la STS de 10 de octubre de 2007 que resuelve un caso similar al que nos ocupa.

Dicha sentencia dispone lo siguiente:

'Por ello, no se ha infringido el artículo 1857 pues la hipotecante, en aquel tiempo, era titular registral y, pese a que se ha declarado que no era propietaria y constituyó hipoteca a favor de tercero hipotecario: la hipoteca es válida y eficaz y el motivo decae.

Y éste no sólo es el criterio doctrinal, sino también el jurisprudencial. Así, como más reciente y explícita, la sentencia de 25 de octubre de 2004 afirma rotundamente la validez de la hipoteca constituida por el titular registral no propietario respecto al tercero hipotecario, en estos términos: 'en un elemental entendimiento de la fe pública registral, inherente a la condición de tercero hipotecario del repetido art. 34 L.H ., la proyección del principio común de exactitud registral, juega con valor 'iuris et de iure', esto es, no cabe demostrar la prevalencia de la realidad extraregistral en contrario, que es el signo clásico de la distinción con el principio de legitimación registral, ex art. 38 , que admite esa prueba en contrario -exactitud registral 'iuris tantum'-, todo lo cual culmina en la pregonada inatacabilidad de la cualidad de ese tercero, del título inscrito acorde con el derecho de la parte recurrida y, consecuente, con la general aceptación de que en sede de susodicho art. 34 , se viabilizan las denominadas adquisiciones 'a non domino', o negocios en los que el transmitente del derecho o del dominio no es en la realidad material el verdadero titular, lo que se explica por el efecto ofensivo de aquella fe pública registral, o su eficacia positiva. Y concretando el caso de no propietario, añade: en cuanto a la denuncia de que la hipoteca celebrada en 15-9-1978 es nula, porque se precisa que sea propietario de la cosa gravada el que la 'empeña - art. 1857-2 C.c .- tampoco prospera, pues, es sabido, que siendo constitutiva la inscripción de la misma para su nacimiento, el propio art. 1875 , citado en el Motivo, sanciona que para su válida constitución es 'indispensable' que el documento en que conste sea inscrito en el Registro de la Propiedad, con lo que, al accederse de este modo a la disciplina de ese Registro, habrá de compartirse que si se admite por lo razonado, la eventualidad de que la 'adquisición a non domino' no doblega la condición de tercero hipotecario en el adquirente en mejor modo, habrá de admitirse aquella carga real, al margen de que su constituyente no fuese, en la hipótesis -dueño de la cosa hipotecada, ya que, claro es, únicamente dispone en parte de su derecho al convenir esa carga real, mientras que en aquella se desprende, por completo de la cosa enajenada'.

En consecuencia, no resulta de aplicación el artículo 33 LH, sino el artículo 34 de la LH y debemos analizar si se cumplen los requisitos de la misma para concluir si la entidad bancaria es un tercero de buena fe o no.

CUARTO.- Buena fe del artículo 34 LH .

En relación al concepto de buena fe registral, la STS de fecha 12 de enero de 2015 dispone lo siguiente:

' En este sentido, debe partirse de que la buena fe constituye uno de los presupuestos de la protección registral, pues justifica que el tercero adquirente resulte protegido en la medida en que ha contratado confiando en la información ofrecida por el Registro. Si esta razón quiebra, y el tercero es conocedor de la inexactitud del Registro respecto a la realidad jurídica, la especial protección registral carece de justificación.

En el plano de la configuración de la buena fe en el proceso adquisitivo debe señalarse que se han desarrollado dos líneas o perspectivas de razonamiento en liza. Conforme a la primera, la idea o noción de buena fe responde a un puro estado psicológico o psíquico del tercero adquirente en orden a la creencia de que el titular registral es el verdadero dueño de la cosa y ostenta un poder de disposición sobre la misma. De forma que la ignorancia o el equivocado conocimiento de la realidad jurídica no desvirtúa la protección registral otorgada con base en esta creencia acerca de la legitimidad de transmisión realizada. Por contra, para la segunda línea de configuración, que requiere la convicción de no lesionar legítimos derechos o intereses ajenos, la noción de buena fe responde a una actuación diligente conforme a unos criterios o pautas de comportamiento que resulten socialmente aceptados; de ahí que, a diferencia de la anterior concepción, no sea suficiente padecer cualquier tipo error, sino sólo el error que, según las circunstancias, sea excusable, esto es, que no se hubiera vencido actuando diligentemente. Paralelamente, y con independencia de la concepción escogida, la buena fe también puede ser determinada, directamente, con referencia al conocimiento mismo (scientia) por el tercer adquirente de la razón o causa que obsta la legitimidad de la transmisión en el momento de perfección del negocio adquisitivo, de forma que pierde la protección otorgada.

Pues bien, en este contexto valorativo, debe precisarse que la calificación de la buena fe como presupuesto de la prescripción ordinaria no puede quedar reconducida, únicamente, a una interpretación literalista del artículo 1950 del Código Civil en favor de su delimitación como un mero estado psicológico consistente en la 'creencia' de que el transferente era titular del derecho real y venía legitimado para transferir el dominio. En efecto, conforme a la interpretación sistemática del precepto citado en relación, entre otros, con los artículos 433 , 435 , 447 , 1941 , 1952 y 1959 del Código Civil , así como con los artículos 34 y 36 de la Ley Hipotecaria , y de acuerdo con el reforzamiento del principio de buena fe que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala viene realizando respecto de aquellas instituciones o figuras jurídicas que resulten particularmente informadas por este principio, entre otras, SSTS de 11 de diciembre de 2012 (núm. 728/2012 ) y 14 de enero de 2014 (núm. 537/2013 ), debe precisarse que dicha apreciación meramente subjetiva del adquirente no resulta, por sí sola, determinante de la buena fe en el ámbito de la adquisición de los derechos reales, pues se requiere del complemento objetivable de un 'estado de conocimiento' del adquirente acerca de la legitimación del transmitente para poder transmitir el dominio; aspecto al que igualmente le es aplicable una carga ética de diligencia 'básica' que haga, en su caso, excusable el error que pudiera sufrir el adquirente respecto del conocimiento de la realidad del curso transmisivo operado y, en su caso, de la discordancia con la información ofrecida por el Registro.

Así las cosas, y dada la presunción de buena fe que declara el artículo 34 LH en su desarrollo normativo, la cuestión de la carga ética de diligencia que debe emplear el tercero adquirente se centra, primordialmente, en el sentido negativo que presenta la extensión conceptual de la buena fe, es decir, en la medida o grado de diligencia exigible que hubiera permitido salir del error o desconocimiento de la situación y conocer la discordancia existente entre la información registral y la realidad dominical de que se trate.'

La parte apelada considera que en el momento de constituir la hipoteca que ahora se impugna, Banco Pastor, conocía la realidad de la compraventa del local propiedad de la Sra. Filomena como vendedora y la actora y su esposo como compradores, ya que la escritura de carta de pago fue otorgada a solicitud de éste.

Se aporta como documento nº 2 la escritura de cancelación de hipoteca y carta de pago de fecha 30 de enero de 2009 otorgada por Banco Pastor SA a favor de uno de los compradores, en concreto el sr. Onesimo, es decir, el esposo de la actora, que tenía como fin cancelar la hipoteca que gravaba la finca al tiempo de la adquisición por la hoy actora.

Tal como consta en el fundamento de derecho primero los compradores de la finca retuvieron una parte del precio, 40.542,06 €, para cancelar el capital pendiente de amortizar de la hipoteca que gravaba la finca y que se había constituido en fecha 31 de marzo de 2006 y mediante la citada escritura procedieron a solicitar y obtener la cancelación y carta de pago, la cual fue inscrita.

Sin embargo, de ello no podemos deducir que Banco Pastor (después Banco Popular y actual Banco Santander) conociera o pudiera haber conocido que la finca ya había sido vendida.

Consta únicamente una escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca otorgada a favor del Sr. Onesimo pero no consta en la escritura que el Sr. Onesimo actuara como comprador o propietario de la finca.

La buena fe se presume y por tanto, dicha prueba no es suficiente para destruir tal presunción. La actora tenía la carga de probar que el banco conocía o podía conocer que la finca había sido transmitida y no ha resultado acreditado tal extremo.

Los adquirentes cuando compran la finca no la inscriben en el Registro de la Propiedad, y por tanto, la entidad bancaria cuando concede la hipoteca a la Sra. Filomena, ésta continuaba siendo la titular registral y por ende le concedió la hipoteca en base a la información registral, obteniendo la inscripción de la hipoteca a su favor como requisito constitutivo de la hipoteca.

En conclusión, el banco no podía conocer la discrepancia entre la realidad registral y la extrarregistral, esto es, no disponía de datos para salir de su error, pues no fue parte en el contrato de compraventa ni tampoco se le notificó la escritura de compraventa, por lo que no podía conocer que la Sra. Filomena ya no era la propietaria de la finca.

De este modo cumpliéndose el requisito de la buena fe del artículo 34 de la LH, el banco queda protegido por la fe pública registral en su condición de tercero hipotecario.

En consecuencia, cabe estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia absolviendo de las demandadas de las pretensiones dirigidas contra ellas.

QUINTO.- Costas.

La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas a ninguna parte en virtud del art. 398 LEC . Y las costas de primera instancia se imponen a la parte actora.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Estimar totalmente el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 108/2017 y en su lugar se acuerda desestimar la demanda absolviendo a las demandadas de las pretensiones dirigidas contra ellas, con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora y sin imposición de costas de esta alzada a ninguna parte.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LECLegislación citadaLEC art. 477.2 y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LECLegislación citadaLEC art. DF 16.3.1 ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LECLegislación citadaLEC art. 466 ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJLegislación citadaLOPJ art. DA 15 reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).